臺灣士林地方法院民事判決 九十年度重訴字第四○號
原 告 天山育樂事業股份有限公司法定代理人 丙○○法定代理人 甲○○右當事人間塗銷土地所有權移轉登記等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告旭陽谷建設開發股份有限公司與被告乙○○間以台北市士林地政事務所（下稱士林地政所）八七年（一五）士林字第一六００一０號收件，民國（下同）八十七年七月十四日登記，就坐落如附表一、二所示之土地（以下合稱系爭土地）所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
二、被告乙○○應將前項土地所有權移轉登記與原告。
貳、陳述：
一、原告之陳述：
（一）查坐落台北市○○區○○段一小段第八二（於八十六年二月三日逕為分割八二之一、之二）、八四（於八十六年二月三日逕為分割八四之一）、八
六、八五（於八十六年二月三日逕為分割八五之一）、八九、九二、九四地號土地（重測前為七股段第四七、四七之一、四七之二、四七之三、四
八、四九、五０地號），即附表一所示之土地原為訴外人林永成所有；同小段第八七（於八十六年二月三日逕為分割八七之一）地號土地（重測前為七股段第四七之四地號），即附表二所示之土地原為被告乙○○之父高國連所有。依六十八年十二月二十八日訴外人甲○○、曹日章、林永成、 羅啟明、李國芳、高國連所簽訂之合約書（下稱系爭合約書）前言及第二
、三條分別約定，上揭林永成及高國連所有之系爭土地係讓售作為共同經營鄉野遊樂事業之用地，以及於將來正式完成投資事業之公司登記時，訴外人林永成、高國連應配合為產權移轉登記為公司所有或暫先登記為指定股東之名下，凡在公司未完成產權取得登記之前，不得將系爭土地之全部或部分轉讓、轉租他人或作債務抵押。又訂立系爭合約書係為設立原告天山育樂事業股份有限公司（下稱天山公司），於天山公司成立時，系爭土地之權利即成為天山公司之權利，而不再屬於立合約書人甲○○等人之權利。
（二）次查系爭合約書之當事人於六十九年四月十四日完成投資事業之公司登記，即天山公司，故上揭林永成、高國連名義之系爭土地即應為原告所有，原告於七十四年六月二十八日臨時股東會決議訴外人林永成名下之如附表一所示之土地移轉與指定具有自耕能力之股東即訴外人高國連名義，嗣於七十七年十二月十三日林永成即將如附表一之土地移轉所有權登記於高國連名下。惟高國連於八十三年三月三十日死亡，上揭土地即因繼承而於八十五年九月十二日登記為被告乙○○名義。豈詎被告乙○○竟於八十七年七月十四日將上揭屬於原告所有之系爭土地，以買賣為原因移轉所有權登記予被告旭陽谷建設開發股份有限公司（下稱旭陽谷公司），損害原告之權利，原告前曾發函請求返還系爭土地，惟均無結果。
（三）系爭土地既為原告之權利，則所有權人高國連就如附表二之土地及自林永成移轉予伊之如附表一之土地均負有移轉所有權登記與原告之義務，嗣高國連於八十三年三月三十日死亡，其繼承人乙○○亦應負有此義務，惟系爭土地係屬旱地，尚未經編定為遊憩區，依法須有自耕能力始得移轉，故系爭土地因而無法移轉為原告所有，嗣系爭土地經編定為遊憩區可移轉為原告所有後，被告乙○○竟與被告旭陽谷公司通謀，明知渠等間並無買賣，而偽以買賣為原因將系爭土地移轉所有權登記與被告旭陽谷公司所有，損害原告之權利。原告自可依侵權行為之法則，請求被告旭陽谷公司塗銷登記，爰訴請如訴之聲明第一項。又塗銷登記後，被告乙○○負有移轉所有權登記與原告之義務，爰訴請如訴之聲明第二項。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）查原告訴之聲明第一項係以被告乙○○與被告旭陽谷公司通謀，明知渠等間並無買賣，而偽以買賣為原因，將系爭土地移轉所有權登記與被告旭陽谷公司，損害原告之權利，揆此顯係故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，原告本即依侵權行為之法則請求塗銷登記，自係以民法第一百八十四條第一項後段為請求權之基礎。雖原告前謂侵權行為請求之基礎係民法一百八十四條第一項前段，惟此係法律見解錯誤，原告爰更正法律上之陳述，惟原告並未變更訴訟標的，依民事訴訟法第二百五十六條之規定，自非為訴之變更。此外，原告於八十八年七、八月間知悉系爭土地移轉登記予旭陽谷公司之事後，即委由連一鴻律師於八十八年八月十日以八八鴻律函字第０一一０九號函通知被告乙○○盜賣系爭土地應回復原狀，故原告於八十九年十二月二十一日提起本件塗銷所有權移轉登記之訴訟，自未逾侵權行為損害賠償請求權之二年時效。
（二）被告法定代理人甲○○於六十八年十二月二十八日與訴外人曹日章、林永成、羅啟明、李國芳及高國連所簽訂系爭合約書第四條約定：「丙、丁方（即林永成、高國連）讓售之土地、建物設施等，於本合約簽訂日起，移為全部投資人所共有，在將來正式完成投資事業之公司登記時，丙、丁方（即林永成、高國連）應配合為產權移轉登記各項便利措施，並隨時備妥移轉登記文件，登記產權為公司所有，或暫先登記為指定股東之名義下。（下略）」，嗣完成投資事業之公司登記，即六十九年四月十四日設立原告天山公司。系爭合約書之簽約當事人甲○○、曹日章、羅啟明、高國連及丙○○（受讓李國芳之股份）等五人曾於訴請林永成之台灣高等法院七十五年度上字第四八五號履行契約事件中主張「六十八年十二月廿八日訂立之合約書係為成立天山育樂事業股份有限公司，所約定資本總額一千八百萬元，即對天山公司之出資，天山公司之資本額一千八百萬元，乃由該合約書之資本總額轉變而來，合約書關於系爭土地之權利義務已轉讓予天山公司。」；林永成也主張對訂立上開合約書係為成立天山公司，約定資本總額即對天山公司之出資，其上所載關於系爭土地之權利義務已轉讓予天山公司等情，不爭執。而判決理由即載「又訂立上開合約書係為設立天山公司，合約書約定之資本總額一千八百萬元，即對天山公司之出資合約書所載之權利即對天山公司之投資，合約書關於系爭土地之權利義務已轉讓與天山公司，天山公司迄仍存續，未經解散等情，為兩造所不爭執。（中略）是甲○○五人依上開合約書對被上訴人就系爭土地之權利，因彼等以之抵繳天山公司之股款（公司法第一百卅一條第三項參照）於天山公司成立時即成為天山公司之權利，而不再屬於甲○○五人個人之權利，已堪認定。」，該案件並經最高法院七十五年度台上字第二二九０號判決上訴駁回而告確定。則上開確定判決所為於天山公司成立時，上揭土地之權利即為天山公司之權利之確定的判斷，自有判決之實質上確定力，不惟當事人此後於其他訴訟上不得為與該確定判決內容相反之主張，法院亦不得為與該確定判決內容相牴觸之裁判。
（三）被告乙○○辯稱系爭土地係信託登記於伊先父高國連名下，係屬被告旭陽谷公司所有，故伊將系爭土地返還予旭陽谷公司自屬合法，其以買賣為原因辦理過戶，係因當時未以信託之名義為信託登記，遂無法以返還信託物為由辦理返還移轉，故以買賣為由辦理返還移轉，全係權宜之便云云，被告旭陽谷公司亦辯稱：伊係將信託同案被告乙○○名下之系爭土地移轉返還於旭陽谷公司云云，故被告乙○○及旭陽谷公司均自認伊等間確無買賣之事實，則顯然被告乙○○與旭陽谷公司通謀，明知渠等間並無買賣，而偽以買賣為原因將系爭土地移轉所有權登記與旭陽谷公司所有，依民法第八十七條第一項規定，其買賣當然無效。
（四）被告雖自認系爭土地係信託登記在高國連名下，存有信託關係，惟主張信託人係旭陽谷公司，與原告主張信託人係原告天山公司不同。被告旭陽谷公司係於八十二年六月四日設立，其與原告雖有部分股東相同，但係屬兩個不同之法人，並非被告旭陽谷公司繼受原告，旭陽谷公司自不能繼受原告之權利義務，而為信託關係之信託人，此外被告復提不出系爭土地係旭陽谷公司信託登記予高國連名義之證據，故被告主張系爭土地係旭陽谷公司信託登記於高國連名義，並謂乙○○係返還信託物之系爭土地予旭陽谷公司云云，自無足採。既無信託關係，亦無買賣，則被告乙○○與旭陽谷公司間以買賣為原因所為之移轉，確屬通謀虛偽而當然無效。
（五）被告所提出八十五年四月二十日之協議書，即足以證明被告乙○○亦明知系爭土地雖登記於伊父親高國連名下，但非屬伊所有。雖丙○○於協議書上簽字，惟簽字時並無「旭陽谷」三字，該「旭陽谷」三字非丙○○之筆跡，且當時因被旭陽谷公司占用，而約定由旭陽谷公司墊付遺產稅，將來解決占用問題或系爭土地原告有租或賣給被告旭陽谷公司時，再行結算，並非同意系爭土地過戶給被告旭陽谷公司，且該協議係載「... 以便高金源匯總繳納完稅，至於辦理繼承登記時，有關登記名義人，經全體同意以乙○○及高文邦名義辦理。」，故僅同意辦理繼承登記在被告乙○○名下，並無同意移轉所有權登記予被告旭陽谷公司，被告乙○○以原告法定代理人丙○○曾於該協議書上簽字，即辯稱丙○○就信託登記於先父名下之系爭土地應移轉於被告旭陽谷公司乙節知之甚稔云云，自非屬實。系爭土地屬於原告之權利，自應移轉所有權登記予原告。
（六）依系爭合約書第四條約定，原告於六十九年四月十四日完成設立登記，惟訴外人林永成延至七十一年十一月十六日始將系爭土地移交由原告接管經營，原告為經營之需要，並於系爭土地上興建臨時性木鐵架造之建物，此原告領有台北市政府工務局核發七０建字第００九三號建造執照及七一使字第００七五號使用執照足稽，故上揭合約書顯然係欲設立營利為目的之社團法人之公司而為之若干約定，顯非民法第六百六十七條之合夥，更非屬債編各論何一類型之有名契約，若必欲冠以契約名稱，姑且稱之無名契約。
（七）系爭合約書係以訴外人林永成及高國連所有之系爭土地抵繳股款，股東對於公司之責任，以繳清股款為限（公司法第一百五十四條參照），惟依系爭合約書第四條約定「暫先登記為指定股東名義下」，故原告並未請求移轉系爭土地，而係信託登記在林永成及高國連名下，即由林永成、高國連原始取得受託財產，嗣原告於七十四年六月二十八日臨時股東會決議信託登記在林永成名下之附表一之土地變更信託登記高國連名下，林永成嗣於七十七年十二月十三日將附表一之土地移轉所有權登記予高國連，係原告使第三人將財產移轉予受託人高國連。被告乙○○亦承認系爭土地係信託登記於伊先父高國連名下。按「信託法尚未公布施行前，參照本院六十六年台再字第四二號判例，所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。至受託取得信託財產之方式，由委託人就自己所有之財產為移轉者有之；由委託人使第三人將財產權移轉與受託人者有之；由受託人原始取得受託財產者亦有之。袛須委託人與受託人有信託合意為己足，殊無囿限信託財產應由委託人先取得其所有權後，再移轉於受託人之必要。」最高法院八九年台上字第四六七號判決參照。
（八）原告股東係以林永成、高國連所有之系爭土地以抵繳股款，前已言之，而系爭合約書第四條固規定林永成、高國連在將來正式完成投資事業之公司登記時，應登記產權為公司所有或暫先登記為指定股東名下。惟所謂「暫先登記為指定股東名下」，係指暫先登記為指定有自耕農身分之股東名下，有兩層意義，其一為於天山公司成立時，暫不登記於公司名下而登記另外指定股東名下，另一為暫先指定登記原股東名下，此見原告天山公司七十四年六月二十八日臨時股東會議決議討論事項：「曹董建議林永成先生已不能讓其他股東信任，不應該繼續保留其名義，應移轉予公司信任之指定人」，足稽原告原即就股東出資之土地仍以林永成、高國連為指定之登記名義人，即由受託人林永成、高國連原始取得受託財產，自無移轉之問題，且系爭土地係原告股東出資抵繳股款之土地，並非買賣。被告謂六十八年十二月二十八日之合約書係一農地之買賣契約，違反八十九年一月二十六日修正前土地法第三十條（下稱原土地法第三十條），屬標的給付不能，依法無效云云，自無足採。此外，原告之臨時股東會決議原信託登記在林永成名下之附表一之土地變更信託登記高國連名下，嗣林永成亦將附表一之土地移轉所有權登記予高國連，且林永成係將現場移交予天山公司接管經營，足稽系爭合約書所指之公司係天山公司，被告強辯謂係指被告旭陽谷公司，並謂被告乙○○將系爭土地移轉登記予被告旭陽谷公司，依法有據云云，自無足採。
（九）依七十四年六月二十八日原告臨時股東會會議紀錄所示，該會議紀錄係由出席之董事、股東周石珍、曹日章（並代楊麗藻簽到）、甲○○（並代楊欽池簽到）、丙○○、羅啟明、高國連及列席之徐南城大律師親自簽名，且於台灣高等法院七十五年上字第四八五號請求履行契約事件，該案上訴人為丙○○、甲○○、曹日章、羅啟明、高國連，被上訴人為林永成，上訴人亦提出七十四年六月二十八日之臨時股東會會議紀錄，並主張：天山公司於七十四年六月廿八日召開臨時股東會，經到席人中之上訴人一致通過系爭土地移轉與公司指定人即具有自耕能力之股東高國連。被告乙○○之先父高國連及被告旭陽谷公司之法定代理人甲○○均為該案之上訴人，且提出上開會議紀錄，並為上開天山公司將系爭土地信託登記為高國連名下之主張，今竟否認該會議紀錄之真正及否認天山公司將系爭土地信託登記予高國連名義云云，即無可採。
（十）信託法係民國八十五年一月二十六日公布施行，而法律不溯及既往，被告援引八十五年公布施行之信託法，而謂之前原告與高國連間存在之信託關係不符合八十五年公布施行之信託法相關規定，而認信託關係無效云云，自無可採。蓋信託法公布前之信託關係，亦係一法律關係，按因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法（實質民法）有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力即當事人本此法律行為成立之法律關係起訴請求保護其權利，法院不得以法無明文規定而拒絕裁判。故信託法公布施行前所成立之信託行為仍受法律之保護，此自不待言。
（十一）原告主張依終止信託關係之法律關係請求所有權移轉登記，其請求權時效係自終止信託關係之時起算，原告以準備書狀終止信託關係，該書狀被告於九十年六月二十二日收受，故顯未逾十五年之請求權時效。而另依契約關係請求所有權移轉登記部分，按消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第一百二十八條定有明文。茲依台北市政府都市發展局（下稱都發局）北市都二字第九０二二五六七八００號函謂系爭土地經查復係於五十九年七月四日編定為保護區，至八十二年九月七日起公告為陽明山國家公園區迄今等語。參內政部營建署陽明山國家公園管理處（下稱陽明山國管處）九十營陽企字第五九０四號函謂系爭土地，於八十二年三月二十日公告劃為馬槽遊憩區用地，對於土地買賣，移轉登記依據國家公園法內，尚無任何限制情事等語，足稽系爭土地於八十二年三月二十日公告劃為馬槽遊憩區用地起，即無以承受人能自耕者為限之移轉限制，在此之前之五十九年七月四日至八十二年三月二十日之間係編定為保護區，對照台北市士林地政事務所北市士地一字第九０六一六七八七００號函謂：上揭土地於七十七年十一月二十五日林永成出售予高國連時，因力行段一小段八二地號等七筆土地係經都市計畫編為保護區之旱地，應受原土地法第三十條之限制，買受人高君係持自耕能力證明書，申辦買賣所有權移轉登記等語，足證系爭十三筆原屬保護區之旱地，自五十九年七月四日迄八十二年三月廿日編定為馬槽遊憩區用地之前，確應受原土地法第三十條之限制，無法移轉所有權登記予原告天山公司。按消滅時效，自請求權可行使之時起算，民法第一百二十八條定有明文。故系爭土地自八十二年三月二十日公告劃為馬槽遊憩區用地後，原告始可請求所有權移轉登記，算至原告於八十九年十二月二十一日提起本件訴訟，尚未逾十五年。被告抗辯七十四年九月一日原告即得請求云云，惟按七十四年九月一日僅規劃為遊憩區之計劃用地，尚未確定，請求權時效自不應自七十四年九月一日起算。退一步言，縱請求權時效自七十四年九月一日起算，其十五年屆滿之日期為八十九年八月三十一日，惟原告於時效完成前之八十九年七月六日以台北中山郵局第三八九三號存證信函向被告請求，被告乙○○於八十九年七月十二日收受該存證信函，故依民法第一百二十九條第一項第一款之規定，原告對被告乙○○之所有權移轉登記請求權之時效於八十九年七月十二日即因請求而中斷，且原告復依規定於請求後六個月內之八十九年十二月二十一日起訴，是原告對系爭土地之所有權移轉登記請求權自未罹於時效而消滅，甚明。被告乙○○誤以原告係於八十八年八月十七日催告伊移轉登記，且未於六個月內起訴，依法視為不中斷云云，自無可採。
（十二）末查原告固遭台北市政府建設局於建一字第八九六三六號撤銷公司登記，嗣原告提起行政救濟，經行政法院七十七年判字第一九五九號判決：再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。嗣經台北市政府建設局建一字第一八八六八號公告回復天山公司於七十五年十二月三日以前之公司登記事項，故回復登記係溯及之效力，並非七十五年十二月三日撤銷公司登記後迄七十八年四月二十八日回復登記前原告之法人格消滅。故原告始終存在，並無中間有一段消失之情形。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、原告向被告乙○○之父高國連及訴外人林永成購買系爭土地之買賣契約，屬於標的給付不能，應屬無效：
（一）六十八年十二月二十八日，被告旭陽谷公司之法定代理人甲○○與訴外人曹日章、林永成、羅啟明、李國芳及高國連合夥共同經營鄉野遊樂事業，並分別以合夥財產一千一百五十萬元及一百三十九萬元向高國連及林永成購買系爭土地，此有系爭合約書第二、三條在卷可稽。
（二）系爭土地為農地，依原土地法第三十條規定，承受人非自耕農者，所有權移轉無效。本條係在八十九年一月二十六日刪除，對於六十八年十二月二十八日所訂定之買賣契約仍應有效。次查，倘承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，依民法二百四十六條第一項前段之規定，其契約為無效。民法第二百四十六條第一項但書固然規定，當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，但最高法院八十四年台上字二八五七號曾著有判例：「按承受私有農地所有權之人有無自耕能力，應以承受時（訂約時）為準。查系爭二四三號土地地目為旱，經編定為『特定農業區、農牧用地』，上訴人訂約買受系爭農地時，並無自耕能力為原審確定之事實，則原審以：兩造雖於所訂定之買賣契約第六條約定『承買人得以任何名義登記過戶之，出賣人不得藉詞刁難或有任何要求』云云，惟並未明白約定指定登記於任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於任何有自耕能力之特定第三人，即屬以不能之給付為契約之標的，買賣契約自始為無效，不因嗣後指自耕能力之人，為移轉所有權登記之名義人而變為有效。因此就上訴人請求系爭二四三號土地部分，為其敗訴之判決，並不違背法令。」觀諸系爭合約書第四條記載：「丙丁方（即林永成、高國連）讓售之土地建物設施等於本合約簽訂日起移為全部投資人所共有，在將來正式完成投資事業之公司登記時，丙丁方應配合為產權移轉時登記各項便利措施，並隨時備妥移轉登記文件，登記產權為公司所有或暫先登記為指定股東之名義下」，當事人並未預期於不能之情形除去後始為給付，亦未具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，依上開說明，買賣契約自始無效，縱令原土地法第三十條已刪除，亦無法使無效契約變為有效契約。
（三）至原告提出台灣高等法院七十五年度上字第四八五號判決書，該案被上訴人林永成固然亦曾抗辯合約書第四條約定違反舊土地法第三十條規定，自始無效等語，而法院僅以「上訴人依上開合約書請求被上訴人移轉系爭土地所有權登記之權利既以移屬天山公司，上訴人以非該權利之主體，仍以個人名義提起本件訴訟，請求被上訴人將系爭土地移轉所有權登記為高國連名義，於法不合，無從准許」等理由，而駁回上訴，至於契約是否無效，核與本件判斷結果不生影響，無論究之必要，法院顯然並未認定買賣契約合法有效，一併敘明。
二、原告對被告乙○○之所有權移轉登記請求權已罹於時效，被告乙○○主張拒絕給付：
（一）依系爭合約書第四條約定，在「將來完成公司登記」時，高國連應備妥移轉登記文件登記為「公司所有權暫先登記為指定股東之名義下」。換言之，原告於六十九年四月十四日成立時即得行使所有權移轉登記請求權，但其於八十九年十二月二十一日始為起訴請求，依上揭民法規定顯已罹於時效，被告自得依民法一百四十四條第一項規定，拒絕給付。
（二）本件係為設立公司而成立之合夥團體，向出賣人購買土地，公司成立後，公司固承受合夥團體一切權利義務，但仍有上開民法之適用，須移轉登記辦畢後始取得所有權，因此，基於買賣契約而生移轉登記請求權仍有消滅時效規定之適用。
（三）依營建署函覆略以：系爭土地於八十二年三月二十日公告劃為馬槽遊憩區用地，區內土地應依本處馬槽遊憩區細部計畫規定使用，但對於土地買賣，移轉登記依據國家公園法內，尚無任何限制情事等語，是原告自六十九年四月十四日時即得行使所有權移轉登記請求權，並非八十九年一月二十九日後始可行使。
三、被告旭陽谷公司與乙○○並非通謀虛偽意思表示：原告主張被告乙○○與旭陽谷公司之間信託關係為通謀虛偽意思表示，自應負舉證之責，而非由被告舉證證明非通謀虛偽意思表示。
四、被告乙○○否認與原告有信託關係存在：
（一）信託，除法律另有規定，應以契約或遺囑為之，信託法律第二條定有明文，原告執其股東臨時會會議紀錄主張其與被告乙○○存在信託關係。然查：該股東會議紀錄充其量僅能證明原告片面請求案外人林永成名下土地移轉予高國連，並無法證明原告與高國連間存有信託關係，蓋信託契約何時訂定？信託期限多久？管理信託財產方法為何？信託受益人為何人？等均未約定，原告豈可僅以片面請求移轉登記即謂信託關係存在？顯然違背上揭信託法規定。何況被告亦否認該會議紀錄之真正，請原告舉證證明之。
（二）信託法第五條第一款亦規定，信託行為其目的違反強制或禁止規定者，無效。退萬步言，縱然認為乙○○與原告間存有信託關係，亦是為規避舊土地法第三十條規定，依上開信託法規定實屬無效。
五、原告將原訴變更追加他訴，被告拒絕同意：原告先於起訴狀主張：六十九年四月十四完成公司登記（即天山公司），林永成、高國連名義之土地即應為天山公司所有，惟乙○○竟與旭陽谷公司通謀，將系爭土地所有權移轉登記與旭陽谷公司，故依民法一百八十四條第一項前段請求旭陽谷公司塗銷所有權移轉登記，依合約書之法律關係請求乙○○為所有權移轉登記云云，但嗣後卻於九十年六月二十日準備書狀陳稱：被告故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，故依民法一百八十四條第一項後段請求塗銷登記，並追加終止信託之法律關係請求云云，原告顯然已為訴之變更及追加，被告拒絕同意。
六、合夥契約所謂「登記產權為公司所有」係指被告旭陽谷公司而非原告天山公司：
（一）原告天山公司係於六十九年三月十七日成立，但於七十五年十二月三十一日被台北市政府依公司法第十條撤銷登記。當時董事長丙○○竟隱瞞全體股東提起行政訴訟，並獲勝訴判決，撤銷原處分。其他所有股東始終毫無所悉，甚至於八十七年四月，台北市政府建設局仍函告天山公司已撤銷登記，直至丙○○對甲○○提起竊佔自訴，所有股東始驚覺原告早已回復，對於丙○○背信行為感到不恥。換言之，自原告被撤銷登記起至自訴竊佔一案，期間長達十年，在合夥人主觀意思內，原告早已不復存在，合夥契約上所謂將「登記產權為公司所有」絕不可能係指原告。原告援用之台灣高等法院七十五年度上字第四八五號判決及最高法院七十五年度台上字第二二九號判決當事人與本案不同，無民事訴訟法第四百零一條既判力主觀效力之拘束。
（二）因原告業遭公告撤銷登記，而陽明山國管處於八十二年初開放此處（馬槽遊憩區）之開發，合夥人一致認應再成立新公司以為因應，故原始合夥人於八十二年四月六日曾以日月農莊名義召開第一次股東會會議（事實上，合夥人於六十八年起即以日月農莊名義對外營業，尚未有天山公司），會中就新公司成立及其資本額籌集方式進行討論，當日丙○○亦始終列席而無異議。又八十二年六月間被告旭陽谷公司正式成立後，甲○○亦曾代表被告旭陽谷公司於八十四年三月廿五日召開董監事臨時會議，就天山公司、日月農莊等名稱存廢問題提出討論會中並經全體一致決議以：前曾使用之公司名稱、商號名稱或代號名稱等已實無存在維持之必要，擬於旭陽谷公司日後之公司簡介中將詳細登錄及說明自日月農莊、天山育樂公司到旭陽谷公司之歷史、沿革以茲紀念」，當日丙○○始終列席亦均無異議。甚且，乙○○之父死亡時，原告之法定代理人丙○○曾於八十五年四月二十日代表旭陽谷公司簽立協議書，就系爭土地應繳納之遺產稅同意由旭陽谷公司負擔並以旭陽谷公司名義匯款至被告帳戶內，以利被告完稅。衡諸常理，倘原告與被告旭陽谷公司不為同一性，則為何原告之法定代理人蔡新車未當場表示異議亦未即時為原告主張權利對被告提起訴訟？直到八十九年十二月二十一日始提起本訴？甚至還代表被告旭陽谷公司繳交系爭土地增值稅，顯與常情重大違悖，原告所言不足採信。由上所述可知，合夥契約所指公司是旭陽谷公司非天山公司，被告乙○○將系爭土地移轉登記予旭陽谷公司，依法有據，絕非虛假。
七、原告法定代理人丙○○之董事資格已解任：原告強烈主張系爭土地為原告所有，既為原告所有，則身為法定代理人之丙○○為何將其賣與訴外人陳敏德，是否盜賣公司之土地構成背信罪？其次，一家公司之董事長向第三人購買屬於公司之土地，他人自稱是土地所有人欲出賣持有部分，董事長丙○○不但未對其提出告訴還向伊購買，豈不滑天下之大稽？理 由
一、查原告法定代理人丙○○於被選任董事時所持有之股份為二百七十股，丙○○於任期中從未轉讓股份，此有原告最近變更登記事項卡及股東名簿影本各乙件為證，堪認為真實。被告雖抗辯稱：丙○○已於七十七年十一月二十五日將股分全部轉讓與訴外人陳敏德，依公司法第一百九十七條，董事當然解任，丙○○為原告法定代理人之資格即有欠缺云云。然查：訴外人陳敏德向丙○○購買之標的係土地之應有部分而非股份，有丙○○於七十七年十一月二十五日出具之收據乙紙為證，並經訴外人陳敏德於八十九年十二月十九日在台灣台北地方法院八十九年度簡上字第三五０號民事事件準備程序到庭證稱：伊並非天山股東，伊只要日月農莊之土地及房舍等語明確，有卷附之該民事事件準備程序筆錄影本可稽，是本件原告法定代理人之資格尚無欠缺，合先敘明。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第七款各定有明文。本件原告於起訴時，就訴之聲明第一項部分係依民法一百八十四條第一項前段請求被告旭陽谷公司塗銷所有權移轉登記，就訴之聲明第二項則係依系爭合約書之法律關係請求被告乙○○為所有權移轉登記，惟於訴訟進行中之九十年六月二十日就訴之聲明第一項改依民法一百八十四條第一項後段請求，就訴之聲明第二項並追加依終止信託之法律關係請求，其請求之基礎事實同一，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，依前揭規定，應予准許。
三、本件原告起訴主張：系爭土地依系爭合約書之約定應為原告所有，僅係信託登記於訴外人高國連名下，詎高國連死亡後，其繼承人即被告乙○○竟於八十七年七月十四日將系爭土地，以買賣為原因移轉所有權登記予被告旭陽谷公司，損害原告之權利，原告爰先依民法第一百八十四條第一項後段侵權行為之法律關係，請求被告旭陽谷公司塗銷登記；又塗銷登記後，依系爭合約書及終止信託之法律關係請求被告乙○○將系爭土地移轉登記與原告等語。
四、被告則以：系爭合約書有關系爭土地之買賣契約部分違反原土地法第三十條之規定，應屬無效；原告對被告乙○○之所有權移轉登記請求權已罹於時效；系爭契約書中所謂「登記產權為公司所有」係指被告旭陽谷公司而非原告；被告乙○○否認與原告有信託關係存在；以及被告未為通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。
五、查原告主張系爭合約書係於六十八年十二月二十八日由甲○○、曹日章、林永成、羅啟明、李國芳、高國連所簽訂；如附表一所示之土地原為訴外人林永成所有，如附表二所示之土地原為被告乙○○之父高國連所有，七十七年十二月十三日訴外人林永成將如附表一所示之土地移轉登記於訴外人高國連名下，後高國連於八十三年三月三十日死亡，系爭土地即因繼承而於八十五年九月十二日登記為被告乙○○名義，被告乙○○嗣於八十七年七月十四日將系爭土地，以買賣為原因移轉登記與被告旭陽谷公司之事實，業據其提出土地登記簿謄本二十一份及系爭合約書影本乙件為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。原告又主張系爭土地為原告所有，被告乙○○負有將系爭土地所有權移轉登記與原告之義務；被告乙○○與被告旭陽谷公司通謀，明知其等無買賣，而偽以買賣為原因將系爭土地移轉所有權登記與被告旭陽谷公司所有等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件之爭點厥為：
（一）被告是否明知原告就系爭土地對被告乙○○有所有權移轉登記請求權，仍通謀而為虛偽意思表示？（即原告訴之聲明第一項部分）
１、原告就系爭土地對被告乙○○有無所有權移轉登記請求權？
（１）系爭合約書之性質為何？
（２）系爭合約是否依舊土地法第三十條規定而無效？
（３）如系爭合約有效，依據系爭合約而成立之公司為何？
２、如原告就系爭土地對被告乙○○確有所有權移轉登記請求權，則原告該請求權是否已罹於時效？
３、被告是否明知原告就系爭土地對被告乙○○有所有權移轉登記請求權？
（二）若（一）成立，則原告得否依系爭合約約定，請求被告乙○○將系爭土地移轉登記與原告？（即原告訴之聲明第二項部分）茲析述如后：
六、就系爭合約書之性質為何乙節：查依系爭合約書第四條及第六條分別約定，訴外人林永成並未實際出資，而係提供原為其所有如附表一所示之土地估價一千一百萬元，以其中四百五十萬作為其投資額，其餘七百萬元由訴外人曹日章、高國連及被告法定代理人甲○○等分期付給訴外人林永成，於簽訂系爭契約書時如附表一所示之土地即移為投資人共有，約定將來移轉與設立之公司，是自系爭契約書之內容觀之，係訴外人曹日章、林永成、高國連、羅啟明、李國芳及被告法定代理人甲○○為設立公司以經營共同事業而成立之合夥契約，訴外人林永成及高國連係分別以如附表一、二所示之土地讓售予全體合夥人以抵繳股款，應堪認定。
七、就系爭合約是否依原土地法第三十條規定而無效乙節：
（一）按「關於耕地之買賣，承買人雖係無自耕能力之人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，難認其契約為無效。又在立約當時承買人雖無自耕能力，而約定待承買人自己有自耕能力時方為移轉登記，或約定該項耕地之所有權移轉與無自耕能力之特定第三人，待該第三人有自耕能力時再為移轉登記者，依同條項但書規定，其契約仍為有效。
」（最高法院七十三年五月八日七十三年第五次民事庭會議決定參照）又私有農地之移轉，除法律別有規定外（例如繼承），不論係出於買賣、互易、贈與等原因，均有舊土地法第三十條限制規定之適用。（最高法院六十五年台上字第二七０九號、六十六年台上字第二一八九號判例及六十五年十二月七日六十五年第九次民事庭會議決議參照）
（二）查合夥團體無自耕能力，故依系爭合約書第四條及第六條分別約定：「丙、丁方（即林永成、高國連）讓售之土地、建物設施等，於本合約簽訂日起，移為全部投資人所共有，在將來正式完成投資事業之公司登記時，丙、丁方應配合為產權移轉登記各項便利措施，並隨時備妥移轉登記文件，登記產權為公司所有，或暫先登記為指定股東之名義下。凡在公司未完成產權取得登記之前，丙、丁方不得將讓售土地及建物設施等之全部或部分轉讓、轉租他人或作為債務質押。」「丙方（按即林永成）現有營業設施，由丙方繼續經營收益至民國六十九年五月底止期滿無條件移交由全部投資人或公司接管經營，丙方絕無異議。（下略）」，在立約時顯係約定待買受人即全體合夥人有自耕能力時始為系爭土地之所有權移轉登記，或暫先登記於有自耕能力之特定第三人名下，揆諸前揭說明，系爭契約自屬有效。
八、依據系爭契約而成立之公司為何？
（一）查原告係於六十九年四月十四日完成設立登記，所營事業係經營兒童樂園、游泳池、溜冰場、網球場、桌球場等業務以及前揭業務之經營及投資，系爭合約書全體合夥人均分別為原告董事或監察人，有原告公司變更登記事項卡影本乙件附卷可憑。
（二）依系爭合約書第四條、第六條之約定、原告七十四年六月二十八日臨時股東會議決議討論事項：「曹董建議林永成先生已不能讓其他股東信任，不應該繼續保留其名義，應移轉予公司信任之指定人」，決議原登記在訴外人林永成名下如附表一所示之土地變更登記於高國連名下，嗣林永成亦將如附表一所示之土地移轉所有權登記予高國連等情，以及林永成自七十一年十一月十六日將系爭土地移交由原告接管經營，原告為經營之需要，並於系爭土地上興建臨時性木鐵架造之建物，亦有台北市政府工務局核發七０建字第００九三號建造執照及七一使字第００七五號使用執照可憑，足稽依系爭合約書約定成立之公司應為原告。
（三）原告固於七十五年十二月三日遭台北市政府建設局以建一字第八九六三六號撤銷公司登記，惟經原告提起行政救濟，經行政法院七十七年度判字第一九五九號判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分，並經建設局於七十八年四月二十八日以建一字第一八八六八號公告回復原告於七十五年十二月三日以前之公司登記事項，回復登記係溯及之效力，是原告之法人格始終存在。
（四）被告雖抗辯謂：因原告遭撤銷登記，而陽明山國管處於八十二年初開放馬槽遊憩區之開發，全體合夥人因此於八十二年四月六日以「日月農莊」名義召開第一次股東會會議，就新公司成立及其資本額籌集方式進行討論，當日原告法定代理人丙○○始終列席而無異議；又八十二年六月間被告旭陽谷公司正式成立後，甲○○亦曾代表被告旭陽谷公司於八十四年三月二十五日召開董監事臨時會議，就天山公司、日月農莊等名稱存廢問題提出討論會中並經全體一致決議以：「前曾使用之公司名稱、商號名稱或代號名稱等已實無存在維持之必要，擬於旭陽谷公司日後之公司簡介中將詳細登錄及說明自日月農莊、天山育樂公司到旭陽谷公司之歷史、沿革以茲紀念」，當日丙○○始終列席亦均無異議等情，足見系爭合約書中所指之公司係指被告旭陽谷公司等語。惟：被告旭陽谷公司係於八十二年六月四日設立，其與原告雖有部分股東相同，但係屬兩個不同之法人格，被告旭陽谷公司自不能片面主張繼受原告之權利義務，是被告之此項抗辯，尚難採信。
（五）小結：原告主張依系爭合約書約定成立之公司應為原告乙節，應堪認定。
九、原告對被告乙○○就系爭土地之所有權移轉登記請求權是否已罹於時效？
（一）按消滅時效，自請求權可行使之時起算，民法第一百二十八條前段定有明文。又按「目前地政機關對土地法第三十條規定之執行範圍如下：一、未實施區域計畫或都市計畫地區之田、旱地目土地。二、經都市計畫編為農業區或保護區之田、旱地目土地。三、經依區域計畫編為農牧用地之土地。」「各國家公園區內所稱農業用地（含耕地），依左表認定：（陽明山國家公園）耕地之範圍：生態保護區、特別景觀區；及一般管制區（三）（四）之田旱地目土地」，內政部七十年三月二十日台（七十）內地字第一０四０九號函及八十四年三月二十四日台（八十四）內營字第八四七二三七一號公告訂頒「國家公園區域內農業用地（含耕地）認定作業要點」分別函示甚明。系爭契約係有效成立，不因違反原土地法第三十條之規定而無效，已如前述，惟原告對被告乙○○就系爭土地之所有權移轉登記請求權仍係以「系爭土地解除原土地法第三十條之買受資格限制」為行使之前提。
（二）查六十五年以後，地政機關對於原土地法第三十條規定之執行範圍，係依前揭內政部函示辦理，有台北市士林地政事務所九十年十月四日以北市士地一字第九０六一六七八七００號函附卷足憑。再查系爭土地於五十九年七月四日編定為保護區，於八十二年三月二十日公告劃為馬槽遊憩區用地，至八十二年九月七日起公告為陽明山國家公園區迄今等情，業分別據陽明山國管處九十年八月八日以九十營陽企字第五九０四號函，以及都發局九十年十月十九日以北市都二字第九０二二五六七八００號函覆本院在案，應認系爭土地於八十二年三月二十日起，其土地使用分區已為遊憩區，揆諸前揭說明，即非原土地法第三十條規定之執行範圍。是本件消滅時效之起算點應自八十二年九月七日起算，原告於八十九年十二月二十一日提起本件訴訟，尚未逾十五年，則被告所為之時效抗辯為無理由。
十、原告得否依民法第一百八十四條第一項後段請求被告旭陽谷公司塗銷登記？
（一）按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」「民法第八十七條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。」最高法院四十八年台上字第二九號及五十一年台上字第二一五號判例諭示甚明。
（二）原告主張被告明知原告就系爭土地對被告乙○○有所有權移轉登記請求權，仍通謀而為虛偽意思表示，其自得依民法第一百八十四條第一項後段請求被告旭陽谷公司塗銷登記，固據其提出七十四年六月二十八日原告臨時股東會會議紀錄影本為證，然查：依該會議紀錄內容觀之，其僅得證明被告乙○○之被繼承人高國連以及被告旭揚谷公司之法定代理人甲○○明知原告就系爭土地有移轉登記請求權存在，至被告乙○○是否明知，原告自始均未舉證以實其說，揆諸首揭說明，自不足為有利於原告之認定。
（三）綜上：原告以被告為通謀虛偽之意思表示為由，依民法第一百八十四條第一項後段請求被告旭陽谷公司塗銷系爭所有權移轉登記，為無理由，應予駁回。
十一、末按原告訴之聲明第二項依系爭合約書及終止信託之法律關係，請求被告乙○○將系爭土地所有權移轉登記與原告，係以其聲明第一項為前提，今本院既駁回其第一項聲明，則其第二項聲明亦無由成立，亦予駁回。又原告之訴既均經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於判決結果無影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 陳梅欽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日~B法院書記官 蔡佳君