臺灣士林地方法院民事判決 90年度重訴字第507號
原 告 乙○○
辛○○丁○○丙○○原 告 庚○○即反訴被告右五人共同訴訟代理人 廖忠信律師
周文哲律師反 訴 被告 戊○○
己○○右二人共同 子○○法定代理人 丑○○右二人共同訴訟代理人 乙○○被 告 甲○○即反訴原告被 告 壬○○
癸○○右三人共同訴訟代理人 陳信瑩律師複 代理人 陳志雄律師當事人間移轉所有權登記事件，本院於民國95年1 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告乙○○、辛○○、丁○○、丙○○、庚○○與被告甲○○為兄弟關係，於民國71年12月15日就家產訂立「吳川家產分產合約書」，以將來成立「吳川、吳許花紀念族產管理委員會」之財團法人，以資紀念父母畢生貢獻愛心、勤儉興家之精神。而坐落台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段1835-4、1835-6、368-1 、368-2 地號等四筆土地，及368-2 地號土地上40建號之土造建物，雖登記被告所有，然前述為紀念父母成立財團法人之家產土地，於合約書第2 條第2 項註明係由1835地號土地分割而來，立約時暫定為1835-1地號，惟嗣經地政機關分割後實際地號為1835-4地號；另1835-6地號嗣後亦由1835-4地號土地逕為分割，故前述四筆土地及建物，乃父母出資購置之家產，僅暫信託登記於被告甲○○名下，並非被告甲○○所有，被告甲○○亦承認此信託關係，並以前開合約書同意父母將終止信託關係請求權讓與兄弟六人，且約定各兄弟之持分，是以原告自得隨時終止信託關係。
（二）「吳川、吳許花紀念族產管理委員會」嗣因故未能成立，兩造乃於85年2 月6 日另立「共有家產分配合約書」，就包含前開土地在內之家產，立約分配，依合約書所定：
１、坐落1835-4、1835-6地號如附圖藍色部分，面積3,100平方公尺（面積以地政機關實測為準），應分配予原告乙○○、庚○○及被告所有；
２、坐落1835-4、1835-6地號如附圖黃色部分，面積2,560平方公尺，應分配予原告辛○○、丁○○、丙○○所有；
３、坐落1835-4、1835-6地號如附圖紅色部分，面積分別為
100、3,439 、805 平方公尺，及門牌號碼台北縣八里鄉長道坑2 鄰長道1 號未經保存登記建物，分配予兩造共有。
（三）系爭土地建物，依兩造前開「共有家產分配合約書」既應為如上之分配，並經台北縣淡水地政事務所測量如附圖一所示，則被告拒絕依約辦理所有權移轉登記，原告自得依「共有家產分配合約書」及民法第767 條之規定，以先位聲明請求被告移轉所有權登記。如被告甲○○就系爭共有家產分配合約書如附圖一之分配範圍有異議，且附圖一亦為法院認定非屬合意分配之土地範圍，則該合約附圖亦非不得套繪測量以確定系爭土地分配之範圍，爰以台北縣地政事務所依合約附圖轉繪測算之附圖二，以備位聲明請求被告甲○○移轉所有權登記。
（四）被告甲○○雖於起訴後將前開1835-4、1835-6二筆土地，以夫妻贈與方式移轉登記予配偶即被告壬○○，被告壬○○亦於無償受贈土地後，再於90年9 月10日設定最高限額新台幣（下同）4 千萬元之抵押權予其女即被告癸○○，然被告等之無償贈與行為及抵押權設定行為，均有害於原告權利行使，爰依民法第244 條第1 項第4 項、及第767條之規定，聲請撤銷被告間贈與及抵押權設定行為，並塗銷該所有權移轉及抵押權設定登記，被告甲○○並應依聲明移轉系爭土地所有權予原告等人。
（五）原告聲明
１、先位聲明
（１）被告甲○○、壬○○間就台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段1835-4地號（面積5,748 平方公尺）土地、同小段1835-6地號（面積3,451 平方公尺）土地，於90年7月20日所為之贈與行為應予撤銷，並塗銷其於90年8 月14日所為之所有權移轉登記。
（２）被告壬○○、癸○○就台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段1835-4地號、1835-6地號土地所為之最高限額4 千萬元抵押權設定行為應予撤銷，並塗銷其於90年9 月10日經台北縣淡水地政事務所以淡地登字第222910號所為之最高限額4 千萬元抵押權設定登記。
（３）被告甲○○應將坐落台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段1835-4、1835-6地號，如附圖一所示Ａ、Ｅ部分，面積3,100 平方公尺土地之所有權，移轉登記原告乙○○、庚○○各三分之一。
（４）被告甲○○應將坐落台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段1835-4、1835-6地號，如附圖一所示Ｂ、Ｆ部分，面積2,560 平方公尺土地之所有權，移轉登記原告辛○○、丁○○、丙○○各三分之一。
（５）被告甲○○應將坐落台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段1835-4、1835-6地號，如附圖一所示Ｈ、Ｄ部分，面積47平方公尺土地之所有權，移轉登記原告乙○○、辛○○、丁○○、丙○○、庚○○各六分之一。
（６）被告甲○○應將坐落台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段1835-4、1835-6地號，如附圖一所示Ｃ、Ｇ部分，面積3,492 平方公尺土地之所有權，移轉登記原告乙○○、辛○○、丁○○、丙○○、庚○○各六分之一。
（７）被告甲○○應將坐落台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段368-1 、368-2 地號土地上，門牌號碼台北縣○里鄉○道坑2 鄰長道1 號土造房屋（99.17 平方公尺）所有權，移轉登記原告乙○○、辛○○、丁○○、丙○○、庚○○各九十六分之一。
（８）原告願供擔保請准宣告假執行。
２、備位聲明
（１）被告甲○○、壬○○間就台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段1835-4地號（面積5,748 平方公尺）土地、同小段1835-6地號（面積3,451 平方公尺）土地，於90年7月20日所為之贈與行為應予撤銷，並塗銷其於90年8 月14日所為之所有權移轉登記。
（２）被告壬○○、癸○○就台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段1835-4地號、1835-6地號土地所為之最高限額4 千萬元抵押權設定行為應予撤銷，並塗銷其於90年9 月10日經台北縣淡水地政事務所以淡地登字第222910號所為之最高限額4 千萬元抵押權設定登記。
（３）被告甲○○應將坐落台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段1835-4、1835-6地號，如附圖二所示Ａ、Ｅ部分，面積3,185 平方公尺土地之所有權，移轉登記原告乙○○、庚○○各三分之一。
（４）被告甲○○應將坐落台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段1835-4、1835-6地號，如附圖二所示Ｂ、Ｆ部分，面積2,628 平方公尺土地之所有權，移轉登記原告辛○○、丁○○、丙○○各三分之一。
（５）被告甲○○應將坐落台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段1835-4、1835-6地號，如附圖二所示Ｈ、Ｄ部分，面積77平方公尺土地之所有權，移轉登記原告乙○○、辛○○、丁○○、丙○○、庚○○各六分之一。
（６）被告甲○○應將坐落台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段1835-4、1835-6地號，如附圖二所示Ｃ、Ｇ部分，面積3,309平方公尺土地之所有權，移轉登記原告乙○○、辛○○、丁○○、丙○○、庚○○各六分之一。
（７）被告甲○○應將坐落台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段368-1 、368-2 地號土地上，門牌號碼台北縣○里鄉○道坑2 鄰長道1 號土造房屋（99.17 平方公尺）所有權，移轉登記原告乙○○、辛○○、丁○○、丙○○、庚○○各九十六分之一。
（８）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造於71年12月15日書立之「吳川家產分產合約書」，依合約書第1 條約定，其前提係以成立「吳川、吳許花紀念族產管理委員會」（財團法人）為設立目的，如無法達成此目的，則合約書之其他約定即無法履行，惟「吳川、吳許花紀念族產管理委員會」嗣未提出設立申請或無法成立，則「吳川家產分產合約書」根本無法履行，故原告持以主張權利，顯無理由，且該合約書自71年12月15日書立迄今，亦已逾15年之時效期間，原告主張應無理由。
（二）原告乙○○於85年間向被告甲○○誑稱系爭1835-4等地號土地為父親吳川所有，應歸屬為原告乙○○、辛○○、丁○○、丙○○、庚○○及被告甲○○兄弟6 人之共有家產，並要求被告甲○○簽立「共有家產分配合約書」，惟1835地號土地，早由被告甲○○於40年間向第三人吳鍚堃、吳維成所購買；368-1 、368-2 地號土地，乃被告甲○○41年間向第三人吳楊秀琴、吳康富所購買，並非「吳川家產」，被告甲○○因誤信前述土地為父親吳川所有，而應歸兄弟6 人共有，故在被詐欺之情形下與原告簽立該「共有家產分配合約書」，惟原告乙○○並未將該合約書留存予被告甲○○，故被告未發現詐欺情事，直至收受原告起訴狀後，始知悉原告等詐欺，故被告甲○○依民法第92條撤銷該「共有家產分配合約書」所為之意思表示。
（三）縱認「共有家產分配合約書」有效，然合約書第2 條、第
3 條均係明文分配予甲方（即被告甲○○、原告庚○○、乙○○三人）、乙方（即原告辛○○、丁○○、丙○○）維持共有，然原告起訴聲明請求1835-4地號土地，均各移轉原告各六分之一，其請求顯無理由，且依該合約書附圖，根本無從確定土地面積及位置，可見該合約書於簽立時僅屬預約，就標的物之範圍先為擬定，如未另立本約，實無法履行。
（四）又「共有家產分配合約書」所列之1835-4等地號土地，均係農地，依行為時之土地法第30條規定，農地不得分割為共有，故依民法第71條之規定，該約定亦屬無效，原告自不得執無效之契約主張權利。而系爭建物亦未於「共有家產分配合約書」內約定，原告請求移轉登記，並無依據。
（五）另85年2 月間，兩造亦曾言明應同時將「吳川家產分產合約書」第7 條約定，即將暫登記於原告庚○○、辛○○名下，權利範圍各二分之一，坐落台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段1839-4、1839-29 、630-1 、613 、611 、60
7 、602-1 、626 、629 等九筆土地，亦應分別登記予六兄弟各六分之一，原告庚○○亦曾以律師函通知被告甲○○願將前述九筆土地之六分之一移轉登記被告甲○○，惟原告起訴竟只要求被告單方履約，如法院認原告之請求有理由，則被告抗辯原告庚○○就該九筆土地所有權六分之一之移轉登記義務，應與原告之請求同時履行。
（六）又債務人之行為僅有害於以給付特定物為標的之債權者，應不得聲請法院撤銷之，民法第244 條第3 項定有明文。
本件原告主張固無理由，縱假定其主張有理由，其為保全系爭土地所有權移轉債權，而主張依民法第244 條第1 、
2 項規定撤銷被告甲○○與壬○○、癸○○間之贈與及抵押權設定，亦顯無理由。
（七）被告並聲明：
１、原告之訴及假執行之聲明駁回。
２、如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。
三、反訴原告甲○○主張：反訴原告甲○○於85年2 月間，曾與原告言明應同時將「吳川家產分產合約書」第7 條約定，即將暫登記於原告庚○○、辛○○名下，權利範圍各二分之一，坐落台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段1839-4、1839-2
9 、630-1 、613 、611 、607 、602-1 、626 、629 等九筆土地，分別登記予六兄弟各六分之一，以為履行，反訴被告庚○○嗣亦曾以律師函通知反訴原告甲○○其願履行移轉前開九筆土地六分之一產權之義務，是以反訴原告甲○○除得於本訴主張同時履行抗辯外，自得另行提起反訴請求反訴被告庚○○履行移轉登記義務，惟反訴被告庚○○已於90年
2 月28日將系爭土地所有權贈與其孫即反訴被告戊○○、己○○，並於同年4 月18日為所有權移轉登記，是以反訴原告甲○○爰依民法第244 條之規定，請求撤銷反訴被告間前開贈與並塗銷所有權移轉登記後，再由反訴被告庚○○將前開九筆土地各移轉登記權利範圍六分之一予反訴原告甲○○。
反訴原告甲○○並聲明：
（一）反訴被告庚○○、戊○○、己○○間，就坐落台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段1839-4、1839-29 、630-1、613 、611 、607 、602-1 、626 、629 等九筆土地，於90年2 月28日所為之贈與行為應予撤銷，並塗銷其於90年4 月18日所為之所有權移轉登記。
（二）反訴被告庚○○應將上開坐落台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段1839-4、1839-29 、630-1 、613 、611 、
607 、602-1 、626 、629 等九筆土地應有部分六分之一之所有權，移轉登記予反訴原告甲○○。
四、反訴被告庚○○、戊○○、己○○則以：反訴原告甲○○雖於訴訟中對反訴被告庚○○及戊○○、己○○提起反訴，惟其反訴依據之71年12月15日「吳川家產分產合約書」簽立迄今已逾15年，顯已罹於時效，反訴被告亦否認於85年2 月6日另立「共有家產分配合約書」時，曾同意履行71年12月15日「吳川家產分產合約書」第7 條之義務，故反訴原告甲○○之反訴並無理由。反訴被告亦聲明：
（一）反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
五、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者、及該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、4 、5 款定有明文。本件原告起訴後追加原告庚○○部分，因原告庚○○係依據同一之共有家產分配合約書向被告甲○○請求，故可認原告庚○○請求之基礎事實同一，其追加應屬合法；另原告追加民法第244 條撤銷訴訟之訴訟標的，係因被告甲○○於起訴後將請求標的之權利贈與並設定抵押權予壬○○、癸○○所致，故原告因此情事變更，而追加詐害債權撤銷訴訟，及與該訴訟結果有合一確定必要之當事人即被告壬○○、癸○○，於法並無不合，應予准許。
（二）按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259 條、第260 條第
1 項亦有明文。本件被告即反訴原告甲○○於訴訟中，對於原告即反訴被告庚○○應依「吳川家產分產合約書」第
7 條約定，履行移轉坐落台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段1839-4、1839-29 、630-1 、613 、611 、607、602-1、626 、629 等九筆土地應有部分六分之一所有權予被告甲○○之義務，主張與原告之請求應同時履行，並另提起反訴請求，應認與本訴之防禦方法有所牽連，且因原告庚○○已將系爭土地贈與其孫戊○○、己○○並移轉登記，故被告甲○○為請求撤銷贈與並塗銷移轉登記，而對與撤銷訴訟結果須合一確定之當事人戊○○、己○○提起反訴，於法尚無不合，應予准許。
六、本訴實體部分：
（一）原告主張原告乙○○、辛○○、丁○○、丙○○、庚○○與被告甲○○為兄弟關係，於71年12月15日就家產訂立「吳川家產分產合約書」，就坐落台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段1835-4、1835-6、368-1 、368-2 地號等四筆土地規劃分配，嗣於85年2 月6 日六人另行簽立「共有家產分配合約書」（含附圖，即附件），就1835-4地號土地，再為分配等情，業據原告提出「吳川家產分產合約書」、「共有家產分配合約書」為證，被告就前開文書及附圖之形式真正並不爭執，故原告此部分之主張堪信為真。
（二）原告主張被告甲○○與原告乙○○、辛○○、丁○○、丙○○、庚○○間，於85年2 月6 日所訂「共有家產分配合約書」，是以被告依該合約書之約定，有依原告先位或備位聲明，將土地移轉登記原告所有之義務等情，為被告甲○○所否認，並以前開情詞置辯，經查：
１、被告甲○○就85年2 月6 日共有家產分配合約書及如附件所示之附圖形式真正並不否認，惟辯稱係受原告以興建父母紀念資料館，設立財團法人為由而詐欺簽立云云，惟按，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。民法第92條第1 項固有明文，然原告否認有詐欺情事，被告甲○○亦未舉證以實其說，且證人即被告甲○○之子吳宏俊亦到庭證稱，其父與兄弟（即原告）在祖父老家進行協議，其父就土地平分並無意見，但回家後其母（即被告壬○○）對平分有意見等語，可認被告甲○○於簽署前開合約書時，應知係進行土地分配之協議，當無受詐欺情事。雖被告甲○○抗辯與證人吳宏俊雖因另案涉訟，故認證人吳宏俊之證言不足採信，惟依前開共有家產分配合約書所載，其於前言即明示「．．．經雙方協商分配位置．．．」等語，其第1 條亦明示「．．．甲○○必須依據本合約之規定提供所有權狀辦理分割及分配之過戶登記」，是其文義明確，當無使被告甲○○受詐欺認為該合約仍係要將系爭土地作為興建紀念館之用，是被告甲○○辯稱85年2 月6 日合約係受原告詐欺訂立，應非可採。
２、原告雖以先位聲明主張，依85年2 月6 日共有家產分配合約書，被告甲○○有將系爭1835-4、1835-6土地如附圖一
ＡＥ、ＢＦ、ＣＧ、ＤＨ所示範圍土地各3,100 、2,560、3,492 、47平方公尺所有權，分別依先位聲明三、四、
五、六項所示應有部分移轉原告分別所有，惟查，該合約書係以附件所示附圖分配系爭土地位置，雖於合約書中標明分配線之寬度，然系爭土地地界線並非直線，故所謂寬度亦無從判斷應自何點延伸，原告雖主張當事人同意附件所示附圖所稱之藍、黃、紅（水源地部分）三區面積各為3,100 、2,560 、100 平方公尺，且本院亦依原告先位聲明主張之面積會同淡水地政事務所製作92年3 月3 日淡土測字第351 號複丈成果圖（甲案即附圖一），然被告甲○○否認此為合約協議內容，經查，合約書中未記載各區分配之面積，有合約書可憑，而原告亦未就此面積約定舉證以實其說，是以原告以先位聲明三、四、五、六項請求被告甲○○依附圖一履行85年2 月6 日共有家產分配合約書之移轉土地所有權登記義務，尚屬無據。
３、原告另主張前開合約書附圖，送請地政事務所套繪，亦得確定系爭合約書協議分配之範圍部分，經本院會同台北縣淡水地政事務所至系爭1835-4、1835-6地號土地履勘，並請前開地政事務依附圖轉繪測算，製有如附圖二所示92年
3 月3 日淡土測字第351 號土地複丈成果圖（乙案）在卷可稽，其中合約書甲方（即被告甲○○、原告庚○○、乙○○）分配範圍即如附圖二ＡＥ部分（1835-4地號部分面積772 平方公尺、1835-6地號部分面積2,413 平方公尺）；乙方（即原告辛○○、丁○○、丙○○）分配範圍即如附圖二ＢＦ部分（1835-4地號部分面積1,662 平方公尺、1835-6地號部分面積966 平方公尺）；水源地範圍即如附圖二ＤＨ部分（1835-4地號部分面積42平方公尺、1835-6地號部分面積35平方公尺）；除水源地外紅色六兄弟共有部分即如附圖二ＣＧ部分（1835-4地號部分面積3,272 平方公尺、1835-6地號部分面積37平方公尺），被告甲○○既不否認合約書附圖之真正，則依附圖轉繪測算之複丈成果圖，自得作為確定前開合約書協議分配之土地範圍。
４、被告甲○○雖辯稱系爭85年2 月6 日之共有家產分配合約書僅為71年12月4 日吳川家產分產合約書之補充約定，且僅係預約性質，經查85年2 月6 日合約書分配之土地範圍，為71年12月4 日合約書第2 條第2 款部分，此為原告與被告甲○○所不否認，則立約人既就原有約定再另行協議，解釋上自有以85年2 月6 日之新合約書內容替代原約定之意，被告甲○○雖辯稱85年2 月6 日合約，仍須符合原興建父母紀念資料館之目的，而不得請求登記為私人所有云云，惟85年2 月6 日合約書既已明載「．．．經雙方協商分配位置．．．」、「．．．甲○○必須依據本合約之規定提供所有權狀辦理分割及分配之過戶登記」等語，且未再就興建紀念館位置範圍再為協議，則應認立約人已合意將原71年12月4 日合約書第2 條第2 款土地範圍，依後成立之85年2 月6 日合約約定為分配移轉及使用，且85年
2 月6 日分配移轉範圍亦得經地政事務所轉繪測算而特定，則應認立約人已就契約必要之點意思一致，故契約即為成立，被告甲○○以兩造未就父母紀念館興建事宜及財團法人捐助章程等事項另協商約定，故85年2 月6 日年之合約僅為預約性質，原告不得執以請求履行云云，應難憑採。
（三）原告另主張被告甲○○於起訴後將系爭1835-4、1835-6地號土地，贈與並移轉登記被告壬○○所有，並由被告壬○○設定最高限額4 仟萬元之抵押權予被告癸○○，原告自得依民法第244 條之規定撤銷前開贈與及抵押權設定，並塗銷所有權移轉及抵押權設定登記（即先位、備位聲明第
一、二項部分），再由被告甲○○移轉登記予原告等情，經查：
１、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226 條第1 項定有明文，所謂給付不能，應依社會通常觀念定之，如依社會通常觀念，得強制債務人實現債務本旨者，即非給付不能。本件系爭1835-4、1835-6地號土地，已經被告甲○○贈與被告壬○○，並移轉所有權登記，有土地登記謄本可稽，是以原告請求給付標的之土地既非被告甲○○支配下之法律上利益，自無從強制其履行移轉之義務，故被告甲○○依前開共有家產分配合約書應移轉登記系爭1835-4、1835-6地號土地予原告之義務，已因其喪失土地所有權而給付不能。
２、原告雖主張被告甲○○與被告壬○○、癸○○間之前開贈與及設定抵押權之行為，有害及原告之債權，故其得依民法第244 條之規定撤銷，並請求塗銷被告等所有權移轉及抵押權設定登記，惟查，依民法第244 條立法本旨，行使撤銷權之目的，在使債務人之責任財產回復詐害行為發生以前之原狀，保全債務人之責任財產，以維護債權之共同擔保，並非為確保特定債權之直接履行，故如債務人之詐害行為，若僅有害於給付特定物為標的之債權，則債務人應依債務不履行之規定負其責任，此有最高法院55年度台上字第3086裁判可資參照，且民法第244 條第3 項亦有不得僅為保全特定債權而行使撤銷權之規定，故依前開說明，原告為保全被告甲○○移轉登記系爭1835-4、1835-6地號土地之請求，而聲請法院依民法第244 條撤銷被告間之贈與及抵押權設定行為（即原告先位及備位聲明第一、二項），於法不合，未能准許。
３、綜上，原告依兩造合約，請求被告撤銷系爭1835-4、1835-6地號土地之贈與及抵押權設定（先位及備位聲明第一、二項），並依備位聲明三、四、五、六項移轉系爭1835-4、1835-6地號土地之所有權予原告，即無理由。
（四）原告另主張依前開共有家產分配合約書之附圖，被告甲○○應將坐落台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段368-1 、368- 2地號土地上，門牌號碼台北縣八里鄉長道坑2 鄰長道1 號土造房屋（99.17 平方公尺）所有權，移轉登記原告每人各九十六分之一之權利範圍等情（先位及備位聲明第七項），亦為被告甲○○所否認，辯稱系爭合約書並未就該建物為約定等語，經查，系爭房屋為未經保存登記建物，為兩造所不爭執，且該共有家產分配合約書內容共有四項，均係就土地之分配為約定，並未就任何建物之分割有何約定，此有共有家產分配合約書在卷可憑，縱該建物實際坐落該合約書附圖範圍，亦無由推認兩造就建物部分有分配之合意，此外，原告復未能就此舉證以實其說，則原告此部分之主張，自難信為真實。
（五）原告復主張本件訴訟標的之土地、建物均非被告甲○○所有，實乃兩造父母出資購置之家產，而信託長男即被告甲○○名義云云，然此亦為被告甲○○所否認，而原告就系爭不動產信託之內容並未舉證，雖71年12月15日之吳川家產分產合約書將本件標的稱之為家產，然家產於法律上並無確定定義，其原因或為父母子女間之贈與、借貸或其他財務安排，在所多有，非僅限於信託一端，是難以被告甲○○曾同意將其所有土地分配同為兄弟之原告，即可推認其原所有不動產必為父母所信託，且所謂終止信託關係請求權本應依信託契約而行使，亦難獨立與信託關係分離而為轉讓之標的，是原告所稱其自父母受讓終止信託請求權云云，實難採認，從而原告主張其因對被告甲○○終止信託，而依民法767 條之規定，請求被告甲○○依聲明移轉系爭土地及建物所有權予原告，亦難憑採。
（六）綜上所述，原告所憑系爭共有家產分配合約書應協議分配之範圍，得依該合約書記載配合附件所示附圖轉繪測算特定之，故原告先位聲明所示1835-4、1835-6地號土地如附圖一所示範圍，係原告片面主張，不符合約書文義內容，且建物部分亦未見約定於前開合約書內，故原告以先位聲明第三、四、五、六項，及先、備位聲明同一之第七項請求被告甲○○移轉所有權登記，核屬無據，未能准許。另原告雖有依合約書請求被告甲○○移轉系爭1835-4、1835-6地號土地所有權登記之權利，惟前開土地所有權，因贈與而移轉登記被告壬○○所有，就被告甲○○而言已屬給付不能，原告亦不能逕依民法第244 條第1 、2 項之規定撤銷被告甲○○與被告壬○○、癸○○間之贈與及抵押權設定行為，以保全其所有權移轉登記之請求，故原告先、備位之其餘聲明，亦均無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、反訴實體部分：反訴原告甲○○主張：依71年12月15日「吳川家產分產合約書」第7 條約定，原登記反訴被告庚○○、及原告辛○○所有，權利範圍各二分之一，坐落台北縣○里鄉○○○段○道坑口小段1839-4、1839-29 、630-1 、613 、611 、607 、602-1 、626 、629 等九筆土地，應為反訴原告等兄弟六人共有，反訴原告85年2 月6 日簽立共有家產分配合約書時，反訴被告庚○○亦同意依前合約第7 條之約定，將附表土地移轉六分之一予反訴原告等事實，為反訴被告庚○○所否認，經查：
（一）按請求權，因十五年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。民法第125 條前段、第128 條定有明文。本件反訴原告甲○○主張之請求，係依據71年12月15日年簽立之吳川家產分產合約書第7 條，而該條之請求並未約定履行期限，故反訴原告本得隨時請求，惟反訴原告遲至91年3月7 日於審理中始提起反訴向反訴被告庚○○請求給付，已逾15年之時效期間，故反訴被告庚○○以時效抗辯而拒絕給付，尚非無據。
（二）反訴原告雖主張反訴被告庚○○於85年2 月6 日兩造簽立共有家產分配合約書時，已同意依前開合約書第7 條之約定履行，惟此已為反訴被告庚○○所否認，且觀諸前開共有家產分配合約書內就此項約定均未論及，故反訴原告主張反訴被告庚○○於85年2 月6 日簽立共有家產分配合約書時，同意履行前開九筆土地之移轉登記，尚難認為真正。
（三）雖反訴原告主張依反訴被告庚○○委請律師所發之86年9月3 日律師函內容，反訴被告庚○○曾同意將附表土地六分之一，移轉登記反訴原告所有，惟查，反訴被告庚○○已於90年2 月28日將系爭土地贈與並移轉登記反訴被告戊○○、己○○所有，是該所有權移轉登記之請求，亦已屬給付不能。雖反訴原告併請求依民法第244 條撤銷反訴被告庚○○、戊○○、己○○間之贈與行為，且塗銷所有權移轉登記，惟反訴原告於言詞辯論終結前仍逕以聲明請求反訴被告庚○○履行所有權移轉登記，並未為損害賠償之具體主張，是依前開說明，其為保全附表土地所有權之移轉登記請求，而請求撤銷反訴被告間之贈與，核與民法第
244 條第3 項之規定亦有未合，從而反訴原告請求撤銷反訴被告庚○○與反訴被告戊○○、己○○間之贈與行為，並塗銷所有權移轉登記後，將權利範圍六分之一之土地所有權移轉反訴原告，為無理由，不應准許。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌於判決結果無影響，無庸詳予論述，附此敘明。
九、據上論斷：原告之訴及反訴原告之訴均無理由，並依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 10 日
民事第一庭 法 官 劉穎怡以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 2 月 15 日
書記官 陳玉敏