臺灣士林地方法院民事判決 九十年度重訴字第六二二號
原 告 鄭錦玉被 告 甲○○右當事人間給付違約金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）二千零九十萬七千四百八十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之。
二、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
三、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、本件系爭借貸金錢之經過：
（一）緣八十六年間被告欲以優先承買人之身分參加法院之拍賣程序購買坐落於台北縣三重市○○段○○○○○號土地（重測前為三重埔段菜寮小段一二○－八地號，面積三、○○四．一八平方公尺，地目：旱，權利範圍：四分之一，下稱系爭土地）。被告即與原告商議待渠拍定系爭土地後將系爭土地轉售予原告，並約定買賣價金為一千八百四十一萬八千元整，惟被告並無現成資金購買系爭土地，遂與原告約定由原告先行出資配合法院拍賣程序分三個階段給付買賣價金，此有土地買賣合約書可稽（詳原證四）。為避免被告將系爭土地拍定後，轉售予原告之過程中，其他土地共有人以優先承買人身分介入土地轉售，遂於土地買賣契約書第三條規定：「乙方（即被告）於抽中土地後三天內應備妥所需之一切過戶文件，委託代書先辦理贈與上列地號１６平方公尺給甲方（即原告）後，再將其餘土地以買賣方式過戶與甲方。」，俾使原告先取得共有人身分，順利辦理土地移轉登記。依土地買賣契約書第六條規定土地增值稅由被告負擔，是以，該次贈與１６平方公尺之贈與稅為九四、九八八元，由原告先替被告繳交（原證六）。
（二）按土地買賣合約書第六條：「本約不動產買賣登記，其土地增值稅依法由乙方（即被告）負擔。」規定，被告於八十七年四月接獲通知須繳交系爭土地增值稅一八、二六一、二五一元，被告因無資力繳納土地增值稅乃向原告借貸一千八百三十五萬六千二百三十九元整，以資繳納稅捐俾辦理過戶登記。原告為了讓系爭土地能順利辦理過戶，遂允其要求於八十七年四月二日直接以匯款方式替被告繳納稅捐（詳原證三），被告於當日簽立本票票面金額一千八百三十五萬六千二百三十九元（贈與稅94,988＋土地增值稅18,261,251=18,356,239元），並設立一千六百萬元之最高限額抵押權（詳原證五）以供擔保。
（三）被告依約定本應於簽發本票（八十七年四月二日）半年內（即同年十月二日）清償債務，詎被告已屆清償期竟違約未清償，依雙方所簽抵押權設定契約書及本票違約金約款之約定，原告自得請求被告自八十七年十月二日起算至本件起訴日止，依每佰元日利貳角計收之違約金，共計四千一百八十一萬四千九百六十八元（計算方式詳附表）。原告念及雙方情誼，僅起訴請求被告給付前開違約金額之半數，即請求被告自八十七年十月二日起算至本件起訴日九十年十一月十三日止（共1139日）之半數違約金（41,814,968÷2=20,907,484），共計二千零九十萬七千四百八十四元。
二、被告提供土地設定抵押權擔保一千八百二十六萬一千二百五十一元借款之經過：
（一）查被告於八十六年八月間曾向原告借款一千萬元，並於八十六年八月二十五日提供系爭土地辦理第８６重登字第４２６１６號抵押權登記，設定最高限額抵押一千萬元予原告以供擔保，該次抵押權設定契約約定違約金：逾期每佰元日息新台幣兩角計算；權利存續期間為八十六年八月二十五日至八十七年八月二十四日止一年（原證七）。被告於權利存續期間屆滿前陸續清償一千萬元借款，本應於八十七年二月前辦理塗銷抵押權登記，然因被告復於八十六年十二月、八十七年二月間向原告借款九四、九八八元及一八、二六一、二五一元以繳納贈與稅和土地增值稅，被告繳交稅捐向原告借款共一千八百三十五萬六千二百三十九元整，茲因上開借貸金額龐大，原告遂要求被告提供土地設定抵押權以供擔保，被告表示並無其他土地可供擔保，兩造遂合意不塗銷第８６重登字第４２６１６號抵押權登記，直接變更第８６重登字第４２６１６號抵押權之最高限額為二千萬元，以擔保一千八百三十五萬六千二百三十九元之債權，該次變更契約之效力與原設定契約書相同，此由８７第７２２４號土地他項權利變更契約書（原證八）可稽。
（二）次查，８７第７２２４號土地他項權利變更契約書所記載擔保二千萬元之抵押權契約內容之效力與原設定契約書相同，一千八百三十五萬六千二百三十九元債權違約金與清償期限等約定，自與第８６重登字第４２６１６號抵押權相同，職是，違約金逾期每佰元日息新台幣兩角計算；權利存續期間為八十六年八月二十五日至八十七年八月二十四日止一年。上開變更抵押權之設定，乃係經由被告配合辦理抵押權設定，被告對於違約金及清償期限等約定均表同意的前提下，始配合辦理變更登記，基此，原告始於八十七年四月二日（繳稅最後一日）替被告繳納土地增值稅，被告始簽發本票上所記載違約金約定為逾期每佰元日息兩角，本票金額為票面金額一千八百三十五萬六千二百三十九元（贈與稅94,988＋土地增值稅18,261,251=18,356,239元）。被告辯稱並無違約金約定乙詞，悖離事實，委無足取。
（三）再查，被告於八十七年四月二日簽發系爭本票以為擔保一千八百三十五萬六千二百三十九元債務，依民間交易習慣債務人為借貸交付本票做為擔保性質，擔保內容自與借貸契約內容相同，本件借貸契約及抵押權設定契約之約定違約金約定為逾期每佰元日息兩角，始於系爭本票上記載違約金利息、清償日即為抵押權存續期限八十七年八月二十四日，此為系爭本票未記載到期日之原委。被告諉稱借貸並無約定違約金，果爾，借貸契約既無違約金之約定，何以被告會同辦理８７第７２２４號土地他項權利變更契約書時明知有違約金約定，卻未為反對之表示？又簽發系爭本票時，為何明知本票上有記載違約金之約定，卻未表示刪除該項記載？再者，倘若，違約金記載係變造，被告於 鈞院第一次開庭審理時自承有簽發系爭本票，被告明知本件係請求給付違約金，卻未對違約金記載係變造部分提出抗辯，事後始辯稱違約金係變造云云，核被告所為顯悖於常理，足認變造違約金記載乙情，洵為被告卸責之詞，委無足取。
（四）復查，被告於八十六年十二月辦理８６重登６１３６９號抵押權設定第二順位一千六百萬元之抵押權（原證九）誠如被告所言確實係因當時被告登記為系爭土地所有權人尚無法立即辦理過戶與原告所為之擔保，系爭土地於八十七年四月被告借款繳納土地增值稅完成過戶時，本應塗銷第二順位抵押設定。然而，因被告向原告借貸一千八百三十五萬六千二百三十九元整（贈與稅及土地增值稅），被告僅就系爭土地四分之一持份設定最高限額二千萬元之抵押，原告認為系爭借款債權為一千八百三十五萬六千二百三十九元整，僅設定最高限額二千萬元之抵押將來恐無法完全償，遂與被告達成協議不塗銷第二順位抵押，將第二順位抵押作為擔保一千八百三十五萬六千二百三十九元債權，如同該次抵押權設定契約約定，違約金之利息仍按逾期每佰元日息兩角計算，觀諸第一順位與第二順位抵押設定均明白記載違約金約定，即可明本件借貸契約違約金之約定為逾期每佰元日息兩角計算，不容被告空言否認。
（五）末查，被告雖空言否認上開抵押權係為擔保債權而設，然被告自承第一順位抵押權（詳原證七）所擔保最高限額一千萬元之債務於八十七年二月辦理變更提高最高限額為二千萬元債權係為擔保將來陸續借款之用，此與原告主張當時為四月份借款繳交增值稅而提高擔保金額乙情相符。被告稱擔保第一順位債權於八十七年五月清償六百萬元，已無積欠原告債務，而被告所設定第二順位一千六百萬元之抵押權（詳原證九）於辦理過戶登記後倘無其他擔保債務亦應塗銷，果爾，則被告自應訴請塗銷第一順位及第二順位抵押權設定。然而，被告自八十九年五月迄今均未訴請原告塗銷第一及第二順位抵押權，反而於八十七年四月尚就第二順位一千六百萬元之抵押權（詳原證九）配合辦理抵押權變更登記，核被告所為顯屬自相矛盾，有違一般經驗法則及論理法則，足認被告所言委無可採。
三、按８６重登字第４２６１６號抵押權登記辦理當時約定抵押權存續期間為八十六年八月二十五日至八十七年八月二十四日止一年，兩造協議辦理８７第７２２４號土地他項權利變更契約書所記載擔保二千萬元之抵押權契約內容之效力與原設定契約書相同，意即一千八百三十五萬六千二百三十九元債權清償期為八十七年八月二十四日，被告屆期未清償，原告本應於約定自八十七年八月二十五日起計算違約金，然原告念及舊情，始以發票日起半年後（即八十七十月二日）作為違約金計算起算日，請求一、一三九日（自八十七年十月二日起至九十年十一月十三日止）違約。
四、按最高法院五十八年度台上字第二七○二號判決要旨：【當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力。法院自應認當事人自認之事實為真實，以之為裁判之基礎。】、最高法院六十九年度台上字第一六二四號判決要旨：【訴訟上之自認，有拘束當事人及法院之效力，當事人不得任意撤銷，法院亦不待查證，而以之為裁判之基礎。】。本件訴訟標的為借貸契約違約金之請求權，針對原告所主張借貸契約、本票、抵押權設定契約等事實（詳聲證一－聲證三），被告於九十年十二月十日 鈞院庭訊自認：「我確實有買系爭這筆土地，我也確實有向原告借系爭款項，聲證二的本票是我所簽發。」，揆諸首揭最高法院判決解釋意旨，被告對於向原告借貸系爭金額以及簽發本票乙事，既已在訴訟上為自認，自堪認為原告主張借貸契約、本票、抵押權設定契約等事實為真實，職是， 鈞院應以之為裁判之基礎。
五、復按最高法院五十九年度台上字第三五二七號判決要旨：【當事人一經自認後，除有法定原因可得撤銷外，應受自認之拘束，在未合法撤銷前，他造主張之事實即為真正，不容任意否認。法院既認其自認之事實為真，即得以之為裁判之基礎，上訴人於自認後既未主張其自認有得撤銷之原因，則其事後抗辯各節，均可無庸審究。】、最高法院七十二年度台上字第三二一一號判決要旨：【自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而為自認者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。故自認人撤銷其自認者，除應向法院為撤銷認之表示外，尚須舉證證明其自認有與事實不符，且其自認係出於錯誤之事實。】、最高法院七十三年度台上字第一七○一號判決要旨：【自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且出於錯誤而自認者，始得撤銷。民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文，經當事人自認之事實，除經合法撤銷或其所自認之事實，顯然不可能或與公知事實相違反之情形外，法院不得為與已自認事實相反之認定。】、最高法院八十五年度台上字第一五二六號判決要旨：【當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命推事、受託推事前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第一項、第三項分別定有明文。故當事人自認之事實未經合法撤銷，自不能更為反對之主張。】。依前揭最高法院之判決意旨，當事人欲撤銷自認須舉證證明自認與事實不符，且係出於錯誤而自認，始得為之。然查本件被告尚未依法聲請撤銷自認，而且對於撤銷自認應負之舉證責任，亦未置一詞，僅空言土地買賣契約為通謀虛偽云云，被告撤銷自認之行為，於法未合。準此，被告自認行為既未經合法撤銷，自不得更為反對之主張，是以，法院仍應以自認事實作為判決之基礎。
六、被告援引最高法院十九年上字第五八號判例意旨主張不能拘泥於被告之筆錄上自認文字，應解釋當事人之真意，因而被告於九十年十二月十日之陳述不具有自認之效力云云。惟查，被告於九十年十二月十日 鈞院庭訊筆錄全文：「我確實有買系爭這筆土地，我也確實有向原告借系爭款項，聲證二的本票是我所簽發。但這筆款項本來是用以繳納土地增值稅，因為原告是系爭土地的所有權人之一（此應誤載，應係被告是系爭土地所有權人之一，因原告當時並非土地的所有權人之一），後來法院要拍賣系爭土地，所以我替原告買這筆土地，原先我向公所詢問過這筆土地是免稅的，所以我才會替原告買，沒想到後來居然要負擔這筆稅。」，依上開被告自認之內容，被告謂其替原告買這筆土地，應係渠為了賺取轉售予原告三百多萬元之差價，遂於決定參與拍賣的過程中，與原告約定拍定後即轉賣予原告，因其當時向公所詢問土地是免稅，遂於土地買賣契約書第六條規定土地增值稅由其負擔，後來要繳稅被告無力繳納轉向原告借款以繳納土地增值稅，核被告所陳借款經過均與原告前開所述事實相符，足認被告簽發本票向原告借貸一千八百三十五萬六千二百三十九元以繳納稅捐，堪為真實，依最高法院五十九年度台上字第三五二七號判決要旨， 鈞院應以之為裁判之基礎。職此，被告辯稱渠陳述真意遭曲解，洵無足採。
七、被告雖辯稱渠誤判土地增值稅不用繳交，始為系爭土地買賣契約書第六條之約定，惟此為被告訂立買賣契約之動機，被告自應承受買賣契約不利益之風險，被告如有何主張應從買賣契約本身之法律關係為之。然而，系爭土地買賣契約成立迄今已逾四年，亦未見被告有任何積極主張或表示，僅見被告為了土地增值稅問題四處向各個主管機關陳情，並且向行政法院提起行政訴訟，訴請撤銷徵收土地徵值稅之行政處分，足認系爭土地增值稅應否繳納純屬被告個人與國家機關之問題，與本件原告所主張之借貸契約違約金無涉，職是，被告主張土地增值稅之歸屬為抗辯借款違約之事由，顯無理由。矧況，原告請求本件訴訟標的為借貸契約之違約金請求權，而系爭土地之買賣僅為被告當時向原告借貸之動機，與本件訴訟標的實無關聯，然而被告卻於答辯狀大幅陳述買賣契約之經過，並偽稱系爭土地買賣係通謀虛偽，復細鐸內容其中諸多主張與事實亦不相符，而且被告主張均與本件訴訟標的借貸關係無涉，被告顯然惡意模糊訴訟焦點，企圖混淆法官之心證，被告所為，委無可取。
八、末查，被告於第一次準備程序中自認簽發本票及借款乙事，被告嗣後雖否認有借款及約定違約金乙事，然而徵諸被告簽發本票、提供土地設定第一順位、第二順位抵押權供擔保等證據，足認兩造間確實有約定借款及違約金事實，被告雖空言否認上開事實，然被告對於抵押權設定及簽發交付本票之原因事實始終難以自圓其說，足證被告所言洵無可採。本件借貸契中兩造約定違約金之性質，乃屬懲罰性違約金，該項約定乃基於懲罰契約當事人不履行契約而設，基於契約自由原則，該項約定自屬合法有效。惟因原所約定之違約金依每佰元日利貳角計收之違約金，核算為年息分之七十二，原告亦認為稍嫌過高，遂於本件訴訟請求自動酌減僅請求違約金之二分之一，即以年息百分之三十六計算之，基於違約金乃係懲罰之性質而非一般損害賠償之性質以及契約自由原則之精神，原告認為上開請求，實屬正當，並無過高之嫌。為此狀請鈞院鑒核，賜判決如原告訴之聲明，俾保權益，以符法制。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如為不利被告之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
貳、陳述：程序方面：
本件原告原係基於給付票據違約金之法律關係請求（見起訴狀第二頁第二段第三、四行）。茲於起訴狀送達，第二次言詞辯論時，原告再於九十年一月十四日提準備書狀及口頭陳述時，追加以借貸契約之法律關係請求（見當日原告所呈準備書狀第三頁第四段）。查原告所追加之法律關係及基礎事實與原起訴時所主張不同，且情況更為複雜，顯然有礙於被告之防禦及訴訟之終結，被告已當庭並另以書狀表示不予同意外。
本件事實發生經過：
一、本件交易涉及之系爭土地及台北縣三重市○○○段菜寮小段120-36地號，面積277平方公尺土地，原均為被告、李笑、林月貴、林姿碧四人所共有，每人持分1/4；其中，李笑之持分，經其債權人聲請台灣板橋地方法院以八十五年度民執日字第5611號清償票款強制執行事件查封拍賣，拍定價格為一千五百四十一萬八千元。由於共有人有同一價格優先承買權，台灣板橋地方法院民事執行處乃於八十六年七月十七日通知被告、林月貴、林姿碧等三共有人，請陳明是否願以拍定價格優先承買（見被告91.02.21答辯狀證一）。
二、前開土地為都市計劃公園用地，政府尚未開闢徵收，當時公告現值約四千五百萬元左右，拍定價格僅為公告現值之三分之一，應有投資之價值，但被告無力購買，而原告為被告舊識，係玉成代書事務所負責人，且從事不動產交易投資業務，被告乃將此訊息轉知原告。原告經考慮後回報，表示擬享用被告之優先承買權，以被告之名義購買後，再次第移轉登記至其名下，有關之一切作業及費用均由其安排及負擔，被告予以配合，而其以被告名義，享用被告之優先購買權及由被告配合辦理，則給付被告三百萬元作為酬勞及權利金。被告認為合理，予以同意，乃依原告之指示，向台灣板橋地方法院表示願優先購買。
三、台灣板橋地方法院民事執行處於八十六年十一月十日分別通知已先後表示願優先購買之共有人林姿碧及被告應繳納保證金三百零六萬一千元，並再於八十六年十二月二日函催應於八十六年十二月十五日前繳納，逾期以放棄優先承買論（見同上狀證三）。
四、由於原告出資借用被告名義向法院購買，最後再次第移轉登記至其名下，須有一定之作業時間，為恐期間內發生其他變故，影響其作業及權益，原告乃提出以下條件，請被告配合：
（一）應訂立書面文件。
（二）由其配合法院通知之金額及時限向法院繳款，至於應付被告之權利金，待土地完全過戶至原告名下後才給付。
（三）原告繳交一千五百四十一萬八千元法院拍賣價款，但土地卻是先過戶至被告名下。為保障原告權益，被告應先行將原有四分之一持分土地，設定本金最高限額一千六百萬元之抵押權給原告，待土地過戶至其名下後塗銷。
（四）為避免土地自被告名下再移轉至原告名下時，原有之其他共有人主張同一價格優先承買，被告應將原所有四分之一持分土地中之十六平方公尺土地先以贈與名義，移轉登記為原告所有，使原告先變成共有人。
五、由於原告是使用被告名義及被告之優先承買權，被告應予配合，因此，被告乃以同意，並由原告草擬所需之書面文件使用。其後，原告提出一份土地買賣合約書，經原告說明及溝通，作部分文字上之修正後簽訂（即原告於九十一年一月十四日開庭時所提出之準備書狀原證四土地買賣合約書）。其中前述（二）、（三）、（四）點須被告配合者，均已約定在合約書第二、三、四項中。簽約前，原告之說明及雙方溝通時，被告曾提出質疑，其中重要者有二點，原告並分別向被告說明，情形如左：
（一）被告提出，本件實際上是原告使用被告之名義及優先承買權向法院購買，並不是被告將所有土地賣給原告，何以書面文件稱為土地買賣合約書？且其中所述，何以與實際有差異？關於此部分，原告說明，其瞭解被告之質疑，不過，這份文件，主要是應付外面並借以順利過戶至其名下而已，且文中亦已說明此土地之來源，而被告於過戶完畢後取得三百萬元權利金亦未受損，雙方實際上之權利義務並沒有改變，被告無庸顧慮云云。
（二）被告另提，何以合約書第六條約定，移轉至其名下之土地增值稅由被告負擔，與當初雙方合意，原告借用被告名義，享用被告之優先承買權，一切作業及費用均由原告辦理及負擔之意旨不合？原告稱，本件實際關係及權利義務已談好，一切費由均由其負擔，且本件120-8地號土地，是都市計劃指定之公共設施保留地，在尚未被徵收前之移轉，依土地稅法規定免徵土地增值稅（按即依土地稅法第三十九條第二項規定），因此，這只是依一般書寫，對被告之權益不受影響云云。
六、經原告之說明及保證，雙方乃於八十六年十二月十三日簽訂原告所提原證四所指之土地買賣合約書。原告並依約定，按法院指定繳款金額及期限，請領台灣銀行支票交法院繳納承購價款。被告並於取得法院有關文件後，交付原告指定之代書，並依原告指示，配合辦理十六平公公尺土地之贈與，於八十六年十二月十六日辦理抵押權設定及以後其他移轉過戶至其名下之手續。因此，上開抵押權之設定，僅是因原告繳納法院拍賣價款，但土地卻先過戶至被告名下，為保障原告權益而為，此抵押權至土地過戶至其名下即應塗銷（實際過戶至其名下日期為八十七年四月十日），與其後土地擬再過戶至原告名下時，原告依稅捐機關核定繳納土地增值稅一事無關，原告訴狀所稱，與事實不合。
七、八十七年一月份，原告指定之代書，接續辦理本件土地由被告名義移轉至原告名義，申報土地現值時，稅捐機關認為，依當時最新之財政部八十六年十二月十六日台財稅第000000000號函釋，「公共設施保留地依都市計劃書規定，原則上應以市地重劃方式取得，於土地所有權移轉時，應無土地稅法第三十九條第二項免徵土地增值稅之適用」；本件土地依三重市公所八十七年一月二十六日八十七北縣重工字第七一○四二號函說明，「為公園公共設施保留地，將來以市地重劃方式開發，並提供百分之四十五之土地，作公共設施用地為原則」，稅捐機關乃核定應繳納土地增值稅。原告知悉後，乃轉洽被告稱，稅捐機關之核定於法不合，依法應可免徵土地增值稅，因此，對於稅捐機關之處分，應以被告名義申請復查及提起訴願等行政救濟程序，不過，因行政救濟程序曠費時日，原告擬先行繳納土地增值稅，以便先行過戶完畢。至於行政救濟程序結果可退還稅款時，由於稅單所載納稅義務人是被告，退稅支票是指名被告並禁止背書轉讓，須由被告具名才能領取，因此，於原告繳稅時，被告應簽發同額本票交付原告，擔保退稅款應歸由原告取得，被告並稱總共之土地增值稅款為一八、三五六、二三九元云云。被告乃於原告擬繳稅時，即八十七年四月二日，簽發未載到期日（因行政救濟程序何時有結果，何時可退稅不確定）之本票（即原告起訴狀原證二之本票），交付原告保管，作為保證之用。惟該本票之內容，除早已用印刷印好者外，其他係由被告親筆填寫，如有修改增填，亦均由被告在該處蓋章，惟本件系爭本票中，以橡皮章加蓋「違約金依每佰元日利二角計收違約金」之印文，並非被告所蓋，於被告發票時，亦無此項文字，顯然是事後被偽造偽蓋的。
八、其後，由於核定繳納土地增值稅之處分，經提起行政救濟程序已近四年，尚未獲撤銷退稅（目前尚未定案），原告乃反過來要求被告負擔此稅款，未蒙被告同意後，乃進而以票據關係及借貸關係，提起本件訴訟。
九、基上所述，原告所述非實。原告之請求應無理由：
一、本件係原告使用被告名義及被告之優先承購權向法院購買土地，給付被告三百萬元之報酬，兩造間並無任何土地買賣關係、票據關係及借貸關係存在，已如前述。
二、由左列各點亦可證明雙方無土地買賣關係存在：
（一）本件所有之作業及費用，均由原告一手規劃安排處理及負擔，被告僅予配合。
（二）一般土地買賣，其價金均會以面積及單價來計算，本件並沒有價金計算方式，且原告係直接由其申請台銀支票後，由被告陪同逕行向法院繳款，並非將款項交付被告。
（三）本件原告使用被告之名義及享用被告之優先承購權之代價僅三百萬元，如認為兩造間係買賣土地，被告所賺之差價僅三百萬元，卻要負擔一千八百多萬元之土地增值稅，倒虧一千五百多萬元，被告再笨，也不可能從事這種大虧的交易。又申報土地現值核定土地增值稅後，依法亦可撤銷申報註銷土地增值稅（見被告91.04.09答辯狀證四），本件如為被告先買後賣，而被課重稅，依法尚可撤銷申報註銷此重稅，被告不必負擔如此重大之虧本交易，惟係因原告借名買入，其權利屬原告，原告才會籌款繳稅。
（四）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，為民法第八十七條第一、二項所規定，本件兩造間並無土地買賣交易之意思，而係原告使用被告名義及享用被告優先承購權去購買土地，因此，原告原證四所示之土地買賣合約書應屬無效，雙方之權利義務應適用原告使用被告名義及享用被告優先承購權之法律關係決定。本件原告之請求應無理由。
三、由左列各點，亦可證雙方無票據關係存在：
（一）本件原告原證二之本票，因土地增值稅以被告名義繳納，日後如獲准退稅，亦以被告為受退稅人，而此退稅款應歸原告所有，因此，被告簽發本票，係就原告繳納之土地增值稅，以被告名義提出行政救濟獲准退稅後，被告應轉歸給原告之擔保，並非借款之借據。由於可否退稅及其時間均未定，因此，未填到期日，而由未填到期日，更可證本件本票並無實際上之票據關係，僅是退稅擔保之用，原告本於票據關係請求應無理由。
（二）縱使基於票據權利關係請求，但原告所提原證二之本票，非事先印好部分，均是由被告親筆書寫，修改處亦蓋原告之印章。惟其上「違約金每佰元日利二角計收違約金」等文字，非被告書寫，也未蓋被告章，而是事後被人用橡皮印加蓋，被告自不應負責。且此票據已逾三年時效期間，原告亦不得據以請求，原告之請求自無理由。
四、由左列各點，可證雙方並無借貸關係存在：本件雙方關係已如前述，八十七年四月二日原告係撥款繳納其應納之土地增值稅。又原告原證三其銀行撥款紀錄，係註記「稅捐18,261,251」，並非所稱之18,356,239元，因此，並無借貸一八、三五六、二三九元之合意及法律關係，更無應於六個月內返還及逾期應加計違約金之法律關係存在，其據借貸之法律關係請求亦無理由。
五、縱使認為兩造間有借貸關係，本件原告違約金之請求亦無理由：
（一）原告係依被告87.04.02所簽發之本票作為請求依據，惟該本票並非借據，且本票上非事先印好之文字，均是由被告親自書寫、修改處亦均蓋有被告印章，但系爭本票上「違約金每百元日利二角計收違約金」等文字，非被告書寫，也未經被告蓋修正圖章或簽字，而是事後被人用橡皮印加蓋，非兩造之約定，如原告主張上開約定為兩造之合意，且於被告簽發時已存在，自應負舉證責任，否則，其請求亦無理由。
（二）縱使認為兩造間有借貸關係，惟借款清償期並非本票發票日，亦非撥款繳稅日，為原告所自認之事實，而依當時撥款繳稅之性質，應係退稅日。茲原告主張是撥款繳稅之日起六個月為清償期，被告予以否認，原告應就其主張負舉證責任，否則，其主張自無理由。
（三）縱使認為原告違約金之請求有據，惟違約金具有損害賠償預定之性質，目前法定利息為年利率5%，票據債務之利息為年利率6%，而法定最高利息亦僅年利率20%，超過部分既無請求權，則本件原告違約金之請求亦屬過重，應予核減。
六、本件兩造間之關係，被告並未自認為土地買賣交易及金錢借貸關係，原告
91.03.08準備二狀所述，尚有誤會：
（一）本件原告91.03.08準備二狀，截取90.12.10審判筆錄中，被告陳述之一小段筆錄，主張被告已自認兩造間有土地買賣及借貸關係，被告91.02.21答辯狀中之陳述，係「受律師不當之指導」云云。
（二）查解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一、二語，任意推解，致失真意。最高法院十九年上字八號判例闡述甚明，同院十九年上字第四五三號判例及三十九年台上字第一○五三號判例亦重申此旨。基於此，解釋訴訟當事人陳述之真意，應以綜觀全部事實及其他一切證據資料而判斷，不能拘泥字面或截取陳述中之一、二語句，任意推解，致失真意。
（三）本件在外表形式上土地之交易，係以被告之名義申購，先登記在被告名下，再移轉至原告所有，而由被告名義移轉至原告名義時，被核定以被告為納稅義務人應繳之土地增值稅，是由原告帳戶直接轉帳繳納，因此，被告於90.12.10審判時陳述「我確實有買系爭這筆土地，我也確實有向原告借系爭款項」繳稅，係就外表形式上之作業情況而為，並非陳述實質之情形，亦非反應真意。而被告在該段後續之陳述中，已表明「所以我替原告買這筆土地」，更足以顯示，兩造間並非單純之土地交易及借貸關係，而係原告使用被告之優先承買權，借用被告之名義去申購土地，在輾轉移轉登記過程中，其所繳納者，係其應負擔之稅費。
（四）被告91.02.21答辯狀，已陳述此事件之起因及發生經過，並有相關資料可證，為本件之事實，如果原告否認，自應具體指摘其認為不實之點及其根據，而由被告前答辯狀所述，已足證明兩造間實際上並非土地買賣關係，也沒有一八、三五六、二三九元之借貸關係，而係原告使用被告之優先購買權，以被告名義向法院購買土地之關係。被告90.12.10之陳述，固有不盡完足清楚之處，但並非自認。
理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。經查，本件原告於九十年十一月十三日提起本件訴訟，雖經本院於九十年十二月十日第一次為言詞辯論，然原告於九十一年一月十四日本院行第二次言詞辯論時即追加以消費借貸法律關係為訴訟標的，嗣復減縮訴之聲明，致本案之訴訟標的僅為消費借貸法律關係，顯無礙被告之防禦及訴訟終結，揆諸首揭說明，本件原告所為訴之追加，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件原告主張於八十六年間被告欲以優先承買人之身分參加法院之拍賣程序購買系爭土地。被告即與原告商議待渠拍定系爭土地後將系爭土地轉售予原告，並約定買賣價金為一千八百四十一萬八千元，惟被告並無現成資金購買系爭土地，遂與原告約定由原告先行出資配合法院拍賣程序分三個階段給付買賣價金，首先為使原告先取得共有人身分，先由被告贈與十六平方公尺之土地予原告，而該贈與稅為九萬四千九百八十九元，由原告先替被告繳交。嗣被告於八十七年四月接獲通知須繳交系爭土地增值稅一千八百二十六萬一千二百五十一元，被告因無資力繳納土地增值稅乃再向原告借貸一千八百三十五萬六千二百三十九元。被告依約定本應於簽發本票（八十七年四月二日）半年內（即同年十月二日）清償債務，詎被告已屆清償期竟違約未清償，依雙方所簽抵押權設定契約書及本票違約金約款之約定，原告自得請求被告自八十七年十月二日起算至本件起訴日止，依每佰元日利貳角計收之違約金，然原告念及雙方情誼，僅起訴請求被告給付二千零九十萬七千四百八十四元。
二、被告則以：本件系爭土地為都市計劃公園用地，當時公告現值約四千五百萬元左右，而拍定價格僅為公告現值之三分之一，但被告無力購買，被告乃將此訊息轉知原告。是以本件係原告使用被告名義及被告之優先承購權向法院購買土地，給付被告三百萬元之報酬，兩造間並無任何土地買賣關係、票據關係及借貸關係存在。而被告簽發本票，係就原告繳納之土地增值稅，以被告名義提出行政救濟獲准退稅後，被告應轉歸給原告之擔保，並非借款之借據。縱使認為兩造間有借貸關係，惟借款清償期並非本票發票日，亦非撥款繳稅日，為原告所自認之事實，而依當時撥款繳稅之性質，應係退稅日。茲原告主張是撥款繳稅之日起六個月為清償期，被告予以否認，原告應就其主張負舉證責任，否則，其主張自無理由。
縱使認為原告違約金之請求有據，惟違約金具有損害賠償預定之性質，目前法定利息為年利率百分之五，票據債務之利息為年利率百分之六，而法定最高利息亦僅年利率百分之二十，超過部分既無請求權，則本件原告違約金之請求亦屬過重，應予核減等語，資為抗辯。
三、原告主張其持有被告所簽發之發票日為八十七年四月二日，票據金額為一千八百三十五萬六千二百三十九之本票及其與被告所簽署土地買賣合約書之事實，業據其提出本票、土地買賣合約書影本為證，復為被告所不爭執，是原告此部分之主張堪信屬實。至於原告主張被告為繳納土地增值稅向其借貸一千八百三十五萬六千二百三十九元，被告依約本應於簽發本票（八十七年四月二日）半年內（即同年十月二日）清償債務，詎被告迄今違約未清償，依雙方所簽抵押權設定契約書及本票違約金約款之約定，原告自得請求被告自八十七年十月二日起算至本件起訴日止，依每百元日利二角計收之違約金，然為被告所否認，辯稱：縱認兩造間有借貸關係，惟借款清償期並非本票發票日，亦非撥款繳稅日，而應係退稅日。
則本件所應審究者，厥為兩造間是否有消費借貸之法律關係？若有，則違約金請求權是否已發生？經查：
（一）兩造間是否有消費借貸之法律關係？按被告於本院九十年十二月十日言詞辯論自承稱：【我確實有買系爭這筆土地，我也確實有向原告借系爭款項，聲證二的本票是我所簽發。】，則依被告所言，則其確曾向原告借系爭款項，應可認定。
（二）違約金請求權是否已發生？按本件兩造確有金錢借貸一事，已如前述，則兩造有無約定清償期？若無約定，原告有無依法催告？何時催告期滿？違約金請求權是否已發生？
１、按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」，民法第二百五十條定有明文。是以，違約金係以確保契約之履行為目的，於當事人間約定債務人不履行債務時，方應支付之金錢。易言之，若當事人未有不履行債務之情事發生時，自毋需支付違約金。而民法第四百七十八條亦規定：「消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限催告返還」。是以，消費借貸未定返還期限者，則貸與人需定一個月以上之相當期限催告返還，必貸與人有催告之事實，而催告後亦逾一個月以上相當期限者，方認借用人有返還借用物之義務。
２、又「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」，最高法院四十三年台上字第三七七號判例意旨參照。
３、原告先於九十年十月二十六日起訴狀主張：【二、之第二行，．．．今查，被告本應於八十七年四月二日起算半年後於同年十月二日清償債務．．．】；嗣於九十一年一月二日準備書狀主張：【二、．．．被告依約定本應於簽發本票（八十七年四月二日）半年內（即同年十月二日）清償債務，．．．】；復於九十一年四月二十三日辯論意旨狀主張：【（三）、．．．被告依約定本應於簽發本票（八十七年四月二日）半年內（即同年十月二日）清償債務，．．．
】；再於九十一年五月七日辯論意旨（二）狀主張：【三、．．．違約金利息、清償日即為抵押權存續期限八十七年八月二十四日，．．．】；另於九十一年五月二十八日綜合辯論意旨狀主張：【一、（三）、被告依約定本應於簽發本票（八十七年四月二日）半年內（即同年十月二日）清償債務，．．．，依雙方所簽抵押權設定契約書及本票違約金約款之約定，原告自得請求被告自八十七年十月二日起算．．．】、【三、．．．債權清償期為八十七年八月二十四日，．．．原告本應於約定自八十七年八月二十五日起計算違約金，然原告念及舊情，始以發票日起半年後（即八十七年十月二日）作為違約金計算起算日，．．．】，則依原告之前後主張，則原告亦自認兩造之金錢借貸係定有清償期，而被告應於八十七年十月二日清償債務，應屬無疑。
４、本件原告主張被告向其借用系爭款項之事實，已如前述，然原告主張本件金錢借貸兩造有約定清償期，而被告依約應於簽發本票之發票日即八十七年四月二日後之半年內即同年十月二日清償債務，然為被告所否認，則依舉證責任分配之原則，自應由原告就此利己事實，先負舉證之責任，倘不能證明時，則被告就其抗辯之事實，即毋庸舉證；而本票為文義證券及無因證券，本票上權利係依本票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，本票上權利之行使不以其原因關係存在為前提；是以原告持有被告所簽發之本票，依前揭說明，尚難因原告執有被告簽發之本票，即得證明其所主張之原因關係為存在（最高法院七十年度台上字第二八九八號判決意旨參看）。易言之，原告以上開本票為證據方法，並不能為本件金錢借貸兩造有約定清償期，而被告之清償借款期限為八十七年十月二日之有利證明。
５、又另依原告所提之他項權利證明書，就最高限額抵押權所擔保債權之清償日期，均登載為「依照各個債務契約約定」，此亦有原告所提之他項權利證明書在卷可按，然原告就該清償日期所依之債務契約約定部分，並未舉證證明被告之清償日期為八十七年十月二日。又該他項權利證明書雖有就最高限額抵押權之存續期限有所約定，然存續期限與清償日期有別，自不得混為一談，是以原告主張兩造就金錢借貸定有清償期，且被告之清償日期為八十七年十月二日，應不可採。
６、本件兩造確有金錢借貸，然兩造並無約定清償期，已如前述，然原告就其依法催告之事實，並未舉證以實其說。縱可認原告既以對被告起訴，且起訴狀繕本亦已於九十年十一月二十一日送達被告，自可認原告已對被告催告，且本案至本院言詞辯論終結時，為時已逾一個月以上，即可認原告之請求與民法第四百七十八條規定相符。然查：原告本案所請求違約金之計算，係自八十七年十月二日起算至本件起訴日九十年十一月十三日止，則依該計算之時點，原告尚未依法催告，則被告未有不履行債務之情事發生，自毋需支付違約金自明。
（三）查原告係依消費借貸之違約金約定為由，提起本件訴訟，揆諸前揭判例意旨諭示，原告應先就被告清償期屆至一節負舉證之責，必原告於證實自己主張之事實為真實，被告方有就其抗辯負舉證責任。而本件原告所提之相關事證，全係主張兩造就系爭土地資金往來之情事，而未為提出兩造就該消費借貸有約定清償期，且被告亦該當違約之事證，已如前述，且原告復未能提出其他證據證其已依法催告，且催告後已逾一個月以上相當期限，而違約金請求權亦已發生，依上開說明，原告就其主張之事實既未能舉證證明，無論被告就其抗辯事實得否舉證，均應駁回原告之訴。
四、綜上所述，原告本於消費借貸之違約金約定，請求被告給付其二千零九十萬七千四百八十四元，及自九十年十一月二十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十五 日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B法 官 陳梅欽右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十五 日~B法院書記官 蔡佳君