臺灣士林地方法院民事判決 九十年度重訴字第六七七號
原 告 己○○
庚○○戊○○被 告 甲○○
乙○○丁○○被 告 丙○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）原告己○○、庚○○及訴外人林樹蘭曾於民國六十三年十一月十七日與沈平盛（於九十年九月十二日死亡，被告丁○○、丙○○為其繼承人）、乙○○、甲○○等三人簽訂合建房屋契約書，由乙○○等三人提供共有坐落臺北市○○區○里○段○○○段二八八、二八八之二地號土地（重測後為臺北市○○區○○段四四之八地號），原告己○○、庚○○及訴外人林樹蘭則出資建築房屋，並給付保證金新臺幣（以下同）二十萬元。嗣後林樹蘭將其合建權利（含損害賠償請求權）全部輾轉讓與原告戊○○。
（二）依合建契約第三條約定「甲方（即甲○○三人）土地於細部計畫公佈可供建築房屋即因建築所需使用通行之道路通行時，即由乙方開始辦理申請建築執照：：：。」是本件合建契約即存有「於細部計畫公佈可供建築房屋及因建築所當使用通行之道路通行時」之停止條件，又停止條件成就既係細部計畫公布可供建築房屋，可見只有「系爭土地因細部計畫變更而禁建」之情形，其條件始確定不成就。系爭合建土地於八十六年及完成區段徵收，嗣後於八十六年十月九日編定為建築用地，而經原告等委託建築師為用地分析之結果，系爭合建土地係位於「擬定基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案○○○區○○段，依「配合基隆河（中山橋至成美橋段）整治計畫地區土地使用分區與都市設計管制要點」之規定，系爭合建土地細部計畫已經完成且亦可供建築房屋，則依約甲○○三人即應備妥相關文件，俾使原告等申請建築執照，詎原告等於八十九年五月十二日以存證信函通知甲○○三人履行契約，竟未獲配合辦理，反將系爭合建土地分別轉讓予訴外人沈廖勝美、沈周麗雪、丁○○等三人，再由渠三人將系爭合建土地所有權全部讓與訴外人莊文欽，是甲○○三人顯已違約。
（三）甲○○三人所提供之土地於六十三年十一月十八日簽訂合建契約時為農業用地，確實無法建築房屋；另系爭土地雖曾於七十二年二月九日經公告變更為行水區而禁建，為此並非因合建房屋契約書第三條所約定之細部計畫變更而來，從而亦不生停止條件確定不成就之情。蓋系爭土地之細部計畫自兩造訂約之日起，直至八十三年六月一日始變更公告為工業區，在此期間則無另為其他之變更。故被告辯稱系爭土地至七十二年公告變更為行水區，「不能之情況」已確定無法除去，該契約確定無效云云，實有違誤。
（四）合建契約第三條有停止條件之約定，契約自應於條件成就時始發生效力，因系爭土地直至八十三年六月一日始公告變更為工業區而使「可供建築房屋」之條件成就，故原告自該時點起，始得請求被告履行契約，原告之請求權並未罹於消滅時效。
（五）系爭抵價地（臺北市○○區○○路四四之八地號）雖非系爭合建契約所約定之土地，惟依雙方當事人之真意，仍屬合建契約之標的：
１、所謂「區段徵收」依土地法第二百十二條規定，與「一般徵收」最大之不同在於補償方式：即區段徵收之土地所有權人對於地價補償可就「領取現金補償」或「領取抵價地」二種方式選擇其一作為補償。反之，一般徵收之土地所有權人則僅能領取徵收土地應補償之地價及其他補償費而無以領取抵價地之方式可供選擇。
２、系爭合建契約第三條由甲○○三人提供之「土地」，包括原合建契約土地（即臺北市○○區○里○段○○○段二八八、二八八之二地號土地），及因細部計畫公佈（即八十三年六月一日『擬定基隆河附近地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案』）辦理區段徵收所取回之抵價地（即臺北市○○區○○段四四之八地號土地），蓋合建契約雙方當事人締約之真意，為被告所提供之土地於細部計畫公佈可供建築房屋時，停止條件即為成就，而不論土地係原合建契約所指之土地抑或被告原所有土地經區段徵收而取回之抵價地。甲○○三人固可選擇領取補償金而非領取抵價地，然因渠等與原告訂有合建契約，故有義務選擇領取抵價地之補償方式，以履行與原告間之合建契約，況契約並未排除於新取得之抵價地上履行合建契約之情形。
３、縱認原合建契約標的業經區段徵收而喪失致契約無效，惟由甲○○三人於徵收期間仍不斷傳真抵價地分配相關資料與原告進行磋商，且被告乙○○於其所寄發之存證信函中自承因區段徵收所取得之抵價地（即臺北市○○段四四之八地號土地）仍屬合建契約之標的，僅爭執原合建契約之分配比例等情，亦足認雙方已變更合建契約標的為系爭抵價地，被告仍負履約之義務。
４、簽訂合建契約時確實沒有辦法預期系爭土地將來會有什麼變化，故契約中已經包含了自辦、公辦的一般重劃及公辦的區段徵收情形。即使是一般的重劃，土地位置、面積、使用類別也可能改變，因合建契約並未約定契約履行地，故不論改變後之土地位置何在，被告三人仍須於該土地上履行契約。
５、土地徵收之補償費（包括替代之抵價地）依國內學者通說見解為民法第二百二十五條第二項代償請求權之客體，從而縱認被告已經喪失原合建契約土地之所有權，原告亦得依據民法第二百二十五條第二項之規定請求被告以系爭抵價地做為合建契約之標的，被告自仍有依原合建契約履行之義務。詎被告竟違約將之輾轉轉賣予第三人莊文欽，對原告等已無法履約給付不能，除依民法第二百二十六條第一項規定，應對原告等負損害賠償責任外，並應依雙方合建房屋契約書第三條約定，加倍賠償保證金、進場工料及其他一切損失。原告等除就系爭合建土地委請建築師規劃及繪圖外，並且與國將廣告有限公司簽立代銷合約，而依該廣告公司之銷售評估報告，以合建契約約定原告可分得百分之七十面積計算，原告於本件合建契約之預期利潤之二倍，即達二億九千五百六十萬元，另加計保證金之二倍即四十萬元，合計共計二億九千六百零六萬元，應由被告連帶賠償原告。原告暫先請求四千二百萬元。
６、系爭合建房屋契約書之甲方即甲○○三人，對原告等之履約責任為不可分，原告得各對甲○○、乙○○及沈平盛三人請求全部之履行。而損害賠償之債為原契約債權之替補，是原告等自亦得各對甲○○、乙○○及沈平盛三人請求全部不履行之損害賠償；另原告己○○、庚○○、戊○○各得合建權利三分之一，因被告之給付已轉換為金錢損害賠償之債，為可分之債，依民法第二百七十一條之規定，各原告自得請求被告各連帶給付一千四百萬元。惟因沈平盛業已死亡，其債務自應由其繼承人即被告丁○○、丙○○承受。
（七）爰起訴請求判決⑴被告應連帶給付原告己○○、庚○○及戊○○各一千四百萬元。⑵原告願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告丙○○未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀為何聲明或陳述，其餘被告則辯稱：
（一）系爭合建土地早因徵收而不存在：查系爭合建契約土地為臺北市○○區○里○段○○○段二八八、二八八之二地號，於六十九年間重測，變更地段號為『臺北市○○區○○段二小段二四五、二四六地號』，且該二筆土地均於八十一年十月十五日因區段被徵收，所有權人變更為臺北市政府地政處，甲○○三人就系爭合建土地早已於八十一年間喪失所有權，契約已確定無法履行。臺北市○○區○○段四四之八地號既非契約所載合建土地，自非合建契約履行之標的，況甲○○三人當時可以選擇領取補償金，並無義務一定要領取抵價地，原告主張應於臺北市○○區○○路四四之八地號履行合建契約，即無理由。
（二）依合建契約第三條之約定：「甲方（即甲○○三人）土地於細部計畫公佈可供建築房屋即因建築所需使用通行之道路通行時，即由乙方開始辦理申請建築執照。」，以訂約當時系爭土地劃分為「農業區」不得建築而猶訂立合建契約之情況而言，應認雙方間存有民法第二百四十六條第一項後段「但不能之情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後始為給付者，其契約仍為有效」之意思。或存在「於細部計畫公佈可供建築房屋即因○○○區○○○○○道路通行時」之停止條件。惟查，系爭合建土地雖於八十六年間完成區段徵收，嗣後並編定為建築用地，惟早於七十二年二月九日間，即經公告變更為行水區。依據臺北市土地使用分區管制規則第七十八之一條及水利法第七十八條第一款之規定，行水區內禁止一切建造行為，故雙方於六十三年訂約後，至七十二年系爭土地公告變更為行水區止，「不能之情況」已確定無法除去，「條件」亦確定無法成就，故該契約於七十二年間即已確定無效，且七十二年間亦無法預期系爭土地是否會變更為建築用地，被告自該時起即無庸對原告負擔任何契約上之義務，故原告要求加倍返還保證金、加倍賠償履行利益之損害，均失所附麗，被告除了應返還保證金外，其餘之訴均無理由。
（三）退萬步言，縱認契約仍存在，惟被告等早於八十九年五月間，由全部共有人將系爭抵價地之權利全部轉讓予第三人，原告等至遲亦於八十九年七月二十六日知悉被告不欲履行契約，並違約出賣土地予他人之情，卻仍執意於九十年八月六日與國將廣告公司簽立代銷合約，顯有假造虛增損害金額之企圖，且原告所提供委請建築師規劃、繪圖之證物，舉凡建築師姓名、事務所地址、電話、簽章等欄，完全空白，益徵原告所稱委託建築師規劃設計云云，非屬真實。故縱被告確有違約，依合建契約第三條條款，原告僅得以被告違約當時之「所收保證金、進場工料及其他損失」為限，請求被告加倍賠償。
（四）系爭合建契約係於六十三年間簽訂，原告請求已經罹於消滅時效。
（五）乙○○發存證信函予原告庚○○，係表示欲重新協議新契約，而非願履行原契約。
（六）並聲明請求判決：駁回原告之訴及假執行之聲請。
四、原告主張原告己○○、庚○○及訴外人林樹蘭於六十三年十一月十七日與沈平盛（已歿，被告丁○○、丙○○為其繼承人）、乙○○、甲○○等三人簽訂合建房屋契約書，由乙○○等三人提供共有坐落臺北市○○區○里○段○○○段二八八、二八八之二地號土地，原告己○○、庚○○及訴外人林樹蘭則出資建築房屋，並給付保證金二十萬元，嗣後林樹蘭將其合建權利全部輾轉讓與原告戊○○之情，業據提出合建房屋契約書、保證金收據各一紙、合建權利移轉證明書二紙附卷可稽，且為到庭被告所不否認，應堪信為真實。
五、系爭合建契約簽訂時，約定合建之土地即重測前臺北市○○區○里○段○○○段
二八八、二八八之二地號土地（以下簡稱「合約土地」）為無法建築之土地，有臺北市政府都市發展局九十一年一月三十日北市都二字第０九一三０一八二八００號函查復「於民國六十三年一月五日公告為農業用地」之情可稽，且為被告所不爭執，堪予採信。惟該合建契約第三條約定：「甲方（即沈平盛、甲○○、乙○○三人）之土地細部計劃公布可供房屋及因建築所需使用之道路通行時，即由乙方（即己○○等三人）開始辦理申請建築執照，於領到建築執照之日起肆佰伍拾工作天完工：：：」，足見合建契約訂約時雖以不能建築之土地為合建標的，惟該「不能建築」之不能情形有除去之可能，且當事人訂約時亦註明預期於不能之情形除去後始進行系爭合建契約，即以「細部計劃公布可供房屋及因建築所需使用之道路通行」為停止條件，依民法第二百四十六條一項但書規定，該合建契約締約時為有效。
六、被告抗辯系爭合建土地於七十二年二月九日公告變更為行水區，業據提出都市計畫查復內容為憑（被證一），原告雖於九十年十二月二十一日言詞辯論期日否認前開被證一之真正，惟據原告於九十一年三月十五日當庭提出之臺北市政府地政處九十一年一月三十一日北市地五字第０九一三０二一二一００號函、臺北市政府都市發展局九十一年一月三十日北市都二字第０九一三０一八二八００號函，內容為：臺北市○○區○○段○○○號土地（即區段徵收前臺北市○○區○○段二小段二四五、二四六地號，重測前臺北市○○區○里○段○○○段二八八、二八八之二地號土地，即合約土地）於七十二年二月九日公告為行水區（原證十四、十五），與被告所提證據與主張相符，應堪採信。水利法第七十八條第一項第一款固規定行水區內禁止建造行為，惟締約時該合約土地係編定為農業區，亦屬不能建造，其不能為合建契約履行標的之情形並無二致，尚難逕認契約效力已確定不發生，至合建契約第十一條關於「甲方土地如在細部計畫公布時，編為綠地或不可建築房屋時，甲方應即將保證金退還乙方」之約定，僅規範保證金之先行返還，未可遽憑為認定解除條件成就，契約失其效力之依據。
七、原告另主張系爭合約土地於八十一年間完成區段徵收，嗣後於八十六年十月九日編定為建築用地，而經原告等委託建築師為用地分析之結果，系爭合約土地係位於「擬定基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案○○○區○○段，依「配合基隆河（中山橋至成美橋段）整治計畫地區土地使用分區與都市設計管制要點」之規定，系爭合約土地細部計畫已經完成且亦可供建築房屋，則合建契約第三條約定之停止條件已經成就，被告等即應備妥相關文件，俾使原告等申請建築執照，詎被告竟未配合原告履約之通知辦理，反將系爭合約土地輾轉讓與予訴外人莊文欽所有，被告顯已違約等情，並提出舊宗段工業用地分析及設計圖、存證信函、土地登記謄本等件為證。被告對臺北市○○區○○段四四之八地號業經全部轉讓為第三人莊文欽所有之情固不爭執，惟否認有何違約之事實，而以前詞置辯。經查：
（一）系爭合約土地即臺北市○○區○里○段○○○段二八八、二八八之二地號土地於六十九年間重測，變更地段、地號為臺北市○○區○○段二小段二四五、二四六地號，且該二筆土地均於八十一年十月十五日因區段徵收，另編定為臺北市○○區○○段○○○○號，所有權人變更為臺北市政府地政處，有土地登記簿謄本附卷可稽；而「臺北市○○區○○段四四之八地號」土地（以下簡稱「抵價地」）係由沈平盛、甲○○、乙○○三人於八十六年十一月十日所取得，取得原因為「領回抵價地」，亦有土地登記謄本足參，均堪信為真實。
（二）按公用徵收權之主體為國家，而公用徵收之性質與買賣有別，非屬繼承（受）取得，乃係原始取得，被徵收者之權利非直接移轉於徵收者，而係徵收者依法律之力以取得新權利，同時被徵收者之權利在與此不能兩立之限度內，無形歸於消滅，最高行政法院二十四年判字第十八號判例著有明文。依前開判例解釋，公用徵收時，徵收機關係既依據法律取得新權利，性質上係屬於原始取得，並致原土地所有權人之所有權歸於消滅；而原土地所有權人不願領取現金補償而請求發給抵價地者，係以徵收後可供建築之土地折算抵付補償（參照平均地權條例第五十四條第一項、內政部頒布之區段徵收作業補充規定），故該取得之抵價地，性質上亦屬原始取得，亦有內政部八十六年三月十八日台（八六）內地字第八六○二五五五號、八十七年四月二十一日台（八七）內地字第八七０四六六０號函可資參照。本件兩造合約土地既於八十一年十月十五日因區段徵收而為臺北市政府地政處所原始取得，並致原所有權人沈平盛、甲○○、乙○○之所有權歸於消滅，則沈平盛、甲○○、乙○○三人於臺北市區徵收而原始取得合約土地所有權時，對該土地即已無任何權利，原合建契約所定「不能之情形除去」之停止條件已因不可歸責兩造之事由而確定無法成就，合建契約自始不發生效力。
（三）又區段徵收係政府為實施國家經濟政策、新設都市地域、舉辦國防或公用事業等目的，而重新分宗整理一定區域內之土地，而為全區土地之徵收；而依平均地權條例實施區段徵收之土地，原土地所有權人不願領取現金補償者，應於徵收公告期間內以書面申請發給抵價地，土地法第二百十二條、平均地權條例第五十五條分別著有明文。準此，區段徵收土地之原所有權人得自由選擇以現金或與原土地坐落位置不同之抵價地為徵收補償，而若沈平盛、甲○○、乙○○三人選擇領取現金補償，則無新取得抵價地而續行合建契約之可能，自難認該抵價地與合約土地有何同一性，故原告主張沈平盛、甲○○、乙○○三人應以渠等所取得之抵價地○○○區○○段四四之八地號土地為合建契約履行之標的，即有未洽。
（四）原告雖主張：沈平盛、甲○○、乙○○三人因與己○○等人簽訂合建契約，故就補償方式僅能選擇領取抵價地，而不能選擇領取現金，俾以新取得之抵價地提供予原告建築房屋之用云云。惟揆諸前開法條及說明，補償方式本得由土地原所有權人自由選擇；而由合建契約第三條、第十一條僅載明「細部計劃」之情，堪認兩造訂約時期待之履約情形為「原土地」之地目或使用類別變更為可供建築，且合建契約全文亦無何關於「區段徵收後所領取之抵價地」亦應為合建契約標的之約定；況系爭合建契約係於六十三年間即簽訂，區段徵收則在八十一年始完成，兩造既未於合約載明、原告亦無法舉證合建契約標的包括新取得之抵價地，實難認當事人有契約之標的及於二十年後因區段徵收而取得抵價地，或原所有權人有領取抵價地以履行原合建契約之義務之真意。
（五）合建土地坐落之地點為合建契約最重要之要素，簽約雙方必就土地位置詳加評估、考量，若合建土地之位置稍有改變，對地主及建商（出資人）之獲利即可能有巨大之影響。系爭合建契約明白將合建土地特定為「臺北市○○區○里○段○○○段二八八、二八八之二地號」，所欲建築之型式為「四層樓房，鋼筋混凝土加強磚造」，兩造應已事先充分審究、考慮土地位置、資金及建築型式等一切情事，始行簽約定讞，若欲以地點截然不同之他土地（例如新取得之抵價地）代替原合約土地，為合建標的，則兩造必定均須另行評估利益，當無可能不論新取得之抵價地坐落位置為何，均以原合建條件續行合建契約之理；且因原合約土地及抵價地均為特定物，其地點、特性、市場價值、使用類別各有不同，非可任意取代，自不宜逕以抵價地作為民法第二百二十五條第二項代償之客體。原告關於「契約並沒有排除若合建標的經徵收而取得他土地時，要在該土地上合建之情形；抵價地可作為代償請求權之客體」之陳述，不啻認為合建土地標的並未特定，非但與契約已明白載明合建土地地號之情形有悖，亦與一般交易常情相違，洵無可取。
八、原告另以被告迄未返還保證金，反於徵收期間不斷以抵價地分配相關資料與原告進行磋商，並以存證信函表示願以抵價地進行合建等情，主張抵價地為合建契約之標的，並提出抵價地分配區塊一覽表、存證信函二紙為證。惟按：被告固應於合約土地經徵收，所有權消滅，契約確定給付不能時返還保證金予原告，然縱未返還，亦係使原告行使保證金返還請求權，並不影響契約之效力；再細究被告乙○○致原告庚○○之存證信函，八十九年五月十七日函內容為：「：：：民國六十三年間所簽訂合建契約，經多次協商『未果』，：：：本件合建契約應依『情事變更原則』『重新協議』，：：：」等語，原合建契約既已確定因給付不能而無效，被告乙○○之存證信函應可認為係伊欲與原告庚○○協商新合建契約，原告庚○○既未接受被告乙○○所提協商條件，新契約自未成立，被告等人並無依原合建契約或存證信函所定條件履行合建契約之義務。
九、綜上，系爭合約土地因於八十一年間被徵收，被告喪失所有權，而因不可歸責之事由致給付不能而無效，被告無從履行合建契約，自無何違約之可言，從而原告主張渠等因被告違約所受預期利益之損失高達一億四千七百八十三萬元，依合建契約第三條，被告等應加倍給付損害賠償金計二億九千五百六十六萬元，並加倍返還保證金共四十萬元，合計二億九千六百零六萬元，爰先行請求被告給付四千二百萬元云云，即非有據，均應予駁回；其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。至被告及其被繼承人於締約時收受之保證金，固應返還，惟非屬本件原告起訴請求之範圍，本院無從併為審酌，附此敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，併予敘明。
十一、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十四 日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B法 官 王怡雯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日~B法院書記官 丁梅芬