臺灣士林地方法院民事判決 九十年度重訴字第六九四號
原 告 甲○○訴訟代理人 謝曜焜律師複 代理 人 陳欣儀律師
張香堯律師被 告 乙○○訴訟代理人 葉大殷律師複 代理 人 林怡芳律師右當事人間請求返還股款事件，本院於民國九十二年十一月三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應自民國九十年三月一日起，至以新臺幣捌仟捌佰肆拾貳萬柒仟陸佰玖拾捌元價金向原告購買壹佰貳拾壹萬玖仟柒佰伍拾股東元奈米應材股份有限公司股票之日止，應以每股新臺幣柒拾貳點伍元計算尚未購買前開股票之總價額後，按月給付原告按上開總價額之週年利率百分之十點一七五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本判決第一項，截至言詞辯論終結日即民國九十二年十一月三日之已到期部分，於原告以新臺幣玖佰伍拾貳萬肆仟肆佰元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣貳仟捌佰伍拾柒萬叁仟貳佰元為原告預供擔保或將請求之標的提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）八千八百四十二萬七千六百九十八元，及自民國九十年三月一日起至清償日止按約定年利率百分之十點一七五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠本件請求之原因事實：
⒈兩造前因共同投資購買東元資訊股份有限公司（現已改名為「東元奈米應材股
份有限公司」，下稱「東元公司」）股票，雙方於民國八十六年五月十九日共同簽署協議書（下稱「第一份協議書」），約定：「由原告先行墊款買入東元資訊公司股票八百五十萬股，共計股款一億七千四百二十五萬元，股票先行全數過戶至原告所指定之個人或法人名下。」（第一條）、「被告需於八十六年七月十九日前，以原告購買東元資訊股票原價加計原告取得資金之成本承購四百二十五萬股股票。」（第二條）、「此投資案預定二年內獲利了結，若投資報酬率未達百分之十，則由被告以原告購買東元資訊股票之價格加計取得資金之利息成本複利計算，購回原告所持有之四百二十五萬股股票。惟若投資報酬逾百分之廿，原告同意從獲利部分提撥百分之五以為酬謝被告。」（第三條）。
⒉簽立第一份協議書後，原告即以「首一投資股份有限公司」（下稱「首一公司
」）之名義買入八百五十萬股東元資訊股票，共計一億七千四百二十五萬元，被告亦依約向原告購回前述四百二十五萬股股份。嗣因原告購買前述東元資訊股票之獲利並未如預期，兩造乃於八十八年二月二十三日再度簽立協議書（下稱「第二份協議書」），約定：「被告同意自八十八年二月一日起概括承受原告購買之東元資訊股票股數四百二十五萬股（即本件股票）之股款加計原告取得資金之利息成本，被告並同意按雙方前於八十六年五月十九日所簽立之協議書所載，於八十八年五月十九日前購回本件股票。」（第二條）、「被告且同意自八十八年二月一日起，在完成購回本件股票過戶手續前，被告將按原告取得之資金成本開始按月償付利息，其計算方式將按年利率百分之九點二五計算之。」（第四條）。嗣後被告雖有依約清償，惟雙方又於八十九年一月六日訂定補充協議書（下稱「補充協議書」），約定：「被告自八十八年二月二十三日起，繼續依八十八年二月二十三日所立協議書之計算方式給付利息，至八十九年二月底止。」（第一條）、「乙方並承諾前述期日屆至後，立即著手分次購買本件股票，至遲於一年內全部購買完竣。」（第二條）、「被告於未全部購足股票前，仍應就原告尚未收回投資款之餘額，依原定之計息方式支付利息。」（第三條）、「原告承諾就被告所支付購買股票之款項，依比例將本件股票過戶至被告之指定人名下。」（第四條）、「倘被告未履行本補充協議書約定之條款，被告同意依原定之計息方式，加百分之十給付利息。」（第六條）。然被告迄今非但未依補充協議書之約定，履行「自八十九年二月底起至九十年二月底前，分次購買原告持有之本件股票」之義務，且僅給付自八十八年二月一日起至八十九年十二月底止之利息。是原告自得依前開約定，請求被告給付系爭四百二十五萬股之股款，暨自九十年三月一日起之約定利息予原告。㈡查被告就上開三份協議書之真正，雖提出如下之抗辯：「八十六年五月十九日兩
造之協議書，係在雙方協議階段，並未正式簽訂」、「八十六年五月十九日及八十八年二月二十三日之協議書影本，只是雙方交換意見，沒有達成共識。只是雙方同意共同討論協議書的內容」、「至於前兩份協議書是兩造透過電話及傳真討論及簽名，都是原告先簽再傳給被告簽名之後回傳」、「雙方針對利息的計算與合約的內容均有爭執」、「有關八十九年一月六日之補充協議書係被告為緩和原告情緒而簽署系爭補充協議書，雙方是在通謀虛偽意思表示下為協議書之簽立」、「在八十六年五月十九日之協議書前兩造另有原始簽立之合約．．．我保存的那一份合約書可能已被燒毀」、「系爭八十九年一月六日簽立之補充協議書為預約性質，原告無法以補充協議書要求被告返還股款」云云。惟查，被告上開抗辯均無理由：
⒈聯華電子股份有限公司之劉靜怡曾於八十六年五月十四日傳真予被告一文件，
告知被告：「關於東元資訊股票20.5×0000000＝000000000之交易支票抬頭請開『弘聯投資有限公司』，禁背劃線．．．並請聯絡股票交割過戶細節」。被告於接獲該傳真文件後，旋即將該文件傳真予原告，並要求原告：「請派人直接聯絡本項交易，並聯絡劉靜怡小姐」、「請開立臺灣銀行支票，指明『弘聯投資有限公司』及禁止背書轉讓，時間為八十六年五月十九日」、「請您用指定的公司，一次交易。三個月內，本人代表之公司再向銀行借款，向您購回一半之股票」云云。顯見於八十六年五月十四日時，兩造早已就「東元資訊共同投資」一案達成共識，八十六年五月十九日所簽之第一份協議書係兩造正式之書面協議，否則原告不會依被告之要求開立支票購買東元公司股票。被告竟於九十一年二月四日提出之答辯狀內辯稱：「八十六年五月十九日兩造之協議書，係在雙方協議階段，並未正式簽立」、「未料，原告並不依照簽立合約內容執行，共同投資之第一個月，即要求被告買回二分之一股票，其價金為八千七百二十五萬元，被告雖已買回，但致令被告數年以來，財務調度甚為艱辛」云云，顯然扭曲事實，意圖博取同情以推卸責任。
⒉八十六年五月十九日及八十八年二月二十三日之兩份協議書上已載明：「有關
東元資訊共同投資一案，甲乙雙方達成協議如下．．．立協議書人甲方：甲○○（簽名），乙方：乙○○（簽名）」，顯見兩造已有正式協議，並非「僅為單純意見交換、雙方尚未達成共識」。原告傳真予被告協議書之意思若僅為單純之意見交換，則被告何須於該份文件上簽名，並回傳予原告？況若如被告所言其對於該協議書有不同意見，則依據常理，被告簽名回傳予原告時，亦會將其不同意見載明於文件上，否則如何謂係「雙方意見之交換」？被告既未於文件上載明不同之意見，而於該文件上簽名，顯然即為同意該文件之內容，當無疑義。而原告又豈可能在未達成協議之情況下，願意自冒風險而依被告之指示開立支票購買東元公司股票？被告之前開主張顯與事實不符。又倘若上開兩份協議書並非兩造之共識，則被告何須依第一份協議書之內容向原告購買東元公司股票四百二十五萬股？又何須依據第二份協議書向原告給付利息？⒊被告迄無法就「八十九年一月六日之補充協議書係被告為緩和原告情緒而簽署
系爭補充協議書，雙方是在通謀虛偽意思表示下為協議書之簽立」一節舉證證明。而證人洪堯欽律師於九十一年三月四日於鈞院作證時已證稱：「第三份補充協議書我有從中協助草擬條文，在草擬前也有從中為兩造協商，就協商有共識部分草擬該補充協議書。然後由原告簽署後，我再拿到被告董事長辦公處所給被告簽署。雙方有意思合致才草擬協議書並簽署，當然在協商過程中，雙方互有折衝讓步，但在簽署時已經達成協議」、「因為我勸原告所以才將補充協議書買回的時間拉長」、「我曾告訴被告王先生很生氣，但我並未告訴被告說原告正在氣頭上請被告先簽署，也並未說簽了就沒事了的話」。另證人王培秩於九十一年三月十八日於鈞院作證時亦證稱：「後來原告委託洪堯欽律師，前往被告辦公室協商，當天我也有去，當天大部分都是被告與我在說話，洪律師說話機會很少，我與被告說大家都是好朋友，希望能夠和平解決，當場並未聽到洪律師對被告說原告正在氣頭上，希望被告簽一簽就沒事了，而且當時並沒有任何書面資料，有關具體的協議是後來才出來的，爾後就沒有再為此事與被告見面」。從前開證人之證詞，可知八十九年一月六日之補充協議書確為經兩造之同意後始簽立，被告所稱：「八十九年一月六日之補充協議書並非雙方同意而簽署，是洪律師與王培秩以先緩和原告情緒為由，達成雙方簽署協議書，雙方不依協議為執行，待日後再議，亦即雙方係在通謀虛偽意思表示下為協議書之簽立」、「洪律師拿來多次，我都不肯簽，洪律師說原告正在氣頭上，找了很多記者，為了避免被媒體亂寫，要我先簽，就沒事了」云云，顯然係為事後意圖推卸責任之詞，當不足採。又縱被告簽署補充協議書之目的係為「緩和原告情緒」，惟此亦與原告無關，蓋倘如被告所稱「原告正在氣頭上」，則原告豈有可能要求被告為「虛偽之意思表示」？而原告又豈可能因為一紙「通謀虛偽之協議書」而「氣消」？是兩造簽署補充協議書應屬有真正之法效意思，絕無任何通謀虛偽之意思表示可言。退而言之，縱認被告一方並無真正之法效意思，惟按「民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀虛偽意思表示。」此有最高法院五十年度臺上字第四二一號判例可稽。則被告單方面之心中真意保留，依民法第八十六條之規定，其意思表示亦屬有效。是不論被告持何種心態簽立補充協議書，被告均不得據以抗辯其意思表示為無效。
⒋被告雖辯稱：「兩造另有一份原始簽立之合約」，惟證人洪堯欽於九十一年三
月四日於鈞院作證時已證稱：「在協商過程中我並未提示除前二份協議書外之契約書給被告看」。另證人王培秩於九十一年三月十八日在鈞院作證時亦證稱：「並未看過任何書面資料」，而被告至今亦無法提出該份原始簽立之合約。
是被告所稱「兩造另有一份原始簽立之合約」云云，顯然不足為採。按「預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所定之契約履行而無須另定本約者，縱名為預約，仍非預約」、「所謂預約，乃指當事人約定將來訂立一定契約之約定而言，倘當事人就契約之所有內容，已意思表示一致，不論冠以何名稱，均係契約本身（即本約），而非預約」，此有最高法院六十四年度臺上字第一五六七號判例與最高法院八十二年度臺上字第二號裁判可稽。本件兩造於第一份協議書、第二份協議書及補充協議書中已就買賣之標的、價金、利息之計算方式明確約定，雙方意見一致，已具備契約之要件。是被告辯稱：「系爭八十九年一月六日簽立之補充協議書為預約性質」云云，應無理由。
㈢被告又抗辯稱：「原告並未購買持有系爭東元資訊股票，東元資訊股票係由首一
投資股份有限公司買入，故本件標的不存在，協議書無從有效」、「被告縱要概括承受買入股款等事宜，亦需首一公司同意並簽訂，始生效力」云云，惟查：
⒈兩造於第一份協議書清楚記載：「一、．．．繳款方式：．．．股票先行全數
過戶至甲方所指定之個人或法人名下」，第二份協議書亦載明：「㈠投資股數與股款：由首一投資股份有限公司名義買入．．．」，可知系爭東元公司之股票確為原告所出資購買，僅借名登記於首一公司名下。被告對前開事實知之甚詳，亦曾依據第一份協議書向原告購買「借名登記於首一投資股份有限公司之東元資訊四百二十五萬股股份」，是系爭東元公司股票確為原告所購買。
⒉被告有向原告付款購買系爭東元公司股票之義務，原告則有使首一公司將系爭
東元公司股票過戶及交付予被告之義務，原告如無法履行此義務，即需對被告負債務不履行之損害賠償責任。是上開協議書自無須首一公司簽署，被告不得據此免除向原告付款之義務。
⒊退萬步言，縱系爭東元公司股票非原告所買，亦屬「主觀不能」之情形，並非
標的客觀上不存在之「客觀不能」，兩造之權利義務不因此而受影響，上開協議書自屬合法有效。
㈣首一公司於九十一年八月二十七日以首財字第九００八０００一號函覆鈞院稱：
「該公司持有東元資訊股票至今，期間歷經東元資訊公司二次減資，時間分別為八十九年度減資減少股數0000000股及九十年度減資減少股數0000000股，至今剩餘股數為0000000股。」惟查首一公司持有系爭東元公司股數之減少，並無礙於原告依補充協議書之約定向被告請求八千八百四十二萬七千六百九十八元之股款，蓋以：
按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務」，民法第二百二十五條第一項定有明文。又在雙務契約，「當事人之一方，因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付」，民法第二百六十七條本文亦有明文。亦即當事人一方（即債務人）因可歸責於他方（即債權人）之事由致給付不能時，危險負擔即應由該可歸責之債權人承擔，故該免為給付義務之債務人仍可向債權人請求對待給付。而此之所謂「因可歸責於債權人之事由致給付不能」，係指「債權人雖無特別義務，但給付之結果因其過失而致失其效用者，均應由債權人負責。蓋以債權人負有不使債務履行失其效用之責任也」。查兩造於先後簽訂第二份協議書及補充協議書時，原告借用首一公司名義持有之東元公司股票股數仍有四百二十五萬張。惟因被告一再違約未依第二份協議書第二條所定八十八年五月二十九日之期限前贖回系爭四百二十五萬股股票，致系爭股票經二次減資而減少股數。故原告負給付四百二十五萬股股票予被告之義務，雖因遭減資減少股數而致形成一部給付不能。但此項一部給付不能確係因被告違約不履行贖回義務所致。易言之，被告若早依第二份協議書第二條約定之期限前贖回股票，則原告已可將系爭四百二十五萬股全數交付予被告，根本不會發生一部給付不能之情形。是依前揭說明，原告就系爭四百二十五萬股股票之一部給付不能，乃係因「可歸責於債權人即被告（就給付股票而言，被告係債權人）之事由所致」，該危險自應由被告負擔，是依前揭民法第二百二十五條第一項及第二百六十七條本文之規定，原告非但就不能給付之部分免除給付義務，甚且可向被告請求對待給付。是被告仍應依補充協議書之約定支付八千八百四十二萬七千六百九十八元予原告。
㈤被告於九十二年十月十三日之答辯狀辯稱：「訴外人首一投資公司未經被告同意
，已於九十年間將全部股票出售，顯見原告已無要被告收購系爭股票之意，被告亦同意原告此項『被告無須收購股票』之默示意思表示，被告自無再予收購之必要，原告之訴為無理由。」云云。惟查：
⒈被告於八十六年間以首一公司名義購入東元公司股票八百五十萬股，並登記首
一公司為名義人，係屬借名登記性質，實際上所有權人仍為原告。嗣於同年七月間被告向原告依約買回其中之四百二十五萬股之股票，原告乃指示首一公司分批將合計四百二十五萬股股票轉讓過戶予被告指定之林永吉、陳彥良、盧秀娟等人名下，首一公司名下股數減為四百二十五萬股。另東元公司於八十九年、九十年間先後辦理減資，致首一公司名下股數減為一百二十一萬九千七百五十股。至九十年十二月間，原告再指示首一公司將上開剩餘股票轉至訴外人陳盈宏（原告之妻弟）名下，但此亦係借名登記性質，並無實際金錢之支付。以上股票轉讓之過程，有建華證券股份有限公司九十二年九月二十六日（九二）建證股字第五六九號覆鈞院函暨所檢附之「東元奈米應材股份有限公司股東分戶帳卡」在卷可稽。
⒉原告已於九十二年十月間指示陳盈宏將上開一百二十一萬九千七百五十股之東
元公司股票轉回至首一公司名下，而首一公司並已出具承諾書，承諾隨時應原告之要求，將該股票轉讓予原告指定之人，從而原告隨時可將該股票轉讓予被告。
⒊原告從未向被告為「被告不必再予收購股票」之意思表示，則被告又如何默示同意？被告前開抗辯顯不可採。
三、證據：提出第一份協議書影本、第二份協議書影本、補充協議書影本、傳真文件、購買東元公司股票明細表、首一公司承諾書影本各一份。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠原告所主張之第一份協議書，係在雙方擬議階段，並非正式簽立，原告應提出該
協議書原本以憑查證。兩造另有原始簽立之合約，由原告向銀行借款一億七千五百萬元，共同投資東元公司，各付利息，兩年後結算盈虧，因係由原告借款，所以才有被告如何補償之意，未料原告並不依照原合約內容執行，共同投資之第一個月，即要求被告買回二分之一股票，其價金為八千七百二十五萬元，被告雖已買回，但致令被告數年以來財務調度甚為艱辛，既然被告自行買回股票，而非與原告共同投資，被告之投資亦非由原告借款而來，則原告自行投資又想獲利，又不遵照原合約內容執行，又要被告負責，讓其投資不會賠錢，實非道理。
㈡原告並未購買持有「東元資訊股票」，「東元資訊股票」據悉係由首一公司買入
，則縱要概括承受買入股款等事宜，亦需首一公司同意並簽訂，始生效力，原告所提第二份協議書並無首一公司之同意，本件契約有三方當事人，既未三方簽署，自尚未發生任何法律效果。
㈢原告所提補充協議書，係因被告時任大華證券股份有限公司董事長，原告一再以
「召開記者會」相逼，而見證律師及雙方共同好友王培秩先則以緩和原告情緒為由，達成雙方簽署協議，但雖簽署協議，雙方不依協議為執行，待日後再議，意即雙方係在通謀虛偽意思表示下為協議書之簽立，原告自不得據以起訴主張。
㈣退萬步言，縱然該協議書為有效，因所指之股票並非原告所購買，亦即本件標的不存在，協議書自無從有效，原告亦不得據以起訴。
三、證據：聲請訊問證人洪堯欽、王培秩，並向首一公司函查是否曾買賣東元公司股票之情形，另向建華證券股份有限公司函查首一公司對東元公司股票之交易及持股變化。
理 由
一、本件原告起訴主張：兩造前因共同投資購買東元公司股票，於八十六年五月十九日共同簽署第一份協議書，約定由原告先行墊款買入東元公司股票八百五十萬股，共計股款一億七千四百二十五萬元，股票先行全數過戶至原告所指定之個人或法人名下，被告需於八十六年七月十九日前，以原告購買東元公司股票原價加計原告取得資金之成本承購四百二十五萬股股票，此投資案預定二年內獲利了結，若投資報酬率未達百分之十，則由被告以原告購買東元公司股票之價格加計取得資金之利息成本複利計算，購回原告所持有之四百二十五萬股股票，惟若投資報酬逾百分之二十，原告同意從獲利部分提撥百分之五以為酬謝被告；簽立第一份協議書後，原告即以首一公司名義買入八百五十萬股東元公司股票，共計一億七千四百二十五萬元，被告亦依約向原告購回前述四百二十五萬股股份，嗣因原告購買前述東元公司股票之獲利並未如預期，兩造乃於八十八年二月二十三日再度簽立第二份協議書，約定被告同意自八十八年二月一日起概括承受原告購買之東元公司股票股數四百二十五萬股（即本件股票）之股款加計原告取得資金之利息成本，被告並同意按雙方前於第一份協議書所載，於八十八年五月十九日前購回本件股票，被告且同意自八十八年二月一日起，在完成購回本件股票過戶手續前，被告將按原告取得之資金成本開始按月償付利息，其計算方式將按年利率百分之九點二五計算之；嗣後被告雖有依約清償，惟雙方又於八十九年一月六日訂定補充協議書，約定被告自八十八年二月二十三日起，繼續依八十八年二月二十三日所立協議書之計算方式給付利息，至八十九年二月底止，被告並承諾前述期日屆至後，立即著手分次購買本件股票，至遲於一年內全部購買完竣，被告於未全部購足股票前，仍應就原告尚未收回投資款之餘額，依原定之計息方式支付利息，原告承諾就被告所支付購買股票之款項，依比例將本件股票過戶至被告之指定人名下，倘被告未履行本補充協議書約定之條款，被告同意依原定之計息方式，加百分之十給付利息，然被告迄今非但未依補充協議書之約定，履行「自八十九年二月底起至九十年二月底前，分次購買原告持有之本件股票」之義務，且僅給付自八十八年二月一日起至八十九年十二月底止之利息，爰依前開約定，請求被告給付系爭四百二十五萬股之股款八千八百四十二萬七千六百九十八元及自九十年三月一日起之約定利息等語。
二、被告則以：第一份協議書係在兩造擬議階段，並非正式簽立，實則兩造另有原始簽立之合約，由原告向銀行借款一億七千五百萬元，共同投資東元公司，各付利息，兩年後結算盈虧，因係由原告借款，所以才有被告如何補償之意，未料原告並不依照原合約內容履行，被告既已自行買回股票，而非與原告共同投資，被告之投資亦非由原告借款而來，則原告自行投資又想獲利，卻不依原合約內容執行，又要被告負責，讓其投資不會賠錢，實非道理；又補充協議書頂多僅係買賣預約，原告不得依該協議書請求被告給付價金；況原告並未購買持有東元公司股票，東元公司股票係由首一公司買入，則縱要概括承受買入股款等事宜，亦需首一公司同意並簽訂，始生效力，第二份協議書並無首一公司之同意，自未生法律效果；又補充協議書係因被告時任大華證券股份有限公司董事長，原告一再以「召開記者會」相逼，而見證律師及雙方共同好友王培秩則以緩和原告情緒為由，達成雙方簽署協議，惟雙方不依協議為執行，待日後再議，意即雙方係在通謀虛偽意思表示下簽立補充協議書，原告自不得據以起訴主張；又縱上開協議書有效，因所指之股票並非原告所購買，亦即本件標的不存在，原告亦不得據以起訴等語，資為抗辯。
三、原告主張兩造前因共同投資購買東元公司股票，而先簽訂第一份協議書，原告即依約以首一公司名義買入八百五十萬股東元公司股票，共計一億七千四百二十五萬元，被告亦依約向原告購回前述四百二十五萬股股份，嗣因原告購買前述東元公司股票之獲利並未如預期，兩造乃再簽立第二份協議書，被告雖有依約給付利息，惟雙方嗣又訂定補充協議書之事實，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠第一份協議書及第二份協議書上均已載明：「有關東元資訊共同投資一案，甲、
乙雙方達成協議如下：」或「有關『東元資訊股票』投資乙案，甲、乙雙方達成協議如下：」及「立協議書人甲方：甲○○（簽名），乙方：乙○○（簽名）」等情，有被告所不爭執為其親自簽名回傳予原告之第一份協議書、第二份協議書影本附卷可佐，顯見兩造於簽訂上開協議書時已達成協議，而非如被告所辯「僅為單純意見交換、雙方尚未達成共識」。況原告傳真予被告上開協議書之意思，若僅為單純之意見交換，則被告何須於該份文件上簽名，並回傳予原告？且果如被告所稱其對於該協議書有不同意見，則依據常理，被告簽名回傳予原告時，亦應將其不同意見載明於協議書上，否則即非被告所謂「雙方意見之交換」，然被告既未於上開協議書上載明不同之意見，反而於上開協議書上簽名，客觀上應認其已同意上開協議書之內容甚明。
㈡聯華電子股份有限公司之員工劉靜怡曾於八十六年五月十四日傳真予被告一文件
載明：「關於東元資訊股票20.5×0000000＝000000000之交易支票抬頭請開『弘聯投資有限公司』，禁背劃線．．．並請聯絡股票交割過戶細節」等語，被告則於接獲該傳真文件後，即將該文件傳真予原告，並於該文件旁加註文字，要求原告：「請派人直接聯絡本項交易，並聯絡劉靜怡小姐」、「請開立臺灣銀行支票，指明『弘聯投資有限公司』及禁止背書轉讓，時間為八十六年五月十九日」、「請您用指定的公司，一次交易。三個月內，本人代表之公司再向銀行借款，向您購回一半之股票」等語，有該傳真文件影本在卷可稽，並為被告所不爭執。更顯見於八十六年五月十四日時，兩造已就「共同投資東元公司股票」一節達成共識，嗣於八十六年五月十九日所簽之第一份協議書，應係兩造達成協議後之書面契約，否則原告豈有未經協議即貿然依被告指示開立支票購買東元公司股票之理？又倘若第一份協議書及第二份協議書並非兩造之約定，則被告何須依第一份協議書之內容向原告購買東元公司股票四百二十五萬股？又何須依第二份協議書向原告給付利息？是被告辯稱第一份協議書及第二份協議書係在雙方擬議階段，尚未正式簽立等情，應不足採信。
㈢證人洪堯欽律師於九十一年三月四日本院言詞辯論期日到場證稱：「在協商過程
中我並未提示除前二份協議書（即第一份協議書及第二份協議書）外之契約書給被告看」等語，另證人王培秩於九十一年三月十八日本院言詞辯論期日到場證稱：「並未看過任何書面資料」等語，且被告迄未能提出他份合約書為證，是其辯稱兩造另有一份原始簽立之合約一節，即難憑採。況兩造縱曾於第一份協議書簽訂前另有其他約定，惟於第一份協議書簽訂後，應認為兩造有變更原約定另為新約定之意思，是無論兩造之前是否另有其他約定，亦不足以影響兩造所簽訂第一份協議書之效力，附此敘明。
㈣證人洪堯欽律師於九十一年三月四日本院言詞辯論期日到場證稱：「第三份補充
協議書我有從中協助草擬條文，在草擬前也有從中為兩造協商，就協商有共識部分草擬該補充協議書。然後由原告簽署後，我再拿到被告董事長辦公處所給被告簽署。雙方有意思合致才草擬協議書並簽署，當然在協商過程中，雙方互有折衝讓步，但在簽署時已經達成協議」、「因為我勸原告所以才將補充協議書買回的時間拉長」、「我曾告訴被告王先生（即原告）很生氣，但我並未告訴被告說原告正在氣頭上請被告先簽署，也並未說簽了就沒事了的話」等語；另證人王培秩於九十一年三月十八日本院言詞辯論期日到場證稱：「後來原告委託洪堯欽律師，前往被告辦公室協商，當天我也有去，當天大部分都是被告與我在說話，洪律師說話機會很少，我與被告說大家都是好朋友，希望能夠和平解決，當場並未聽到洪律師對被告說原告正在氣頭上，希望被告簽一簽就沒事了，而且當時並沒有任何書面資料，有關具體的協議是後來才出來的，爾後就沒有再為此事與被告見面」等語；此外，被告迄無法就「八十九年一月六日之補充協議書係被告為緩和原告情緒而簽署系爭補充協議書，雙方是在通謀虛偽意思表示下為協議書之簽立」一節提出其他證據以供究明。顯見補充協議書確為經兩造之同意後始簽立，被告辯稱補充協議書係兩造於通謀虛偽意思表示下所簽等語，洵不足採。況縱被告簽署補充協議書之目的係為「緩和原告情緒」，亦僅屬其個人主觀之意欲，而與原告無關，蓋倘如被告所稱「原告正在氣頭上」，則原告豈有可能要求被告為「虛偽之意思表示」？原告又豈可能因為一紙「通謀虛偽之協議書」而「氣消」？是兩造簽署補充協議書應無通謀虛偽之意思表示可言。退而言之，縱認被告單方並無真正之法效意思，亦與民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示之要件不符，而屬民法第八十六條所規定之心中保留，被告復無法舉證證明原告明知其為單獨虛偽意思表示之情形，則被告之意思表示仍屬有效。
㈤兩造於第一份協議書既已於第一條第三項約明：「繳款方式：．．．股票先行全
數過戶至甲方所指定之個人或法人名下」等語，又於第二份協議書第一條約明：「㈠投資股數與股款：由首一投資股份有限公司名義買入」等語；而首一公司於九十二年十月二十八日以首字第九二一０二八００一號函復本院稱：「有關甲○○先生以本公司名義於民國八十六年間購買東元資訊股票八百五十萬股，並於同年度六月至八月間分次轉讓合計四百二十五萬股予乙○○先生指定之有五投資公司、盧秀娟、陳彥良及林永吉等人，並已支付款項。至於所餘四百二十五萬股歷經二次減資，剩餘股數為一百二十一萬九千七百五十股。」「查本公司名下上開剩餘股數於民國九十年十二月十一日應甲○○先生之指示而全數轉讓予陳盈宏先生，但股票仍由本公司代為保管。嗣東元資訊公司因更名為東元奈米應材股份有限公司，而通知陳盈宏先生換發股票，乃由本公司代為辦理股票換發手續，新股票仍由本公司代為保管。」「茲本公司已應甲○○先生之指示，將前揭陳盈宏先生名下之一百二十一萬九千七百五十股股票轉回本公司名下，並已完成股東名義變更登記手續。」「前揭二次股票轉讓手續迄無金錢之支付」等語。顯見原告於第一份協議書簽訂後，確有依約出資購入東元公司股票，並借名登記於首一公司名下，嗣雖經原告指示轉借名登記於訴外人陳盈宏名下，惟又經原告指示轉借名登記於首一公司名下。且被告並曾依第一份協議書第二條之約定，向原告購買借名登記於首一公司之東元公司四百二十五萬股股票一節，亦為被告所不爭執。是被告辯稱原告未依約購入東元公司股票，契約標的不存在，上開協議書無效等語，殊不足採。又首一公司僅為歷次協議書當事人以外之第三人，其受原告指示作為購買東元公司股票之登記名義人或辦理股票轉讓登記手續，係基於與原告間之借名登記契約之法律關係，而非歷次協議書之約定，自無於歷次協議書上簽署而成為契約當事人之必要，是被告辯稱首一公司未於歷次協議書上簽署，各該協議書不生效力等語，容有誤會，亦不足採。
四、按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約乃約定將來成立一定契約之契約，本約則為履行該預約而訂立之契約，故預約亦係一種債權契約，而以訂立本約為其債務之內容。是預約義務人如違反其義務時，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，並得請求捐害賠償，或解除預約，不得逕依預定之本約內容請求履行或主張權利；又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院六十一年度臺上字第九六四號判例、最高法院六十八年度臺上字第三三四七號判決參照）。經查，兩造於補充協議書第二條約定，被告承諾於八十九年二月底屆至後，立即著手分次向原告購買東元公司股票四百二十五萬股，至遲應於一年內全部購買完竣。是補充協議書中關於被告應向原告購買東元公司股票之約定部分，雖已先擬定買賣標的物及價金之計算（參考第二份協議書之計算方式），惟依補充協議書之文義，仍有待被告自八十九年三月起，另行於一年內「分次」與原告訂立買賣上開股票之契約，是補充協議書該部分之約定，應屬約定被告將來與原告分次訂立買受上開股票之預約性質。又上開預約所定之一年期間，僅係訂立本約之期間，並未約定兩造於期限內未訂立本約，預約即失其效力，而原告又未以被告遲延與其訂立本約為由，而依法解除該預約，則兩造間上開預約之法律關係依然存在。是揆諸前揭舒明，原告未訴請被告與其訂立買賣東元公司股票之本約，即逕依預定之本約內容，訴請被告給付八千八百四十二萬七千六百九十八元之股票價款，洵屬無據，為無理由，應予駁回。
五、次按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條第二項定有明文。依前開認定，補充協議書中關於被告應向原告買受東元公司股票部分之約定既屬於預約，則原告本得基於訴訟經濟之原則，合併訴請被告訂立本約及履行本約（最高法院八十年度臺上字第二五四一號判決、司法院八十一年十一月六日廳民一字第一八五七一號函參照；又王澤鑑著，民法債編總論，第一冊，第一一四至一一七頁，黃茂榮著，民事法判解評釋㈠，第一三七至一五五頁，史尚寬著，債法總論，上冊，第十二頁，均同此旨）。惟因被告於辯稱補充協議書中關於其應向原告買受東元公司股票部分屬於預約之性質後，原告隨即援引實務見解及約定內容，主張該部分之約定即為本約，兩造無庸另訂本約，顯見原告係本於其法律上確信之主張所為之聲明及陳述，並無何不明瞭或不完足之處，是本院自無從行使闡明權，令其追加聲明先訴請被告與其訂立買賣東元公司股票之本約後，再聲明請求被告給付買賣價金，附此敘明。
六、又按兩造於補充協議書第三條及第六條分別約定，被告於未向原告購足全部東元公司股票前，仍應就原告尚未收回投資款之餘額，依原第二份協議書第四條所約定之計息方式（即依原告取得資金成本之年利率百分之九點二五按月付息）支付利息；倘被告未履行補充協議書約定之條款，同意依原定之計息方式，加百分之十給付利息。原告主張其取得被告尚未買受四百二十五萬股東元公司股票成本為八千八百四十二萬七千六百九十八元，被告迄今未依補充協議書之約定，履行自八十九年二月底起一年內分次購買原告持有東元公司股票之義務，且僅給付至八十九年十二月底之利息之事實，為被告所不爭執，且於被告尚未向原告買受上開四百二十五萬股東元公司股票之期間，上開股票歷經八十九年七月間及九十年十月間二次減資，剩餘一百二十一萬九千七百五十股，前已敘及。從而，原告依補充協議書第三條及第六條之約定，於訴請被告自九十年三月一日起至以八千八百四十二萬七千六百九十八元向原告購買減資後剩餘之一百二十一萬九千七百五十股東元公司股票之日止，應以每股七十二點五元（即00000000÷0000000≒72.5，角以下四捨五入）計算尚未購買前開股票之總價額後，按月給付原告按上開總價額之週年利率百分之十點一七五（9.25%+0.925%=10.175%）計算之利息之範圍內，即屬有據，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即非正當，應予駁回。
七、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴且於本院言詞辯論終結之日已屆期部分，於法相合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴及履行期尚未屆至之部分，其假執行之聲請即分別失所附麗及無從准許，應併予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十七 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 張國勳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日~B法院書記官 秦慧綺