臺灣士林地方法院民事判決 九十一年度保險字第二七號
原 告 統一安聯產物保險股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳麒律師複 代理人 陳文元律師被 告 東京都保全股份有限公司
設台北市○○區○○○路○段○○號三樓法定代理人 乙○○○被 告 東京都公寓大廈管理維護股份有限公司
設台北縣汐止市○○○路○段○○○號六樓之一法定代理人 丁○○共 同訴訟代理人 李富祥律師被 告 丙○○右當事人間請求給付借款事件，本院於九十二年九月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告東京都保全股份有限公司與被告丙○○應連帶給付原告新台幣玖拾玖萬玖仟陸佰柒拾玖元，及自民國九十二年九月十九日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告東京都公寓大廈管理維護股份有限公司與被告丙○○應連帶給付原告玖拾玖萬玖仟陸佰柒拾玖元，及自民國九十二年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
若其中一被告於前二項範圍內履行一部或全部之給付者，其餘被告免為該一部或全部之給付。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣參拾參萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣玖拾玖萬玖仟陸佰柒拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
貳、陳述：
一、緣原告自八十八年十二月三十日起與訴外人華南產物保險股份有限公司、泰安產物保險股份有限公司、明台產物保險股份有限公司共同承保訴外人萬通商業銀行（下稱萬通銀行）投保之銀行綜合保險〔原證一號〕，保險期間一年。嗣於八十九年十二月二十一日及二十二日，被告東京都保全股份有限公司（下稱東京都保全公司）及被告東京都公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱東京都管理公司）之受僱人丙○○（另一被告）竟假借派駐擔任京華ＤＣ大樓管理委員會（以下稱京華管委會）總幹事之便，偽造印鑑詐領京華管委會存於被保險人萬通銀行之定期存款及活期存款共新台幣（下同）一千零二十四萬六千七百九十二元。案經京華管委會發現並向萬通銀行訴請賠償，經台北地方法院判決萬通銀行應賠付京華管委會一千零二十四萬六千七百九十二元及相關利息等〔原證二號〕。嗣原告於判決後，乃依保險契約約定之共保比例（華南５０％，泰安及明台為２０％，統一安聯１０％）扣除京華管委會之自負額後，理賠萬通銀行共九十九萬九千六百七十九元〔原證三號、原證四號〕。
二、查被告丙○○係受僱於東京都管理公司及東京都保全公司，而奉派擔任京華管委會總幹事一職，詎竟假借職務之便偽刻印鑑向萬通銀行盜領管委會之存款，以致萬通銀行受有財產權之損害，是依民法第一百八十四條之規定，自應對萬通銀行負損害賠償之責；又被告東京都管理公司及東京都保全公司既皆為被告丙○○之僱主，對於受僱人之選任監督顯有過失，依民法第一百八十八條規定，亦應負連帶賠償之責。本件原告既已依保險契約理賠被保險人萬通銀行之損害，依保險法第五十三條保險代位權（按通說認此代位權係權利之法定移轉）之規定，原告自取得代位權而得逕向被告等請求賠償，如訴之聲明所示。
三、對本件訴訟之爭點被告之抗辯，陳述如后：
（一）被告丙○○是否為東京都保全公司之受僱人：
１、被告之主張：⑴被告東京都管理公司自承被告丙○○為其受僱人。
⑵被告東京都保全公司則否認與被告丙○○間有僱用關係。
２、對被告抗辯之陳述：⑴按「民法第一百八十八條所稱之受僱人，係以事實上之僱用關係為標準，
非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均係受僱人。」〔最高法院四十五年台上字第一五九九號判例、同院五十七年台上字第一六六三號判例參照〕。
⑵依東京都保全公司與京華管委會所簽訂之委任契約，東京都保全公司為執
行京華管委會所委任之事項，須指派人員留駐現場，而被告丙○○即東京都保全公司派駐於京華管委會擔任總幹事及留駐之人，此有台北地方法院九十年度重訴字第六二七號（以下簡稱原審）卷附由被告東京都保全公司、京華管委會簽訂之委任契約〔尤其是第四條第四款，詳被證六號〕、東京都保全公司八十九年七月二十一日〔八九〕東保函字第八九○一四八號函〔原證五號〕及台北市政府警察局中正第一分局八十九年七月十七日北市警中正一分刑字第八九六一八一五二一○○號函〔原證六號〕可稽，足徵被告東京都保全公司與被告丙○○間確有僱用關係。
⑶次依東京都保全公司與京華管委會所簽之委任契約第七條所示，被告黃昌
銀執行職務須遵守被告東京都保全公司之管理規章及勤務準則，若有違反或不法情事，被告東京都保全公司得按情節輕重對被告丙○○為懲處或調職之處分〔被證六號〕；且前任職於被告東京都保全公司之嚴克華於原審時亦證稱：「東京都保全公司派在外總幹事除每日要送日報回公司外，存摺影本也必須在月底的時候送回公司，公司有時也會派人不定時的抽查。
總幹事所負責的除了財務外，還有保全、行政、機電、清潔等任務．．．．」云云〔原證七號〕，另京華管委會於原審時亦陳稱：「據東京都事業機構告之，因保全業與公寓大廈管理服務業係二個不同營業項目，依法該二營業項目不得登記為同一公司名下。故該事業機構為完成大廈管理維護安全工作乃分別成立東京都保全股份有限公司與東京都公寓大廈管理維護股份有限公司與原告分別訂立『京華Ｄ．Ｃ．保全委任契約書』及『京華
Ｄ．Ｃ．公寓大廈管理維護契約書』（以下簡稱管理維護契約書），而事實上該二公司係同一事業體，此可由該二份契約書上將上開二家公司並列，同一地址，同一聯絡電話，同一員工列二家公司頭銜得列證明。原告無論係管理維護或保全事項皆以東京都為唯一窗口而不分保全或維護公司，因此也認定總幹事丙○○係執行兩者業務，更是東京都派來之現場之主管。」〔原證八號〕、「負責大樓維護之東京都保全股份有限公司及東京都公寓大廈管理維護股份有限公司所派住被告大樓之總幹事丙○○」云云〔原證九號〕。綜上足見被告丙○○擔任京華管委會總幹事係同時受被告東京都保全公司、東京都管理公司外派並受該公司之指揮監督〔原證二號第十四頁〕。
⑷參以原審之委任契約所定總幹事職掌範圍、總幹事應將日報表、月報表等
職掌資料送回被告東京都保全公司，東京都保全公司八十九年五月份現場主管會議議程表、會議紀錄〔原證十號〕等資料觀之，益徵被告丙○○擔任京華管委會總幹事乙職，於客觀上確為東京都保全公司所用，且為之服勞務而受其監督，故兩者有事實上之僱用關係〔原證二號第十四頁〕。
（二）被告丙○○系爭偽刻印章盜領京華管委會存款行為，是否為執行受僱於被告東京都公司之職務行為：
１、被告東京都保全公司、東京都管理公司主張：⑴被告丙○○偽刻印章盜領存款之行為並非執行職務之行為。
⑵京華大樓管委會要求丙○○提供合約以外之服務，為被告免責事由（委託契約第十條之四）。
⑶被告選任丙○○及監督其執行職務並無過失。
２、對被告抗辯之陳述：⑴按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利
，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內。〔最高法院九十一年台上字第二六二七號判決參照〕。
⑵依被告東京都保全公司、東京都管理公司與京華管委會間之管理維護契約
、委任契約第四條及附件所約定之職掌項目第十七項列有公共基金及管理費之收取，且該條約定為「除總幹事以外一律不代收、保管任何現金款項」，被告丙○○之職務為總幹事，依該條約定及附件現場主管之職稱與執掌項目，其經手金錢與該委任契約並無違背。又證人王偉證稱：代收管理費交給管委會，簡易修繕、衛生設備的監督管理、水電、電話費代繳，如果繳納管理費，存到管委會的帳戶，提款原則上我們都禁止，如蓋好印章之取款條拿去提款以繳納水電費不在禁止的範圍內，這是屬於第七條第三款業務範圍。包含水電費、電話費等小額，一般情形在五千元或一萬元以內等語，再以總幹事之職掌，其主要內容如機電、保全、行政、清潔、簡易修繕等，在在均需經手金錢，足見被告丙○○系爭盜領存款行為自屬利用執行被告東京都保全公司、東京都管理公司派駐京華社區現場主管職務須經手京華管委會存提款業務範圍之機會所為之不法行為〔詳參原判決第十五頁第七行以下，原證二號〕。從而，依前項判旨所示，被告東京都保全公司、東京都管理公司非僅不能逕自免責且應就被告丙○○盜領存款行為所致損害負連帶賠償之責。
⑶被告主張京華大樓管委會要求丙○○提供合約外服務，乃被告免責事由云
云，惟姑不論所謂「存提款係合約外服務」，依前開所述，即已不足採，況依債權相對性原則，被告亦不得依其與京華管委會之合約約定對抗原告，是被告所稱免責，於本件自無適用餘地。
⑷至被告主張其選任丙○○及監督其執行職務並無過失云云，依最高法院十
九年上字第三○二五號判例之旨，被告對此自應負舉證之責。又「法律上所謂僱用主必須注意之趣旨，係預防受僱人執行業務發生危害之意，故注意範圍，除受僱人之技術是否純熟而外，尚須就其人之性格是否謹慎精細亦加注意，蓋性格狂放或粗疏之人執此業務，易生危害乃意中之事。」，最高法院二十年上字第五六八號判例參照。本件誠如前述，被告丙○○既受被告東京都公司外擔任京華管委會總幹事，而其職務在在需經手金錢，則其人格廉潔自應特別加以注意，詎被告對此竟為疏忽，致發生本件盜領事件，故被告東京都二公司對此自應負連帶之責。
（三）原告應否受被代位人於原判決訴訟中主張之拘束：查被告東京都公司抗辯：萬通銀行既於原判決訴訟過程中，主張被告黃昌銀之行為非東京都公司交辦之職務行為，而係京華管委會委任丙○○之職務，則原告代位萬通銀行行使權利，於本件訴訟中自應受萬通銀行主張之拘束云云。惟查，萬通銀行於原判決之訴訟中有關被告丙○○究與何人有事實上僱用關係？其盜領行為究係利用執行何職務之機會所為等主張，乃屬訴訟上一種法律上之陳述或攻擊防禦方法，而法律上之陳述，依民事訴訟法第二百五十六條規定之旨，當事人並非不得於事後予以補充或更正，實無所謂應受原來陳述所拘束之問題；且當事人就法律適用所為之法律上陳述，乃僅供法院之參考，有關法律如何適用及法律關係如何認定，仍應由法院依職權為判斷，況本件原判決既認定「被告丙○○事實上為被告東京都保全公司、東京都管理公司之受僱人，且其被派駐京華管委會在執行東京都公司依委任契約之職務」等法律關係及事實，而萬通銀行又為原判決之當事人，自應受原判決既判力拘束。現原告繼受萬通銀行之權利提起本件請求並依原判決認定之事實加以主張，洵屬有據。是被告辯稱原告應受原判決所不採納之主張的拘束云云，實有誤會。
（四）本件有無過失相抵之適用：
１、被告主張：⑴萬通銀行人員未能辨識印章盜刻有重大疏失。
⑵萬通銀行人員欠缺警覺性，且萬通銀行對於定存解約控管程序有疏漏。
２、對被告抗辯之陳述：⑴查被告丙○○偽刻用以盜領之印鑑，如經核對該提款單上偽造之印文及京
華管委會留存於萬通銀行印鑑卡上之印鑑〔被證六〕，自可發現兩者事實上極為相似，單憑肉眼實難辨識，此亦為原判決所肯認〔詳原判決第十二頁倒數第六行以下〕。雖被告辯稱京華管委會真正印章在「華」乙字上「艸」的部分是分離，但丙○○所偽刻者則為相連，一般人肉眼即可辨別云云。惟此乃事後之詞，蓋衡諸常情，通常於用印時，即便是以相同的印章重覆蓋用，前後之印文字體亦會因印泥在印章表面上分布及舔附的不同，而讓前後印文在字跡筆劃出現連接或斷線不一致的情形，此觀諸被證六上半頁之印鑑卡上，同一顆京華管委會印章所蓋用的二個印文，其上「京」、「樓」、「管」、「理」、「員」、「會」、「印」等字的筆劃連接與否，二個印文的表現並有不同，即可證之。故本件自難僅以「華」字在「艸」頭部分筆劃是否連接，即遽予認定萬通銀行在辨認印文上有過失。
⑵又本件被告另主張違反定存解約之控管程序云云，然細繹其內容無非係以
萬通銀行於定存戶解約時未核對解約者之身分文件，且聽任丙○○之要求，將京華管委會之存款以丙○○個人抬頭之台灣銀行支票提領等作為論據，然銀行取款實務向是先認印章，若印章相符時，則無所謂核對身份之問題，本件萬通銀行既是因受騙而認為被告丙○○偽刻之印章即為真實，當然即無再行確認身分之理，而被告既主張銀行於存款解約有要求核對身分證明之義務或規定，依法自應由被告舉證證明，惟遍查全卷卻未見被告對此有何證明，當不足採信。又銀行存戶之存款解約後，其本有要求將款項以各種方式支領或向任何第三人支付之權利，銀行對此本即無權置喙，本件被告丙○○因經手京華管委會之存提款，經常進出萬通銀行（依京華管委會於原判決時自認之事實，光八十九年九月至八十九年十二月二十二日止被告丙○○經手之合法存提款即有八百多筆，此有原審九十一年二月五日之筆錄可稽，詳原證十一、十二），就萬通銀行之認識，被告丙○○確為京華管委會存提款事務有權代理之人，是其在解約後要求萬通銀行以其名義開立台銀支票以為提領，尚難謂有何違反經驗法則之理。從而，被告空言辯稱萬通銀行因此即與有過失，當無理由。
乙、被告東京都保全公司、被告東京都管理公司方面：
壹、聲明：聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、原告主張丙○○係受僱於東京都保全公司及東京都管理公司，而奉派擔任京華大樓管委會總幹事一職，假借職務之便偽刻印鑑向萬通銀行（原告之被保險人）盜領該管委會之存款，以致萬通銀行受有財產權之損害，被告東京都保全公司及東京都管理公司皆為丙○○之雇主，應依民法第一百八十八條，負連帶賠償之責。原告已依保險契約理賠萬通銀行，依保險法第五十三條代位權之規定，逕向被告請求賠償云云。
查被告丙○○係受僱於東京都管理公司，經公司派駐京華大樓管委會擔任總幹事，丙○○並非東京都保全公司員工，東京都保全公司與京華大樓管委會簽訂委任契約書，受委託執行大樓警衛安全工作企劃、執行、監督，而東京都管理公司係受託執行京華大樓管委會行政事務工作企劃、執行、監督等工作。丙○○為東京都管理公司之受僱人，由公司派駐管委會，非東京都保全公司派駐之警衛人員。因此原告以丙○○受僱於東京都保全公司，請求東京都保全公司連帶負賠償之責，顯無理由。
二、原告主張被告應依民法第一百八十八條連帶負賠償責任，惟本件事故不符民法第一百八十八條僱用人責任之成立要件，茲陳述理由如下：
（一）丙○○非東京都保全公司之受僱人，原告不得依據民法第一百八十八條規定請求東京都保全公司連帶負賠償責任。
（二）丙○○雖為東京都管理公司之受僱人，惟其偽刻印章盜領京華大樓管委會之存款，係出於意圖報復管委會委員之心態，其盜領存款之犯罪行為並非執行職務之行為，因此原告亦不得依據民法第一百八十八條請求東京都管理公司連帶負賠償責任：
１、依東京都管理公司與京華大樓管委會簽訂之委任契約書（以下簡稱委任契約，被證一）第四條之約定：「乙方（被告）所派駐甲方之現場人員，除總幹事外一律不代收、保管任何現金款項；如有必要請甲方開立禁止背書轉讓並劃線之支票。如乙方派駐現場人員非因職務上機會代收、保管而發生金錢上之糾紛，乙方概不負責。」由委任契約條款可知，丙○○擔任京華大樓管委會總幹事，為管委會到銀行辦理存提款，並非被告所指示之職務行為。再參酌委任契約第十條之（四），丙○○應京華大樓管委會或其住戶、區分所有權人之要求，或自行提供本約以外之服務所致之任何損害，為東京都管理公司之免責事由。京華大樓管委會要求丙○○執行委任契約約定以外之事務，令其有可趁之機，應屬上開約定被告東京都管理公司之免責事由。
２、再京華大樓管委會請求萬通銀行返還寄託金錢訴訟事件（即原證二台灣台北地方法院九十年度重訴字第六二七號），萬通銀行在上開訴訟中，主張丙○○為京華大樓管委會到銀行代存提款之行為，非東京都管理公司與管委會委任契約之職務事項，並非管委會與東京都管理公司合約範圍之工作。（請參見原證二判決書第八、九頁）本件原告既然是主張代位萬通銀行行使權利，則萬通銀行於另案訴訟中對於相同事實所為之主張，自應視同原告之主張，而有拘束原告之效力。是以，原告之被代位人萬通銀行，於另案訴訟中一再主張丙○○之行為，並非東京都管理公司交辦之職務行為，並主張丙○○到萬通銀行辦理存提款係屬京華大樓管委會另行委託黃昌銀之執行職務行為（原證二判決書第十頁第一行），基於訴訟之誠信原則，原告自不得於本件訴訟中推翻其相當於自己所為之主張與陳述，改主張丙○○到萬通銀行存提系爭一千多萬元為東京都管理公司交辦之職務行為。
３、再依據委任契約第七條留駐人員之紀律與管理的約定，丙○○雖是東京都管理公司派駐京華大樓管委會之人員，惟實際上受管委會之監督及勤務指揮。如管委會對丙○○之工作表現不滿意，管委會雖然無法直接解雇黃昌銀，惟有權要求東京都管理公司按情節輕重予以懲處或調職、更換，且東京都管理公司不得拒絕（委任契約第七條之五）。丙○○雖為東京都管理公司派駐之人員，然而客觀上係在執行管委會之事務，事實上公司方面僅能以各項管理措施，例如要求丙○○每日送日報表回公司，公司也會派人不定時的抽查，對於丙○○間接監督。然而丙○○每日工作地點在管委會，受管委會指派執行管委會之大樓行政事務工作，況且總幹事之指派調動，必須提供有關資料經管委會同意後任之（委任契約第七條之八），管委會對丙○○之勤務予以監督及指揮，又有調職、更換之絕對建議權（被告不得拒絕）。綜上所述，丙○○事實上受京華大樓管委會之命令執行職務，處理管委會之行政事務，客觀上即屬管委會之受僱人。至於京華大樓管委會可否依據委任契約關係對東京都管理公司主張權利，則屬另一問題。依客觀事實判斷，與丙○○互為事實或法律行為之相對人，係認定其為京華大樓管委會之總幹事，而非東京都管理公司之受僱人。因此，不論就事實或外觀，京華大樓管委會對丙○○有監督之直接權限及選任之實際權限，就丙○○執行管委會事務而言，其地位應屬丙○○之僱用人，原告應對管委會主張僱用人責任，而非東京都管理公司。
查被告東京都管理公司與東京都保全公司，分別與京華大樓管理委員會簽訂委任契約書，前者受委託管理事項為：⑴行政事務工作企劃、執行、監督。⑵機電設備維護企劃、執行、監督。⑶環保美護工作企劃、執行、監督。後者受託管理事項為：警衛安全工作企劃、執行、監督（被證三）。二者之管理事項不相同。丙○○係受東京都管理公司指派到京華大樓管委會擔任總幹事工作，執行該管委會交辦之行政事務，與一般保全人員負責之警衛安全工作不同，惟因兩家公司工作之現場相同，導致原判決（台北地院九十年重訴字第六二七號）之當事人及原告，誤認為丙○○與東京都保全公司另有事實上之僱用關係。丙○○執行之工作事項與保全工作不同外，依保全業法第十條規定：「保全業應置保全人員，執行保全業務，並於僱用前檢附名冊，送請當地主管機關審查合格後僱用之。必要時，得先行僱用之，但應立即報請當地主管機關查核。」僱用保全人員有規定的程序，並非所謂事實上之僱用關係即可認定之。綜合言之，東京都保全公司與丙○○之間，並無事實上之僱用關係。
（三）再依民法第一百八十八條第一項但書規定：「但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」經查，丙○○並無犯罪前科，被告公司亦要求丙○○每日制作日報表回報，並不定期派人抽查。被告東京都管理公司對於黃昌銀之選任、監督已盡相當之注意。況且，依據被告所瞭解，丙○○係因京華大樓管委會人員對其極不尊重，因而出於報復心態，才有本件偽刻印章盜領存款之事故發生。如前所述，丙○○係在京華管委會直接受管委會指派處理事務，管委會對丙○○之調派又有絕對之建議權，管委會如任意交辦事務，實非被告可得預期，且與被告指派丙○○之事務無關聯，縱然被告加以相當之注意仍不免發生損害，自不應要求被告負連帶賠償責任。假設京華大樓管委會將任何管委會之事務交由丙○○辦理，縱然非屬委任契約約定範圍，被告均須負責，則被告之責任將無限制擴張，實在不符合民法第一百八十八條僱用人連帶責任之立法本旨。
三、退萬步言之，假設被告東京都管理公司應連帶負賠償責任，惟丙○○偽刻京華大樓管委會印章盜領存款，管委會及萬通銀行均有重大過失，其對損害之發生或擴大，與有過失，被告得主張減輕賠償金額或免除之。（民法第二百十七條）原告代位行使萬通銀行之權利，被告自得以此事由對抗原告：
（一）查丙○○偽刻印章之印文與真正印文差異甚大，以萬通銀行人員之專業素養，憑肉眼即可辨識，但該行人員分別受理三次存提款均未能辨識出印章係偽刻，有重大疏失。
（二）丙○○於八十九年十二月二十一日上午九點五十分左右，於十分鐘之內解約九百萬元定存，並自帳戶內領走一千零二十萬元，萬通銀行人員均無警覺性。依照一般銀行對於定存解約的控管程序，除必須有存款人之印鑑章、定期存單外，仍會要求出示存款人之身分證件（例如身分證正本）。惟萬通銀行人員顯然未要求丙○○出示定期存單上列名之管委會委員之身分證正本，亦未向管委會求證，即任由丙○○辦理定存解約，致其有機可趁。且一般管理委員會對於大筆金額之提領，均有一定之用途，此為吾人生活之經驗常識，以銀行人員之經驗智識，不能諉為不知。其受理丙○○辦理定期存單解約之不尋常行為時，對於定期存單中途解約竟未加懷疑，而主動向管委會人員求證，實有重大疏失。
（三）依照一般銀行對於定期存單解約的規定，存單到期或解約時應攜帶存單及存款人之身分證或事業團體登記證、印章向銀行支領本息（被證四）。惟查，本件依據原判決調查結果（請參酌判決書內容之記載），丙○○僅蓋用偽刻之印章，即可順利解約定期存款，丙○○並未提出管委會之登記證及定存單上主委及另一名委員之身分證，萬通銀行亦未要求提出。而且很明顯的，丙○○並非存款人本人，萬通銀行亦未要求丙○○出示委託書。萬通銀行對於定期存款解約的控管顯有重大疏失。而上開疏失的情節，已有原判決之記載可供參酌。原告如主張萬通銀行有要求丙○○提供上開證件，應舉證證明。
（四）：
１、萬通銀行人員未能辨識印章盜刻，有重大疏失。丙○○偽刻之京華大樓管委會印章，其中『華』字部分，真正的印章在『艸』頭的地方是分開，而偽刻的印章則是相連，此為一般人肉眼即可辨別的差異（被證六），然而萬通銀行幾位專業行員均未察覺，阻止丙○○盜領行為的發生，應負完全的過失責任。
２、丙○○在十分鐘的極短時間內盜領仟萬元存款，萬通銀行人員欠缺警覺性。萬通銀行對於定期存單的解約控管程序有疏漏，造成丙○○有機可趁。根據證人劉國炯的證詞略以：並未將身分證件交付丙○○保管，丙○○盜領的存款，是由萬通銀行簽發丙○○個人抬頭之台銀台支支票領出。查萬通銀行除了疏於辨識出印章偽刻外，京華大樓管委會九百萬元的定期存款，並無實質的存款單，則萬通銀行更應該查核辦理定存解約者之身分，並核對其身分證件。惟丙○○辦理定存解約時，萬通銀行不僅未核對丙○○及存款人之身分證件，甚至於聽任丙○○的要求，將京華大樓管委會的存款以簽發丙○○個人抬頭之臺灣銀行支票提領，對此種違反經驗法則之情形，未有任何警覺性，顯然對於存款被盜領有重大過失。
３、原告準備書二狀，又自認偽刻之印章與真正之印章，除被告主張之「華」字有明顯不同外，另「京」、「樓」、「管」、「理」、「員」、「會」
、「印」等字的筆劃連接與否，並有不同。惟不論發生印章印文不同的原因為何，縱然是印泥分佈的差異，丙○○偽刻的印章印文，與真正的印章印文不同，萬通銀行就有辨識的義務。而且，兩顆印章既然有上述多處的差異，又如何能謂單憑肉眼實難辨識？
（五）綜上所述，萬通銀行人員疏於辨識丙○○偽刻之印章，亦未對於定期存單解約嚴格控管，此為損害發生之原因；斟酌本件盜領存款發生的原因，萬通銀行只要能盡到辨識印章以及一般人所具備的警覺性，就不至於遭到黃昌銀盜領存款，萬通銀行就損害的發生有直接的機會可以控制其不發生，因此萬通銀行對於存款遭到盜領的損失，應負擔完全的責任。
按民法第二百十七條第一項所謂被害人與有過失，祇需其行為，為損害之共同原因，而其過失並有助成損失之發生或擴大者，即屬相當，不問加害人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用。（八十八年度台上字第三九八號判決參照）再萬通銀行未盡力維護權益，又為損害擴大之原因。為此，被告認為本件訴訟，假設被告東京都管理公司應負賠償責任，亦應將損失主因歸咎於原告之被保險人萬通銀行，並由萬通銀行負擔全部的損失，原告不得向被告東京都管理公司求償。
丙、被告丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。理 由
一、本件被告丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：被告丙○○係受僱於被告東京都保全公司及被告東京都管理公司，而奉派擔任京華大樓管委會總幹事一職，假借職務之便偽刻印鑑向萬通銀行（原告之被保險人）盜領該管委會之存款，以致萬通銀行受有財產權之損害，被告東京都保全公司及被告東京都管理公司皆為丙○○之雇主，應依民法第一百八十八條，負連帶賠償之責。原告已依保險契約理賠萬通銀行，依保險法第五十三條代位權之規定，提起本訴等語。被告東京都管理公司、東京都保全公司則以：被告丙○○係受僱於東京都管理公司，然被告丙○○並非東京都保全公司員工；且被告丙○○盜領存款之犯罪行為並非執行職務之行為，原告亦自不得依據民法第一百八十八條請求被告公司連帶負賠償責任。而京華管委會要求丙○○提供合約以外之服務，為被告免責事由。又被告丙○○偽刻大樓管委會印章盜領存款，管委會及萬通銀行均有重大過失，其對損害之發生或擴大，與有過失，自得主張減輕賠償金額或免除之。等語置辯。另被告丙○○方面，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、查被原告主張被告丙○○盜領款項，復經原告依保險契約約定理賠九十九萬九千六百七十九元，而被告丙○○係受僱於被告東京都管理公司等事實，業據原告提出保險契約、台灣台北地方法院九十年度重訴字第六二七號判決、付款證明等為證，復為被告所不爭執，堪認原告此部分主張為真正。另本案經本院於九十二年一月十六日整理並協議簡化爭點（詳見本院之言詞辯論筆錄），是以本院僅就兩造協議簡化之爭點為審究，合先敘明。又經整理簡化之爭點如下：
（一）被告丙○○受僱於何人？連帶賠償之法律關係如何成立？
（二）代位權之行使是否受限於被代位人之事實陳述？
（三）有無過失相抵之適用？
四、經查：
（一）按「民法第一百八十八條所稱之受僱人，係以事實上之僱用關係為標準，僱用人與受僱人間已否成立書面契約，在所不問。民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人」，最高法院四十五年度台上字第一五九九號、五十七年度台上字第一六六三號判例參照。另「為某種事業使用他人，於被用人執行事業加害於第三人時，其使用主於選任被用人及監督其事業，已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害者，使用主固不負賠償責任，但此種情形係為使用主之免責要件，使用主茍欲免其責任，即應就此負舉證之責。而法律上所謂僱用主必須注意之趣旨，係預防受僱人執行業務發生危害之意，故注意範圍，除受僱人之技術是否純熟而外，尚須就其人性格是否謹慎精細亦加注意，蓋性格狂放或粗疏之人執此業務，易生危害乃意中之事。」，最高法院十九年上字第三○二五號判例、二十年上字第五六八號判例參照。又民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己利益所為，亦應包括在內，合先敘明。
（二）被告東京都管理公司、東京都保全公司雖辯稱：被告丙○○係受僱於東京都管理公司，然被告丙○○並非東京都保全公司員工；且被告丙○○盜領存款之犯罪行為並非執行職務之行為等語。惟查：
１、依被告東京都保全公司與京華管委會所簽訂之委任契約內容以觀，被告東京都保全公司為執行京華管委會所委任之事項，須指派人員留駐現場，而被告丙○○即被告東京都保全公司派駐於京華管委會擔任總幹事及留駐之人，此復有原告所提之台北地方法院九十年度重訴字第六二七號卷附由被告東京都保全公司、京華管委會簽訂之委任契約、被告東京都保全公司八十九年七月二十一日〔八九〕東保函字第八九○一四八號函及台北市政府警察局中正第一分局八十九年七月十七日北市警中正一分刑字第八九六一八一五二一○○號函在卷可稽，是以原告主張被告東京都保全公司與被告丙○○間確有僱用關係，應屬可採。
２、按被告東京都保全公司、東京都管理公司雖辯稱被告丙○○偽刻印章盜領存款，係出於意圖報復管委會委員之心態，且管委會對丙○○之調派又有絕對之建議權，縱然被告加以相當之注意仍不免發生損害等語。然依被告東京都保全公司、東京都管理公司與京華管委會間之管理維護契約、委任契約第四條及附件所約定之職掌項目第十七項列有公共基金及管理費之收取，且該條約定為「除總幹事以外一律不代收、保管任何現金款項」，被告丙○○之職務為總幹事，依該條約定及附件現場主管之職稱與執掌項目，其自有機會經手金錢之機會，則其人品性格自應特別注意，方屬的論。然被告東京都保全公司、東京都管理公司就其如何已善盡監督之責，並未舉證以實其說，則揆諸前揭判例說明，被告東京都保全公司、東京都管理公司對此自應負連帶之責。
３、又被告東京都管理公司辯稱：萬通銀行既於原判決訴訟過程中，主張被告丙○○之行為非東京都公司交辦之職務行為，原告既代位萬通銀行行使權利，則萬通銀行於另案訴訟中對於相同事實所為之主張，自應視同原告之主張，而有拘束原告之效力等語。惟查，萬通銀行於原判決之訴訟中有關被告丙○○究與何人有事實上僱用關係？其盜領行為究係利用執行何職務之機會所為等主張，乃屬訴訟上之陳述或攻擊防禦方法，其效果乃僅供法院之參考，而有關法律如何適用及法律關係如何認定，仍應由法院依職權自為判斷，方屬的論。而原判決既認定「被告丙○○事實上為被告東京都保全公司、東京都管理公司之受僱人，且其被派駐京華管委會在執行東京都公司依委任契約之職務」等法律關係及事實，則原告自得於本案援用該法院見解，洵屬有據。是被告辯稱原告應受原判決所不採納之主張的拘束，應有誤會。
４、查「被害人之行為須予損害之發生或擴大以助力，而與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相抵之適用。本件被上訴人之受僱人執行職務，縱有疏忽，坐令上訴人之受僱人自行投遞估價單，第在通常情形，並非當然發生上訴人之受僱人詐取或侵占貨款之結果。尚難認被上訴人之受僱人予上訴人之受僱人偽造送貨單及統一發票，浮報進貨量，不法侵占貨款以助力，自無民法第二百十七條關於過失相抵規定之適用餘地。」，最高法院八十一年度台上字第一六八一號判決參照。今萬通銀行人員疏於辨識丙○○偽刻之印章，亦未對於定期存單解約嚴格控管，縱有疏忽，坐令被告丙○○盜領得逞。然被告丙○○因經手京華管委會之存提款，經常進出萬通銀行（依京華管委會於原判決時自認之事實，光八十九年九月至八十九年十二月二十二日止被告丙○○經手之合法存提款即有八百多筆），此有原告所提之原證十一、十二在卷可按。則就萬通銀行之認識，被告丙○○確為京華管委會存提款事務有權代理之人，是其就其中一、二次之用印，自無刻意加以辨認並為證件查驗之理，則在解約後要求萬通銀行以其名義開立台銀支票以為提領，尚難謂有何違反經驗法則之理，揆諸前揭判決說明，尚難認萬通銀行之受僱人予被告公司之受僱人偽造印文，不法盜領存款以助力，自無民法第二百十七條關於過失相抵規定之適用餘地。
綜上所述，被告丙○○既受僱於東京都管理公司及東京都保全公司，而盜領存款，以致萬通銀行受有財產權之損害，自應對萬通銀行負損害賠償之責；又被告東京都管理公司及東京都保全公司既皆為被告丙○○之僱主，對於受僱人之選任監督顯有過失，亦如前述，自應負連帶賠償之責。原告既已依保險契約理賠被保險人萬通銀行之損害，原告自取得代位權而得逕向被告等請求賠償。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項著有規定；而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，同法第二百三十三條第一項前段復已揭示。從而原告依保險代位權法律關係請求計如主文欄第一、二項所示金額及法定遲延利息部分為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所為之立證，核與判決基礎不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
七、原告及被告東京都保全公司、被告東京都管理公司陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十四 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 陳梅欽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十八 日~B法院書記官 劉曉玲