臺灣士林地方法院民事判決 九十一年度婚字第六六一號
原 告 甲○○被 告 丙○○
W身送五右當事人間離婚事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：兩造於民國八十年一月二十日結婚，婚後原告至國外求學，且偕同被告一起至南非共和國，育有女兒陳昕妍（000年0月000日出生）。原告於八十八年要攜同被告及女兒一起回臺灣定居，但被告只願在南非共和國居住，且與原告已分居三年多，顯係惡意遺棄原告，現仍在繼續狀態之中，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款規定，聲明請求判准原告與被告離婚，兩造所生女兒陳昕妍由原告監護。
二、被告抗辯略以：兩造原均於南非定居取得居留權並生育子女，被告為配合其讀書隨之同住南非，並以原告之名義在南非購買房屋，兩造顯有以南非久住，並以該屋址為住所之意，詎年前原告返台，不知受何因素影響，在沒有任何規劃之情形下，倏而要求返國，並將購得之上開房屋委由被告出售，又被告於南非僑校工作，身兼部門主管及教師工作，訂有合約，不是說走就走，並與原告協商是否俟其返國工作安定及南非房屋處理完妥後再作決定，詎其遽而以不履行同居義務訴請離婚，顯非適法，故聲明請求駁回原告之訴。
三、本院之判斷：㈠原告主張兩造為夫妻關係現仍存續中，並育有一女陳昕妍之事實，業據原告提出戶籍謄本為證，自堪信為真實。
㈡按「夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之
。」，民法第一千零零二條定有明文。又「夫妻互負同居之義務，為民法第一千零零一條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二條第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當。」最高法院著有四十年臺上字第九一號判例可稽。原告主張被告不願與原告一同回臺灣定居，只願在南非共和國居住，係惡意遺棄原告云云，被告則以上情為辯，查：原告起訴狀已自承「八十年七月幫被告申請到永久居留權，且為免於搬家之苦，原告買間公寓」，依此可認兩造原確係有於南非久住，並以兩造所購之屋為共同住所之意，否則原告何需為被告申請永久居留權，並購置房屋？原告主張僅係到南非留學，並無於該國久住之意云云，並無足採。兩造原既以在南非所購之房屋為共同住所，如欲變更，自應再由兩造協議之，殊無任由原告片面指定即強令被告必需遵守。而被告目前在南非有工作，兩造之女在當地就學，原購買之房屋亦尚未處理乙節，為原告所不爭執，故被告辯稱其因上開因素未能隨同原告返國，亦屬有正當理由，尚難認有拒絕同居之主觀情事，依上開說明，自難謂與惡意遺棄之要件相當。從而原告依民法第一千零五十二條第一項第五款規定訴請離婚，洵屬無據，不應准許。
㈢原告離婚之訴既經駁回，其另附帶請求酌定子女權利義務之行使、負擔，亦無從准許，應併予駁回。
㈣兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
四、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文中 華 民 國 九十二 年 五 月 六 日
臺灣士林地方法院家事法庭~B法 官 陳麗芬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 六 日~B法院書記官 李明章