臺灣士林地方法院民事判決 九十一年度簡上字第五○號
上 訴 人 庚○○被上訴 人 己○○
戊○○丙○○乙○○甲○○右當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月七日本院內湖簡易庭八十九年度湖簡字第四一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分請求改判：
１確認上訴人對於被上訴人丙○○所有坐落台北縣汐止市○○段社后小段四之
一地號土地（以下簡稱四之一地號土地）如附圖四之一（甲）部分（面積○．○○六一公頃），及對於被上訴人己○○、戊○○、乙○○、甲○○所共有坐落台北縣汐止市○○段社后小段四之十地號土地（以下簡稱四之十地號土地）（甲）部分（面積○．○○九一公頃）；（丙）部分（面積○．○○○二公頃），有通行權存在。
２被上訴人丙○○應將坐落四之一地號土地如附圖（甲）部分上覆土、藩離、植栽、花盆及其他地上物清除，回復可供通行道路原狀。
３被上訴人戊○○、己○○、甲○○、乙○○應共同將坐落四之十地號土地上
如附圖（甲）、（丙）部分土地上圍牆及其他地上物拆除，回復可供通行道路原狀。
㈢第一項２、３部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
㈠上訴人所有坐落台北縣汐止市○○段社后小段三○八之四地號土地（以下簡稱
三○八之四地號土地）與被上訴人所有系爭四之一及四之十地號早有系爭通行道路之存在，證據為：
１台北縣汐止鎮公所捌伍汐建（農）字第零零陸號建造執照、台北縣汐止鎮公
所捌拾柒汐使（農）字第零零壹號使用執照及竣工圖，依該圖示系爭袋地通行道路早已明確存在。
２台北縣汐止鎮公所民國八十五年九月十八日八五北縣汐建字第二五二四八號
函及同公所八十五年十月一日八五北縣汐建字第二五二四八之一號函，依該函文可證系爭袋地通行道路供公眾通行達二十年以上，有公用地役權關係，非獨上訴人一人經過使用。
３台北市政府航空攝影製作之台北市地形圖第五二五二頁，依該地形圖所示，
四之一及四之十地號土地使用情況為花圃，花圃間有系爭通行道路無建築物，只有○○○鎮○○街有RC建築及臨時屋，系爭道路甚為寬敞。
㈡系爭袋地通行道路昔確有五公尺寬度，今有通行如附圖所示面積範圍之必要：
１上訴人所有三○八之四地號土地因與公路無適宜聯絡，有行使四之一及四之
十地號土地之必要，乃與四之一及四之十地號土地前所有人陳瑞典簽訂土地使用同意書，同意書上已明白記載系爭通行道路為五米道路，而此同意書之真正業經代擬同意書之代書潘紀源於九十年一月十一日原審庭訊時作證為真正，且謂其曾到過現場，現場有五米寬之碎石路自山坡地到康樂街。
２如前所述，系爭道路兩旁全無建築物，全是花圃，嗣八十年，四之一地號土
地原地主丁○○於四之一地號土地臨系爭道路興建其所謂之豬舍（實際上未有豢養，係出租他人作鐵工廠使用），另八十五、八十六年間四之十地號土地地主即被上訴人甲○○等於四之十地號土地上除自用農舍外，於臨系爭道路違法興建地上物作洗衣工廠，且非法建造圍牆、電線桿，上開二人顯然破壞了原有既成道路之面貌，此有原證九照片可以證明，且可從原證九之照片看出，系爭道路在為被上訴人所破壞後，其寬度尚較原法院所認定之範圍為寬廣。
３自調取被上訴人甲○○所有汐止市○○街○巷○號農舍房屋之使用執照卷內
之峻工圖所示，其上道路乙、道路丙即為本件系爭道路經四之十地號位置，依該圖示，道路乙有四公尺寬，道路丙有一．五公尺寬，在未加計四之一地號土地應提供之道路面積之下，亦顯較原法院所認定之範圍為寬廣。
４抑有進者依上訴人提出之卷附地籍圖所示，系爭袋地通行道路除為供上訴人
所有三○八之四地號土地通行之用外，查與上訴人毗鄰土地如三○八之一、三○八之三、三○八之五、三○八之六、三○八之十七、三○八之十八、三○八之十九、三○八之二一及三○八之二四等地號山坡土地亦與上訴人使用情形相同，並無其他通道可與公路聯絡，惟有與上訴人相同通行系爭道路始得轉入汐止市○○街再與康樂街相通，亦即經過四之一及四之十地號土地上之通道為惟一聯絡通道，故系爭道路實有寬五米之必要以供多數不特定人使用。
５另查系爭道路除供上述不通公路之多筆土地等使用外，尚有與四之一毗鄰之
四之七、四之一三及四之十四等地號土地上工廠林立，亦係利用系爭道路為通行，運載貨物，卸載貨物，常有貨車進出，此有照片及地籍圖為證，益見系爭道路供多人使用之必要及頻繁，原法院判定範圍顯然過於狹隘。
６依上訴人所提原證七、八及原證十之圖示不論依目測或依比例尺計算，顯見
系爭道路昔之使用情形，應有近五米之寬度，面積遠較原判決所確認之範圍為廣。
７按系爭道路經台北縣汐止市公所證明已成既成巷道供公眾通行達二十年以上
，具有公用地役權關係，被上訴人所有權係應受限制，不得違反供公眾通行目的而為使用。
８被上訴人等抗辯上訴人有將自行土地出售他人，卻妄想無償通行渠等之土地
，實有誤會。蓋上訴人嗣所購得三○八之四地號土地與瓏山琳社區之土地無涉，且之間另有三○八之五地號土地阻隔，為第三人所有，該土地亦為袋地土地，上訴人自是不可能亦無權經由三○八之五地號及瓏○○○區○○○○○道路聯絡。
㈢按民法第七百八十七條雖規定有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地
損害最少處所及方法為之，惟揆其立法意旨及參照最高法院七十五年台上字第九四七號判例意旨：「民法第七百八十七條第一項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充份發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，不容袋地所有人任意預為拋棄。」及最高法院七十九年台上字第二二四六號、八十七年台上字第一九四二號判決、八十七年度台上字第二二四七號判例意旨，可知民法創設鄰地通行權，具有使地盡其利增進社會經濟之公益目的，原審判決僅就上訴人一人使用系爭道路，以人力肩挑或小型手推車運送即可，無需機械車輛運送之必要，認為只有通行如附圖所示四之一地號（乙）部分土地及四之十地號土地（乙）部分土地之範圍即可，而未就多數人亦有其他未通公路土地之使用必要，且未斟酌現今農業操作方式，今非昔比，已非人力時代，均需使用農業機具，及已成既成巷道之事實為公眾利益之考量實有未洽。
㈣請求回復原狀部分：
１按占有人係對於物有事實上管領之力者而言，占有被妨害者，依民法第九百
六十二條規定自可請求除去防害，即回復原狀。查上訴人依法享有袋地通行權，為法律所賦予之物權，應解為對系爭道路具有事實上管領力，否則袋地通行權無從行使，無從受到保護。
２另依民事訴訟法第四百四十六條準用第二百五十五條第一項第二款之規定，
請求之基礎事實同一者，得為訴之變更或追加，上訴人在不影響請求之基礎事實同一性下，追加民法第一百八十四條為訴訟標的，請求被上訴人應依民法第二百一十三條規定，就系爭道路上之雜物、地上物為排除，為回復原狀。
證據：除援用原審之立證方法，補提：竣工圖一份、照片二張為證。
乙、被上訴人方面：被上訴人己○○、戊○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，依其與被上訴人丙○○、甲○○共同所提書狀陳稱：
聲明：駁回上訴。
陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
㈠上訴人於原審八十九年三月八日起訴時訴之聲明係以其獲有陳瑞典所書之五公
尺道路無償使用同意書，恢復道路原狀為由。嗣於八十九年六月，始將確認通行權列入訴之聲明，按訴之變更應經被告同意，上訴人一再變更訴訟事由、追加訴訟，形同濫訴，應予駁回。
㈡證人陳政宏於原審時證稱上訴人之前曾出售土地予瓏山琳，且為上訴人所自承
，依民法第七百八十九條規定，上訴人應通行瓏山琳，而非向周圍地要求通行。原審就此漏未審酌，實嫌速斷。縱上訴人土地出售已成事實，上訴人兄弟廖維新所有土地仍與瓏山琳接壤，其借道瓏山琳現成道路，最不損害周圍地。㈢依最高法院七十八年台抗字第三五五號判例意旨：「按民法第七百八十七條第
一項所定之通行權，其主要目的不僅在調和土地所有人間之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。是鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，而在鄰地所有方面，其所有權則因而受限制，從而鄰地通行權訴訟標的之價額，如主張通行權之人為原告，應以其土地因通行鄰地所增價額為準；如否認通行權之人為原告，則以其土地因被通行所減價額為準，此觀民事訴訟費用法第九條規定之法意自明。」。本件上訴人於原審稱訴訟標的僅新台幣（以下同）一十六萬餘元，而原審決被上訴人需將面積達○．○二公頃（折合六十．五六坪）予上訴人通行，以被上訴人於八十四年購地價格每坪單價五萬五千元估算，被上訴人減損土地利益達三百餘萬元，倘按八十九年隔鄰四之一地號土地交易價格每坪六萬元計算，其損失之價值更不在此數。被上訴人損失三百餘萬元以濟上訴人道路通行擴張利益一十六萬元，原審判決未顧及被上訴人之權益，殊不合理。至原審判決被上訴人應負擔部分訴訟費，被上訴人因不堪訟累，未提上訴，但被上訴人係無端受訴，竟然被判令需負訴訟費，爰請求判決訴訟費全部由上訴人負擔。
㈣上訴人之土地係「山坡地保育區農牧用地」，地目為「林」，而被上訴人之土
地係路山坡地保育區農牧用地」，地目為「旱」、「溜」，分別從事盆裁、洗衣工作場所，根本無需五公尺寬之道路供通行，上訴人之主張與一般農地使用之慣例不符，且與土地法第八十二條前段及內政部所為命令之規定相違。
㈤上訴人所有土地與鄰地接壤處，地勢陡峭，坡度近六、七十度，上訴人自建之
階梯寬度不及一公尺，卻要周圍地闢五公尺寬、三十公尺長讓其通行，與民法第七百八十七條規定之法意相去甚遠。
㈥依上訴人在原審所提照片，係被上訴人未購地前之照片，明顯可看出周圍地並無五公尺寬既成道路之事實，可證上訴人所訴並非事實。
證據：援用原審之立證方法。
理 由
一、本件被上訴人己○○、戊○○、乙○○，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「法院因第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服。」民事訴訟法第二百五十八條第一項定有明文。被上訴人雖辯稱上訴人於原審為訴之變更，被上訴人不同意云云，惟原審判決以上訴人所為訴之變更，符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之應規定，予以准許，揆諸前揭說明，被上訴人對此裁判，即不得再聲明不服。
三、上訴人起訴主張：坐落台北縣汐止市○○段社后下小段四之九地號土地原係丁○○所有，嗣於八十九年十二月一日移轉予被上訴人丙○○，合併登記為四之一地號土地；另四之十地號土地係被上訴人戊○○、己○○、甲○○、乙○○等四人共有，上訴人則為三○八之四地號土地之所有權人。前開四之一地號、四之十地號土地，早於三、四十年前即已有如附圖所示四之一（甲）（面積○‧○○六一公頃）、（乙）（面積○‧○○四五公頃）及四之十地號（乙）（面積○‧○一五五公頃）、（甲）（面積○‧○○九一公頃）、（丙）（面積○‧○○○二公頃）部分可供通行之道路，因上訴人在相鄰之處擁有土地，曾經與當時四之九地號及四之十地號土地所有人陳瑞典立具同意書，敘明上述附圖所示部分土地早已存在道路，並表明允許上訴人永久無償通行。依上訴人與陳瑞典同意書之約定，陳瑞典之繼承人被上訴人丁○○應負擔容許上訴人通行之義務；又通行地役權係積極、繼續、表見之權利，為公眾所可明見之事實，此種允許通行之同意，對嗣後受讓該土地之受讓人，於法自應繼續存在，且其既願就已有既成道路之土地成立買賣而無異詞，足以推知土地買受人即被上訴人丁○○、己○○、戊○○、乙○○、甲○○均係直接或輾轉受讓自原所有人取得土地所有權，亦應受上述土地使用同意書之拘束。另查兩造所有之土地為相鄰土地，上訴人所有之三○八之四地號土地非但與公路無適宜之聯絡，甚至毫無通道可與公路或公用巷道聯絡，而有不能通常使用之情事，惟有通行系爭道路始能與汐止市○○路○巷聯絡，始得轉入汐止市○○街或汐止市○○街，詎被上訴人等竟否認上訴人完整之通行權，以興建圍牆、堆置砂礫覆土等方式妨害上訴人之通行權，是上訴人自得本於右揭事實，請求：㈠對否認上訴人通行權之被上訴人，請求確認上訴人依民法第七百八十七條規定，對右揭附圖所示部分土地有通行權；㈡因上訴人對系爭道路早有事實上之管領力，自得依民法第九百六十二條之規定及侵權行為（侵害原告通行權）法則，請求被上訴人丁○○、丙○○共同將四之一地號土地如附圖四之一地號土地甲面積○‧○○六一公頃部分地上覆土、藩籬、花盆及其他地上物清除；另請求被上訴人戊○○、己○○、甲○○、乙○○應共同將四之十號土地甲面積○‧○○九一公頃、丙面積○‧○○○二公頃部分地上圍牆暨其他工作物拆除，均回復原有可供通行道路原狀。㈢系爭道路繼續供通行使用而存在已逾三、四十年，原告自得因經過二十年以上，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，主張時效取得通行地役權，請求被上訴人丁○○、丙○○應就如附圖所示四之一地號土地（甲）面積○‧○○六一公頃、（乙）面積○‧○○四五公頃部分土地，同意上訴人申請辦理通行地役權之設定登記，被上訴人戊○○、己○○、甲○○、乙○○應就如附圖所示四之十地號（乙）（面積○‧○一五五公頃）、（甲）（面積○‧○○九一公頃）、（丙）（面積○‧○○○二公頃）部分可供通行之道路，同意上訴人申請辦理通行地役權之設定登記。（原審就上訴人請求確認對於被上訴人丙○○所有四之一地號土地如附圖四之一（乙）部分（面積○‧○○四五公頃），及對於被上訴人己○○、戊○○、乙○○、甲○○所共有坐落台北縣汐止市○○段社后下小段四之十地號土地如附圖四之十（乙）部分（面積○‧○一五五公頃）有通行權存在部分，為上訴人勝訴之判決，被上訴人並未提起上訴，已確定。另原審就上訴人以時效及契約取得地役權為理由，請求被上訴人及原審被告丁○○辦理通行地役權登記部分，為上訴人敗訴之判決，上訴人於提起上訴後，復又撤回之，亦已確定。）
四、被上訴人則以：㈠上訴人起訴時訴之聲明主張請求道路回復原狀，嗣於訴訟進行中又聲明請求確認通行權存在，已變更訴之聲明，被上訴人聲明不同意；㈡系爭四之一、四之十地號土地上從未有上訴人所述之五米寬通道，只有原審被告丁○○多年來因於系爭四之一地號土地上有豬舍，丁○○養豬時方便進出之小通道；㈢丁○○之父親陳瑞典於上訴人八十九年三月提起本件訴訟前已死亡（八十八年九月十二日），而系爭現有通道於陳瑞典生前即是目前之狀況，上訴人於陳瑞典生前均無任何異議，卻於陳瑞典死後才提出土地使用同意書，顯有悖於常理，被上訴人否認系爭土地使用同意書實質上之真實性；㈣證人陳政宏於原審時證稱上訴人之前曾出售土地予瓏山琳，且為上訴人所自承，依民法第七百八十九條規定，上訴人應通行瓏山琳，而非向周圍地要求通行。原審就此漏未審酌，實嫌速斷。縱上訴人土地出售已成事實，上訴人兄弟廖維新所有土地仍與瓏山琳接壤，其借道瓏山琳現成道路，最不損害周圍地。㈤本件上訴人於原審稱訴訟標的僅一十六萬餘元，而原審決被上訴人需將面積達○．○二公頃（折合六十．五六坪）予上訴人通行，以被上訴人於八十四年購地價格每坪單價五萬五千元估算，被上訴人減損土地利益達三百餘萬元。被上訴人損失三百餘萬元以濟上訴人道路通行擴張利益一十六萬元，原審判決未顧及被上訴人之權益，殊不合理。至原審判決被上訴人應負擔部分訴訟費，被上訴人因不堪訟累，未提上訴，但被上訴人係無端受訴，竟然被判令需負訴訟費，爰請求判決訴訟費全部由上訴人負擔。㈥上訴人之土地係「山坡地保育區農牧用地」，地目為「林」，而被上訴人之土地係路山坡地保育區農牧用地」，地目為「旱」、「溜」，分別從事盆裁、洗衣工作場所，根本無需五公尺寬之道路供通行，上訴人之主張與一般農地使用之慣例不符，且與土地法第八十二條前段及內政部所為命令之規定相違。㈦上訴人所有土地與鄰地接壤處，地勢陡峭，坡度近六、七十度，上訴人自建之階梯寬度不及一公尺，卻要周圍地闢五公尺寬、三十公尺長讓其通行，與民法第七百八十七條規定之法意相去甚遠。㈧依上訴人在原審所提照片，係被上訴人未購地前之照片，明顯可看出周圍地並無五公尺寬既成道路之事實，可證上訴人所訴並非事實等語資為抗辯。
五、坐落台北縣汐止市○○段社后下小段四之九地號土地原係原審被告丁○○所有，嗣於八十九年十二月一日移轉予被上訴人丙○○，合併登記為同地段四之一地號；另同小段四之十地號土地係被上訴人戊○○、己○○、甲○○、乙○○等四人共有，上訴人則為同地段三○八之四地號土地之所有權人，三○八之四地號土地與四之一地號、四之十地號土地為相鄰之土地等事實，業據上訴人於原審提出土地登記謄本為證，復為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。又上訴人於其所有之三○八之四地號土地上蓋有農舍，進出農舍通路除沿系爭土地現有道路（即附圖四之一、四之十地號土地（乙）部分）向山坡延伸所舖設之之石階外，並無其他替代道路可供進出或通行（通往汐止市○○街），亦據原審勘驗屬實（原審九十年一月三十一日勘驗筆錄）。被上訴人雖辯稱：證人陳政宏於原審時證稱上訴人之前曾出售土地予瓏山琳社區，且為上訴人所自承，依民法第七百八十九條規定，上訴人應通行瓏山琳社區，而非向周圍地要求通行。原審就此漏未審酌，實嫌速斷。縱上訴人土地出售已成事實，上訴人兄弟廖維新所有土地仍與瓏山琳接壤，其借道瓏山琳現成道路，最不損害周圍地云云。經查：
㈠按「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有
人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」民法第七百八十九條第一項定有明文。上訴人主張上訴人於六十七年七月三十日自訴外人陳月娥處買得坐落台北縣汐止市○○段社后下小段三○八地號土地，應有部分三分之一，並於七十一年十一月二日與其他共有人一同將該土地出售予訴外人江啟宏，系爭三○八之四地號土地雖係於七十年四月十七日分割自三○八地號土地，惟上訴人係於七十一年十二月十日始以買賣取得所有權，此有土地登記謄本在卷可憑，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實，是被上訴人所辯上訴人應通行瓏山琳社區，而非通行被上訴人所有土地云云，尚無可取。
㈡坐落台北縣汐止市○○段社后下小段三○八之五地號土地為訴外人廖新來及廖
雪共有，應有部分各二分之一，且與系爭三○八之四土地毗鄰，惟亦屬袋地，對外並無適當之通路，此有土地登記謄本及地籍圖謄本各一份在卷可憑，且為兩造所不爭執，是被上訴人所辯上訴人應通行三○八之五地號土地云云，亦無可取。
六、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文，本件上訴人於其所有之三○八之四地號上蓋有農舍已如前述，而上訴人於該地號土地係屬山坡地，山上土地之利用，係用以栽植少許蔬菜、綠竹及柚子等物，除據上訴人於原審提出照片四幀為證外，亦據證人即久居系爭土地附近之住戶陳政宏於原審結證屬實（原審九十年十月二十三日言詞辯論筆錄第三頁），是關於上訴人所有三○八之四地號土地之通常使用，包括人員之出入及果、蔬產品之運送，確有通行周圍被上訴人丙○○所有之四之一地號土地，及被上訴人己○○、戊○○、乙○○、甲○○所有四之十地號土地以與康樂街聯繫之必要。茲尚有疑義者，則在於上訴人所得通行之範圍。按因前述情形而有通行權者，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條第二項亦定有明文，是在確認上訴人所得通行之範圍時，自應考量「必要性」及「損害最少」等兩項因素。查上訴人所有之三○八之四地號土地，使用分區係「山坡地保育區」，使用地類別則為「農牧用地」，有上訴人所提登記謄本附卷可稽，而如前述，該土地向來之用途，僅在種植少許果蔬等物，再參酌附近相關地形，上訴人所興建之農舍及種植果蔬處，與被上訴人所有之土地尚需以上訴人自築之石階聯絡，足見少許果蔬之運送、人員之進出，以人力肩挑或小型手推車運送即足，尚難謂有何需要機械車輛運送之必要。而依原審勘驗結果，現有道路自山階以下迄轉角電線桿處（即四之一地號與四之十地號交界處，以下簡稱Ａ路段），寬度在一米四至二米五之間（原審八十九年五月十二日勘驗筆錄），而依原審九十年一月三十一日命地政機關就現狀測量之結果，該段道路寬度亦約為二米四左右（以比例尺一比一二○○換算，複丈成果圖上0.2x1200=240）；另自轉角電線桿處沿四之十、四之十三交界處延伸，連接對外巷道之道路（以下簡稱Ｂ路段），寬度為二米六五至二米八五間（原審八十九年五月十二日勘驗筆錄），是綜合以上所述，上訴人所有之三○八之四地號土地人員、果蔬產品等之運送，以人力肩挑或小型手推車運送，沿山階而下，經由現有Ａ、Ｂ二路段（即如附圖所示四之一（乙）及四之十（乙）二部分面積共○‧二公頃）與對外公路聯繫，即可滿足其所有前開土地通常使用之目的，且為必要、損害最少之方法，於此範圍內上訴人應有通行權。
七、至上訴人雖主張：系爭袋地通行道路昔確有五公尺寬度，且其他毗鄰地之所有權人亦有藉該道路通行之必要，故有寬五公尺之必要云云。經查：
㈠依上訴人所提台北縣汐止鎮（現已改制為市）公所捌伍汐建（農）字第零零陸
號建造執照、捌拾柒汐使（農）字第零零壹號使用執照及竣工圖及台北市政府航空攝影製作之台北市地形圖第五二五二頁影本雖可證明系爭四之一及四之十地號土地上原有道路存在，惟無法證明該道路之寬度為五公尺無訛。
㈡依台北縣汐止鎮公所八十五年九月十八日八五北縣汐建字第二五二四八號函及
八十五年十月一日八五北縣汐建字第二五二四八一號函影本，雖可證明台北縣○○鎮○○街○巷○○號於四十五年二月二日即有設戶籍，但道路之界址、寬度、產權則以地政單位資料為準，並無法證明該道路之寬度為何，且亦無法證明有供公眾通行之事實。
㈢上訴人雖另主張依現今農業使用型態，每需機械經營，該現有道路不敷所需云
云，惟上訴人迄未有如何利用其所有系爭三○八之四地號土地之計劃，尚難單憑系爭三○八之四地號土地之面積甚廣，即認有五公尺寬道路供通行之必要。
㈣本件上訴人主張需通行之土地係其所有之三○八之四地號土地，至於其所舉之
他人所有三○八之一、三○八之三、三○八之五、三○八之六、三○八之十七、三○八之十八、三○八之十九、三○八之二一及三○八之二四等地號土地有無通行被上訴人所有系爭四之一、四之十地號土地之必要，因非本件訴訟之標的，尚非本件訴訟所得審究。再系爭四之十地號如附圖所示（乙）部分地面鋪有水泥，可供一輛汽車通行，此經本院於九十一年十月九日履勘現場，製有勘驗筆錄附卷可憑，且上訴人亦自承該道路上常有貨車進出，並提出照片二張為證，足證系爭四之十地號土地上如附圖所示（乙）部分道路已足供一般之使用無訛。是上訴人確認上訴人對於被上訴人丙○○所有系爭四之一地號土地如附圖所示（甲）部分及被上訴人己○○、戊○○、乙○○、甲○○所有系爭四之十地號土地如附圖所示（甲）、（丙）部分，有通行權存在，即無理由。
八、上訴人就系爭四之一地號土地如附圖所示（甲）部分及系爭四之十地號土地如附圖所示（甲）、（丙）部分既無通行權存在，則上訴人依民法第九百六十二條、第一百八十四條、第二百一十三條規定，請求被上訴人丙○○應將坐落四之一地號土地如附圖（甲）部分上覆土、藩離、植栽、花盆及其他地上物清除，回復可供通行道路原狀。及請求被上訴人戊○○、己○○、甲○○、乙○○應共同將坐落四之十地號土地上如附圖（甲）、（丙）部分土地上圍牆及其他地上物拆除，回復可供通行道路原狀，亦無理由，應予駁回。又因本件判決依民事訴訟法第四百六十六條第一項規定，不得上訴第三審，故上訴人本不得聲請假執行，再上訴人就此部分所為假執行之聲請，亦因受敗訴判決，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
九、被上訴人雖辯稱原審判決所為裁判費用之負擔不適當云云，惟被上訴人就其受敗訴判決部分既未上訴，已確定，其自不得單就裁判費用負擔部分聲請不服，附此敘明。
十、綜上所述，本件上訴人依民法第七百八十七條第一項、第九百六十二條、第一百八十四條、第二百十三條之規定，請求㈠確認上訴人對於被上訴人丙○○所有系爭四之一地號土地如附圖所示（甲）部分及被上訴人己○○、戊○○、乙○○、甲○○所有系爭四之十地號土地如附圖所示（甲）、（丙）部分，有通行權存在；㈡被上訴人丙○○應坐落四之一地號土地如附圖（甲）部分上覆土、藩離、植栽、花盆及其他地上物清除，回復可供通行道路原狀；㈢被上訴人戊○○、己○○、甲○○、乙○○應共同將坐落四之十地號土地上如附圖（甲）、（丙）部分土地上圍牆及其他地上物拆除，回復可供通行道路原狀，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均不影響本院上開論斷，毋庸再予論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十四 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B審判長法官 俞慧君~B法 官 蕭錫証~B法 官 許永煌右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十九 日~B法院書記官 馮衍燕