臺灣士林地方法院民事裁定 九十一年聲字第九○號
聲 請 人 鄧飛鵬
送達代收人 歐陽濃律師相 對 人 丙○○
乙○○甲○○右當事人間聲請返還擔保金事件，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間因確認公同共有繼承關係不存在等事件，前遵鈞院八十六年度裁全字第七九號民事裁定，為擔保假處分，曾提供新臺幣五十六萬元之擔保金，經以鈞院八十六年度存字第一二二號提存事件提存在案，而就相對人之財產為假處分之強制執行。茲因該本案訴訟已判決相對人丙○○、乙○○勝訴，甲○○敗訴確定（鈞院八十六年度家訴字第二號、台灣高等法院八十七年度家上字第五四號、最高法院八十八年度台上字第一三七一號）。又上開假處分之裁定亦經聲請鈞院裁定撤銷，並塗銷查封登記，至此本案訴訟業已終結，應供擔保之原因已經消滅，自得請求返還擔保金。又相對人丙○○在本案訴訟期間，係居住香港沙田第一城四四座十六樓Ｆ室，本案終結後，聲請人並曾委任律師定二十日以上期間定期催告其行使權利，惟依上開地址寄發催告信函後，竟以無此人退回，經查詢後，始獲悉相對人丙○○早已遷出，其訴訟文書，應為公示送達；至於相對人乙○○、甲○○均居住美國，對其訴訟文書，均請外交部分別送達。為此，依民事訴訟法第一百零四條第一項第一款規定，請准裁定准予返還上開擔保金云云。並提出提存書、本院八十九年度裁全聲字第二二八號撤銷假處分裁定、本院八十六年度家訴字第二號、台灣高等法院八十七年度家上字第五四號民事判決、最高法院八十八年度台上字第一三七一號民事裁定、確定證明書、塗銷查封登記函、授權書、存證信函、航空掛號函件執據、退回信封（以上均為影本）及戶籍謄本為證。
二、按返還擔保金，依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條之規定，須符合：（１）應供擔保之原因消滅者；（２）訴訟終結後供擔保人證明已定二十日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使者之要件，法院始得裁定返還擔保金。經核：
（一）「因釋明假扣押、假處分之原因而供之擔保，係擔保因假扣押，假處分所應受之損害，故必待無損害發生或債權人本案勝訴確定或就所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅。」，又「假處分所提供之擔保金，乃預為債權人本訴敗訴時，債務人可能因假處分而受損害之賠償而設。茲再抗告人所提本訴，既經三審判決敗訴確定，並已由相對人聲請撤銷假處分各在案，則再抗告人之損害賠償責任，即因其本訴敗訴而開始，亦即假處分雖經撤銷，而應供擔保之原因尚未消滅，依民事訟法第一百零四條第一項第一款之規定，該項擔保金要在不准即行發還之列。」，分別有最高法院八十一年度抗字第八二四號裁定、最高法院四十七年台抗字第一九四號判例可資參照。本件假處分之裁定雖經撤銷，並塗銷查封登記，惟本件聲請人主張其所提起之本案訴訟、即本院八十六年度家訴字第二號確認公同共有繼承關係不存在事件，聲請人並未全部勝訴確定，有上開民事判決書及確定證明書影本在卷可憑，並經本院調閱該事件卷宗查明，參諸前揭說明，要難認其應供擔保之原因業已消滅，聲請人此部份主張，尚不足採，本件自不合民事訴訟法第一百零四條第一項第一款之要件。
（二）次查，聲請人雖主張曾寄發存證信函定二十日以上期間催告相對人丙○○行使權利，然其自陳該催告信函業經退回，自難認其已為合法催告；至於相對人乙○○、甲○○部分，聲請人亦未提出任何有關訴訟終結後，合法定期催告渠等行使權利之證明，相對人亦無從知悉有此損害賠償請求權可資行使，亦難認聲請人已符合民事訴訟法第一百零四條第一項第二款之要件。
（三）綜據上述，本件聲請返還擔保金，於法不合，自應予駁回。
三、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十九 日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B法 官 施月燿右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告應於送達後十日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二 日~B法院書記官 謝文傑