臺灣士林地方法院民事判決 九十一年度訴字第一一七八號
原 告 甲○○訴訟代理人 陳志勇律師複 代理人 許永昌律師被 告 丙○○訴訟代理人 陳適庸律師複 代理人 乙○○右當事人間代位請求剩餘財產分配事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付楊芬芳新台幣（下同）三百六十七萬六千八百八十九元，並由原告代位受領。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告之前配偶楊芬芳於民國（下同）八十七年二月二十五日以原告所有位於台北市○○區○○○○段○○○○○○號土地及其上房屋，及門○○○區○○路○○○巷○○弄○○號房屋向第三人保證責任淡水第一信用合作社（下稱淡信）為借款之擔保，設定四百六十八萬元之最高限額抵押權，約定自八十七年二月二十五日起至一百二十七年二月二十四日止，由淡信於八十七年借款三百九十萬元予楊芬芳，惟楊芬芳僅付息至九十年八月二日，尚欠本金三百三十八萬六千一百八十二元及利息、違約金未清償，致淡信聲請拍賣原告之上開不動產（原證一：擔保借款契約書、鈞院九十年度拍字第二七五四號）。經原告代償楊芬芳之借款本息三百六十七萬六千八百八十九元，且其中一部份代償之本息十四萬七千二百一十六元，曾經原告向鈞院士林簡易庭提起訴請求楊芬芳清償，業已全部勝訴確定（原證二：鈞院九十年士簡字第一七八一號一件、淡信放款利息收據四紙及原證六：淡信九十一年十二月十一日淡水一信剛字第六一○六─一號、取款憑條各一件），及執行費用二萬三千九百六十五元（原證三：鈞院規費收據、購買票品證明書各一紙），合計三百六十七萬六千八百八十九元後，依民法第七百四十九條之規定，原告自得請求楊芬芳償還。
二、按「聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額應平均分配。」又「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」修正前民法第一千零三十條之一，民法第二百四十二條分別定有明文，是依修正前民法第一千零三十條之一規定，剩餘財產分配請求權雖係本於夫妻身分所生之法律關係，惟係以財產權為標的，亦即家事勞動價值已被評價轉為財產權，應可為讓與、繼承、或強制執行之標的，而非專屬權，自可由得請求一方之債權人代位行使該權利，而實務上學者通說均亦認係普通財產權，此有最高法院四十三年台上字第二四三號判例可資參照。
三、今查被告丙○○與楊芬芳於六十九年間結婚，兩人既無就夫妻財產作特別約定，依修正前民法第一千零五條之規定，應以法定財產制即聯合財產制為其夫妻財產制。兩人已於九十年六月十五日離婚（原證四：
姻關係消滅時已積欠淡信三百一十八萬六千一百元之債務，而夫妻一方在婚姻存續中不但無剩餘財產，尚且負債時，依我國民法上，夫妻之一方之剩餘財產為負數時，以零計算之，是楊芬芳之剩餘財產為零。
四、次查依財政部台北市國稅局之所得「財產歸屬資料清單」（原證五），被告在聯合財產關係消滅時，其剩餘財產計有：
（一）坐○○○區○○段○○段五六、五六之一地號土地及其上房屋建號二一二八九號，門牌為臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號，市價約七百二十萬元。
（二）位於台南縣白河鎮草店里四鄰草店三三號房屋乙棟，價值約為二萬八千七百元。
（三）被告所有之NISSAN牌、1769C.C.，車牌號碼000-000、年份2001年自小客車乙台，價值為三十萬元。
（四）被告於國際票券金融股份有限公司之投資二萬零七百七十元。
（五）被告於精碟科技股份有限公司之投資二萬零三百八十元。以上財產價值合計為七百二十六萬九千八百五十元。
五、綜上，被告之剩餘財產多於訴外人楊芬芳之剩餘財產，訴外人楊芬芳得向被告請求之剩餘財產分配金額為三百七十八萬四千九百二十五元，原告自得代位訴外人楊芬芳向被告請求之。
六、對於被告抗辯之陳述：
（一）被告抗辯楊芬芳並未積欠原告債務並不實在。１‧原告確係代償被告前妻楊芬芳積欠淡信之借款本息如前述。
２‧原告並無透過楊芬芳引薦借款予訴外人高浚宴，亦無收取現金二十萬元，而
淡信雖規定社員始可辦理貸款，惟查其入會資格簡便，任何人僅需繳納入股金一萬元即可入會，如原告需要借款，可自行向淡信辦理入會或將房屋改向其他金融機構辦理貸款，實無央求楊芬芳以其名義之必要。
３‧訴外人高浚宴並無每月支付原告利息，而係直接繳付利息與楊芬芳後，由楊
芬芳以現金存入原告之淡信0000-00-0000000帳戶以繳付貸款，且自九十年一月八日起至八月份為止，楊芬芳每月僅存入四萬元於上開帳戶。
４‧復查，楊芬芳以原告所有之系爭房屋向淡水第一信用合作社辦理抵押貸款時
，曾承諾於半年內即清償塗銷抵押權登記，豈料楊芬芳一再食言，且僅給付利息至九十年八月份，致使原告無法以系爭房屋另向金融機構辦理貸款週轉，經原告一再催告，楊芬芳乃將訴外人高浚宴簽發九十年十一月十日之合作金庫三芝分行本票，票號AL0000000、金額九十萬元交付原告先行週轉。
５‧楊芬芳於鈞院士林簡易庭九十年度士簡字第一七八一號確定判決時亦曾抗辯
以自己會員名義借給原告向淡信借款，為經上開判決認定不實，且楊芬芳並曾表示願意每月清償二千元，顯見借款人實為楊芬芳，否則其為何表示願分期付款。
（二）被告抗辯楊芬芳並無剩餘財產分配請求權與事實不符１‧原告對被告所提出之離婚協議書內容，否認其真正。
２‧依被告所提出之離婚協議書內容，縱認屬實，亦僅就被告所有財產中一部份
及臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號一樓房地有所約定，就被告其餘財產均隻字未提，顯見被告與前配偶楊芬芳於離婚之際，並無被告所稱楊芬芳就系爭房屋外之其餘部分皆已拋棄。
３‧查依被告所提出之離婚協議書，固有約定被告將○○○區○○路房地過戶與
子女，惟其約定已與分配財產均約定財產歸屬夫妻一方有異，況其約定之性質就為贈與或信託登記並不明確，且依民法第四百零六條之規定，贈與仍需受贈人之允受及辦理所有權移轉登記始生贈與即所有權移轉之效力，惟查被告於簽訂離婚協議後，至今均未辦理所有權移轉登記，故不論其約定係屬贈與或信託登記，上開不動產既未約定歸屬夫妻一方，被告顯未於離婚之際就夫妻關係存續期間之聯合財產結算，上開不動產自應列入剩餘財產中計算。
（三）被告抗辯原告不得代位楊芬芳行使剩餘財產分配請求權乙節，亦無可採。１‧楊芬芳對被告既有剩餘財產分配請求權，原告自得代位。
２‧關於剩餘財產分配請求權之性質，於修法前我國實務界及學界幾一致認該權
利並無一身專屬權，而法務部對民法第一千零三十條之一所提之修正草案，亦以「未參酌德、日立法例予以細分。」、「未能保障交易安全為理由極力反對將剩餘財產分配請求權定位為一身專屬權（見立法院議案關係文書，朝野協商結論，九十一年六月一日印發）」，是剩餘財產分配請求權本無專屬權之性質，僅因立法將其定位為專屬權，而民法第一千零三十條之一係於九十一年六月四日由立法院通過，增訂第三項始規定剩餘財產分配請求權不得讓與或繼承，惟查本件被告丙○○乃於九十年六月十五日與楊芬芳離婚，依法律不溯及既往原則，仍應適用修正前民法第一千零三十條之一規定，是被告主張不得代位行使分配請求權，顯不足採。
（四）被告抗辯原告請求給付現金並無法律依據可循，顯不可採。查原告依修正前民法第一千零三十條之一規定，代位請求平均分配剩餘財產之差額，而依平均分配差額之計算方法，乃先分別結算被告及前配偶楊芬芳之剩餘財產，剩餘財產較少之一方對剩餘財產較多之一方，得請求兩者相扣減後差額之二分之一，是原告請求被告給付其與楊芬芳剩餘財產之差額若干元，而求為判決如聲明，並無不妥。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、若受不利益之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、原告主張伊代償楊芬芳積欠淡信之借款本息及執行費等，依民法第七百四十九條之規定，原告自得請求楊芬芳償還。惟查：
（一）依據原告準備書（一）狀所附原證六「台北縣淡水第一信用合作社函」見，原告係於九十一年九月十一日承受系爭三百九十萬元之貸款債務，根本未經強制執行程序何來執行費二萬三仟九百六十五元整。
（二）原告既於九十一年九月十一日向淡信承受系爭三百九十萬元貸款，則原告已非系爭貸款之保證人而係債務人。是此，原告主張「代償」，依民法第七百四十九條規定請求楊芬芳清償，於法顯屬未洽。
二、訴外人楊芬芳並未積欠原告三百六十七萬六千八百八十九元：
（一）查本件事實乃八十七年二、三月間，訴外人高浚晏透過楊芬芳之引薦向原告借調款項，原告因身邊無現款又欲賺取高浚晏（斯時為建築商）每月一‧五分之利息，且因楊芬芳係淡信社員，而原告則非社員，故央求楊芬芳以其為名義借款人，原告提供所有房地為連帶保證人，向該合作社借款三百九十萬元。八十七年三月淡信撥款三百九十萬元至楊芬芳所有活期存款0000-00-0000000號帳戶，再由該帳戶轉帳至原告所有活期存款0000-00-0000000號帳戶，再轉回楊芬芳之前開帳戶。而後八十七年三月三日以淡信票號：A0000000支票由該帳戶支付三百五十萬元予高浚晏，另再以現金交付十萬元，餘貳十萬元現金由原告取走。是以，高浚晏自八十七年四月起至九十年八月止，每月皆向原告交付五萬四千元之利息（即0000000×
1.5％=54000元）。
（二）前開高浚晏向原告借款乙情，業經高浚晏、楊芬芳到庭證述綦詳，堪認定為真正。
三、被告與楊芬芳早於九十年六月十五日離婚。離婚之際已將兩造婚姻存續期間聯合財產結算清楚（被證一：離婚協議書）。楊芬芳對被告之民法第一千零三十條之一夫妻剩餘財產分配請求權，於斯時即已消滅。然於九十年六月十五日之前，原告對楊芬芳並無任何債權。故，原告自不得引據民法第二百四十二條之規定，請求代位行使楊芬芳之夫妻剩餘財產分配請求權。
四、剩餘財產分配請求權是否為專屬一身之權利？九十一年六月四日民法第一千零三十條之一修法時即增定第三項確認其為「專屬權」無誤。惟在修法之前並無定見，法務部對民法第一千零三十條之一所提修正案僅係修法意見並非立法理由，況該修法意見為立法院所不採，如何得認為實務向來之見解？又如何主張有法律不溯及既往之適用？民法第一千零三十條之一所定之剩餘財產分配請求權係基於身分關係變動所發生，應專屬訴外人楊芬芳一身之權利，原告自不得依民法第二百四十二條之規定主張代位行使之。
五、另，原告請求給付現金並無法律依據可洵。理 由
一、原告起訴主張其代償原告之前配偶楊芬芳積欠淡信之借款本息及繳付執行費共三百六十七萬六千八百八十九元，為楊芬芳之債權人。因被告丙○○與楊芬芳於九十年六月十五日離婚，而渠二人於六十九年間結婚時並未約定適用何種夫妻財產制，依修正前民法第一千零五條之規定，應以法定財產制即聯合財產制為其夫妻財產制。楊芬芳於婚姻關係消滅時已積欠淡信債務，其剩餘財產為負數，應以零計算之。而反觀被告之剩餘財產則有（一）坐○○○區○○段○○段五六、五六之一地號土地及其上房屋建號二一二八九號，門牌為臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號，市價約七百二十萬元；（二）位於台南縣白河鎮草店里四鄰草店三三號房屋乙棟，價值約為二萬八千七百元；（三）NISSAN牌、1769C.C.，車牌號碼000-000、年份2001年自小客車乙台，價值為三十萬元；（四）於國際票券金融股份有限公司之投資二萬零七百七十元；（五）於精碟科技股份有限公司之投資二萬零三百八十元，合計價值為七百二十六萬九千八百五十元。被告之剩餘財產多於訴外人楊芬芳之剩餘財產，訴外人楊芬芳得向被告請求之剩餘財產分配金額為三百七十八萬四千九百二十五元，原告既為楊芬芳之債權人，自得代位楊芬芳向被告請求之，為此請求判如其聲明。被告則以被告與楊芬芳早於九十年六月十五日離婚，離婚之際已將雙方婚姻存續期間之聯合財產結算清楚，楊芬芳對被告之剩餘財產分配請求權，於斯時即已消滅。然於九十年六月十五日之前，原告對楊芬芳並無任何債權，故原告自不得代位行使楊芬芳之夫妻剩餘財產分配請求權；又剩餘財產分配請求權乃基於身分關係變動所發生，應專屬訴外人楊芬芳一身之權利，原告自不得代位行使等語資為抗辯。
二、按「聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產，不在此限。」修正前民法第一千零三十條之一第一項定有明文；九十一年六月二十六日修正通過之同條第一項、第三項則分別規定「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但左列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。」、「第一項請求權，不得讓與或繼承。但已依契約承諾，或已起訴者，不在此限」，本件兩造不爭執訴外人楊芬芳與被告乃於九十年六月十五日離婚，則依民法親屬編施行法第一條揭示之不溯及既往原則，訴外人楊芬芳之剩餘財產分配請求權應依修正前之規定行之。雖修正前民法第一千零三十條之一未如修正後同條第三項規定其具有專屬性，惟該剩餘財產分配請求權之性質，係因夫妻之身分關係而產生，其取得與婚姻貢獻及協力有密切之關係，其行使與否僅得由權利人一人決定，故具有一身專屬性，權利人未決定行使以前，權利雖不失其存在，但無人能使權利由靜而動發揮應有之功能。故修正前之夫妻剩餘財產分配請求權應如修正後同條第三項所規定之專屬性，為同一之解釋。按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限」，民法第二百四十二條定有明文，前述剩餘財產分配請求權既具有一身專屬性，於本件乃專屬於訴外人楊芬芳，縱認原告主張其為楊芬芳之債權人屬實，亦不得代位行使楊芬芳對其前配偶即被告之剩餘財產分配請求權。被告所為此項抗辯，應可成立。
三、次按前述民法第一千零三十條之一第一項所規定之剩餘財產分配請求制度之立法意旨，乃在於使夫妻雙方於婚姻關係存續中所累積之資產，於婚姻關係消滅而雙方無法協議財產之分配時，由雙方平均取得，以達男女平權，俾免一方於婚姻關係消滅時立於不平等之財產地位。是若夫妻離婚時，雙方已就婚姻關係存續中取得而現存之財產協議分配，任一方則不得再為主張剩餘財產之分配。被告抗辯其與楊芬芳於九十年六月十五日離婚之際，已將雙方婚姻存續期間之聯合財產結算清楚，楊芬芳對被告之剩餘財產分配請求權，於斯時即已消滅等語，核與本院依聲請訊問證人楊芬芳證稱：「因為二人個性不合，兩造於九十年五月三十日離婚，六月份才去辦戶政登記，財產部分我放棄，我要小孩的監護權，約定只要將北投房地過戶給小孩就好，但被告至今沒有去辦」等語相符（見本院九十二年二月二十日筆錄）。復經本院依聲請向北投區戶政事務所調閱被告與楊芬芳之離婚協議書，其第七條載明「雙方於婚姻存續中以男方名義所購置坐落門牌號碼：台北市○○區○○里○鄰○○路○○○巷○○弄○號一樓房屋及應有基地同意過戶與子女陳均銘及陳佳禾名義，應無條件盡（應為「儘」之誤）速辦里（應為「理」之誤），應繳費稅由男方負責。但即日起半年內應一方遷出居住」，堪認被告抗辯主張其與楊芬芳離婚時已就聯合財產中剩餘之原有財產達成分配之協議，係屬真實。至被告於協議後未依協議內容履行，此乃楊芬芳得另基於分配結果所得之債權請求被告將知行路之房地移轉登記為子女所有之問題，非得以此推翻已為分配之事實。原告空言否認被告與楊芬芳離婚協議書之真正，並不可採。
四、從而，縱認原告為訴外人楊芬芳之債權人，惟楊芬芳已與被告達成分配剩餘財產之協議，楊芬芳對於被告已無何剩餘財產分配請求權，且該請求權之性質具有一身專屬性，亦不得由債權人代位行使。是以，原告基於民法第二百四十二條之規定，代位楊芬芳請求判決如其聲明，即屬無據，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，爰併予駁回之。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及其他舉證均於本件判斷不生影響，爰不一一贅述。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 李玉卿右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十七 日~B法院書記官 陳香君