臺灣士林地方法院民事判決 九十一年度訴字第一二○六號
原 告 德寶營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 洪堯欽律師複代理 人 劉家榮律師
李永裕律師被 告 交通部公路總局西部濱海公路北區工程處
設台北縣○里鄉○○路○段○○號法定代理人 甲○○訴訟代理人 古嘉諄律師
李元德律師複代理 人 池泰毅律師右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）二百十七萬六千三百八十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願以現金或等值之交通銀行或中國信託商業銀行或合作金庫銀行之可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於民國八十九年一月間承攬由被告所發包之「西部濱海公路台二線52k+ 200
~54k＋200 野柳隧道新建工程（後續工程）」（下稱系爭工程），於履約過程即工程施作期間，被告多次超越契約之約定，並自八十九年十月十九日起以停止給付估驗款為手段，強迫原告增派專人實施隧道口管制事項（下稱洞口管制工項），雖原告表示無此必要，但被告拒不接受，因系爭工程契約為承攬契約（下稱系爭契約），原告依法應依被告之指示施工，不得已於八十九年十一月二十八日起同意追加該洞口管制工項，並加派專人四員辦理，迨至九十年十月三十日止，期間歷時十一個月。又被告於原告九十年七月二日完成系爭工程ＡＣ路面主線52k+200~605及Ａ線0k+ 000~330第一層ＡＣ路面部分（下稱第一層路面工程）時曾前來取樣查驗施作材料瀝青混凝土，且並無意見，原告遂於被告之監造下，於九十年七月二十六日先行向被告報備，進而完成上開路面之第二層舖築，詎遲至九十年十二月二十五日，被告竟以（九十）濱北一字第九ＯＯ三五Ｏ五號函，檢附九十年七月二日送件、同年月九日完成之試驗報告以材料不符合約要求為由，指示原告挖除重新舖設，原告不得已只好依被告指示施作，惟被告之指示顯已造成原告施作此部分工程所致工、料之巨額損失，爰提起本訴。
㈡洞口管制工項部分：
⒈依被告於原告派專人管制隧道口之後，即未再發函原告請求改善之情況證據觀之，足見原告確有指派人員於隧道口管制：
⑴被告於八十九年十月十九日所發（八九）濱北一字第八九Ｏ二五Ｏ五號函說明二
載明：「‧‧‧隧道進出口人員管制經多次通知仍未派員予以管制，依合約規定本期估驗暫不付款，俟 貴公司改善後再核付。」同年十一月二十三日（八九）濱北一字第八九Ｏ二七五三號函說明二、三再度載明：「‧‧‧本段於⒒⒖會同西濱北工處勞安人員至現場稽查，且本處副處長至現場巡視工地，皆發現隧道洞口人員管制並未落實，仍待改善。」、「為利 貴公司權益及施工安全，請儘速就上述缺失加強改善後，報本段複查，俟改善合格後，再行依約付款。」又同月二十八日（八九）濱北工字第八九Ｏ七五Ｏ八號函說明二再次明示：「‧‧‧仍請 貴公司查明各該暫停支付估驗款原因是否業已消失後再逕洽本處第一工務段續辦。」依上開各函件內容可知，被告對於須派專人辦理洞口管制之指示，非常明確，且倘原告不遵照辦理，即以停付估驗工程款之手段抵制。
⑵八十九年十一月二十八日起，原告即遵照被告指示，派專人辦理洞口管制，直至
九十年十月三十日止，未曾改變，且期間被告更無任何函件告知或指正此洞口管制工項有任何瑕疵，參照原告未派專人實施洞口管制前，被告於一個月多間，竟發送三次函件指示本件工項施作之情事，倘原告未依被告指示施作洞口管制工項，或所施作之工項有任何瑕疵，被告必然再予發函原告，要求改善，惟原告施作洞口管制工項期間，被告並無任何要求改善之函件寄送，且並繼續支付後續各期之估驗款，顯見原告確於八十九年十一月二十八日起至九十年十月三十日止，派專人管制隧道口人員進出無疑。
⒉原告係自八十九年十一月二十八日起至九十年十月三十日止，加派專人四員辦理
隧道口之管制工作，而在原告加派專人管制隧道口之前，原告僱用之每月外勞人數為三十三人，原告開始執行隧道管制工作之後，每月僱用之外勞人數即增至四十二人，在執行隧道管制工作期間，原告每月僱用之外勞人數均在三十七人至四十八人之間，截至九十年十月份原告執行隧道管制工作之最後一個月份，原告僱用之外勞人數為卅七人，次月份即九十年十一月份，由於未再執行隧道管制工作，因此原告僱用之外勞人數即減為二十七人，從上揭原告在執行隧道管制工作之期間前後，外勞人數增減變化之情形，堪認原告確有指派專人四人負責洞口管制工項，甚為顯然。
⒊原告確有派專員四人執行隧道管制工作，業據證人即系爭工地之現場工程師張慎言、勞工安全衛生管理員柯朝仁到院證述屬實。
⒋被告要求原告指派專人管制隧道進出，已逾越主管機關制訂之公共工程施工綱要
規範所要求之隧道管制標準，益見洞口管制工項係屬於新增工作項目：查被告一再辯稱指示原告於洞口加派專人管制隧道人員進出係合於「交通部公路局交通、安衛、環保施工說明書」及行政院勞工委員會制頒之「營造安全衛生設施標準」云云，惟依據行政院公共工程委員會為改進長久以來國內工程技術資料各行其是之差異現象，經三年來之推動，動員三百餘位編撰及審查委員，召開近三百餘次編審會議，而於九十年三月廿七日訂定「公共工程施工綱要規範實施要點」，並於九十年十一月十五日由行政院公布施行，上開實施要點之規定厥為工程界施工之圭臬。該要點在第○二四○一○隧道施工管理章節中，第⒊６明文規定：「出入管制：未經核准人員不得進入隧道，隧道洞口須設置名牌或出入紀錄，隨時確定停留洞內之人員」，是以隧道管制工作僅以於隧道洞口設置名牌或出入紀錄為已足，殊無須另外指派專人於隧道洞口管制進出之必要。再核系爭工程契約附件「交通部公路局交通、安衛、環保施工說明書」係規定：「人員進出地下作業場所或工作場所出入口處，承包商應設置員工揭示牌，以管制人員進出情形，並應予以清點、登記。」及「營造安全衛生設施標準」第八十條第三款之規定：「雇主應於勞工進出隧道、坑道時，予以清點或登記」，其與前揭施工綱要規範之字樣並無不同，並無一語提及雇主應指派專人於隧道口管制人員進出，是以在解釋上上開說明書及標準即應與前揭施工綱要規範作同一解釋，因之，被告指示原告於洞口加派專人管制隧道人員進出即屬新增工作項目，從而原告請求被告給付該部分之費用，即屬有據。
⒌原告之施工安全評估報告書係向勞委會所提出，所規範之內容與被告要求之本件洞口管制工項係屬二事，且被告之引述多有誤載情形：
⑴原告固曾填具施工安全評估報告書，惟該報告書係原告依據危險性工作場所審查
暨檢查辦法之規定，向勞委會所提出之文件，依據該報告書之內容，原告所應執行之工作為「有非施工人員進入工區應先行報備，進出時須查明身份並登記到訪及離開之時間及事由」，此與被告要求原告「應於隧道口派專人實施隧道口人員管制」，係屬二事，至為顯然。又上述施工安全評估報告書所記載之內容與前揭「交通部公路局交通、安衛、環保施工說明書」、行政院勞工委員會制頒之「營造安全衛生設施標準」及行政院公共工程委員會制訂之「公共工程施工綱要規範實施要點」等規定之用語並無不同。簡言之，上述說明書、標準、要點及報告書等，均僅係要求原告「於勞工進出隧道、坑道時，予以清點或登記」而已，並無課原告「應於隧道口派專人實施隧道口人員管制」之義務，從而被告超越契約及上開規定之內容，指示原告於洞口加派專人管制隧道人員進出即屬新增工作項目，被告自應給付該部分之工程款，洵屬無疑。
⑵再被告質疑若原告確有依法及依約落實隧道口管制工作，自能提出詳實之書面紀
錄以資為證云云，惟查施工安全評估報告書係要求原告遇有非施工人員進入工區應先行報備，進出時須查明身份並登記到訪及離開之時間及事由，報告書明確記載係遇有非施工人員進出始有登記之必要，而本件工程施工過程中，並無非施工人員進出隧道之情形，原告根本無從加以登記，自亦無從提出任何之書面紀錄。況被告亦僅係要求原告於隧道口加派專人實施隧道口人員管制而已，遍查合約全文，並無要求原告應提出管制之書面紀錄之約定，茲被告臨訟飾詞，始要求原告應提出書面紀錄云云，委無可採。
⑶又被告所引用施工安全評估報告書謂：「人員出入隧道由施工所（即原告）調查
每日施工人員人數」云云，惟遍查施工安全評估報告書全文，均無前述被告引用之文字，被告所引用之字樣不知從何而來，容有澄清說明之必要。
⑷至被告辯稱依系爭合約工程估價單第十項安全衛生設施之第二項，既已列明出入
口守衛亭為五座，則原告自應於守衛亭中派員以管制洞口之進出，此乃合約之當然合理之解釋云云，惟查被告於監造過程中未曾要求原告設置守衛亭，原告亦未設置，守衛亭費用被告亦未給付，可見守衛亭之設置並非必要工項，從而被告依據一個可做可不做、而事實上兩造對於毋須施作並無爭議的工項，來推斷原告應施做「人員出入洞口專人管制」項目，被告所辯實屬穿鑿附會。況且系爭工程工區幅員遼闊，倘如被告所言守衛亭四座應設置於洞口，則其餘遼闊的工區僅需設置一座守衛亭，顯不合理。次由系爭工程招標文件及其他相關法令規定可知「洞口人員專人管制」並非必要，可見出入口守衛亭係設置於本件工地外圍之「工區出入口守衛亭」，並非設置在隧道口，而設置於工地外圍之守衛亭，顧名思義即係為了防護工地，防止宵小或其他不相關人員進出所設，此與被告所稱原告自應於守衛亭中派員以管制洞口之進出云云，根本毫無相關，是以被告所辯實為指鹿為馬之說詞，洵無可採。
⑸被告辯稱原告自系爭工程開始，根本並未派員落實洞口管制之工作，並舉工程歷
次協調會議紀錄為證云云，惟原告加派專人於隧道口管制進出係自八十九年十一月廿八日起至九十年十月卅日止，原告亦係依據上開工作期間而為請求，而被告引用之工程歷次協調會議紀錄均係在八十九年十一月廿八日之前，在此之前，原告並未主張有指派專人管制隧道洞口之進出，乃被告竟引用該會議紀錄，洵有誤會。
⒍原告施作洞口管制工項之費用：
原告施作洞口管制工項，所增加之人力費用，依勞動基準法最低工資每人每月一萬五千八百四十元計算，十一個月為六十九萬六千九百六十元正，外加百分之十五之管理費十萬四千五百四十四元，合計為八十萬一千五百零四元正。
㈢路面工程部分：
⒈依被告對於原告施作之第一層、第二層ＡＣ路面均已為計價之情觀之，被告對於
第一層、第二層ＡＣ路面實已有受領之意思表示：查原告於九十年七月二日完成第一層ＡＣ路面之舖設後，經被告同意，復進行第二層ＡＣ路面之舖設，並於九十年七月二十六日完成工作，原告隨即於九十年八月二十日第二十二期估驗款中請求計價，被告並無異議而於該期核給數量一千噸，金額五十三萬六千元，至九十年十月二十日第二十六期估驗款中，被告同意計價之數量增為一千零七十二噸，金額為五十七萬四千五百九十二元，九十年十一月二十日第二十八期之估驗款中，被告同意計價之數量更增為二千八百噸，金額為一百五十萬零八百元，足見被告對於原告施作之第一層、第二層ＡＣ路面均已有受領之意思表示，而無任何保留。再被告經過相當期間而遲遲不向原告提出質疑，並有同意計價之特別事實存在，已足致原告相信被告不會再主張原告施作之第一層、第二層ＡＣ路面有何瑕疵存在，茲被告於原告完成施工半年後，始主張原告半年前之施工不合格，揆諸權利失效之法理及誠實信用之原則，被告要求原告挖除重作即屬無據。
⒉按「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵，或其指示不適當，致工作毀
損、滅失，或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵，或指示不適當之情事，通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬，及墊款之償還。定作人有過失者，並得請求損害賠償。」民法第五百零九條定有明文。經查：
⑴原告於第一層路面工程施作時，被告已前來採樣檢驗，而於第一層路面工程完成
二十四日後，經被告同意，原告始進行第二層ＡＣ路面之施作，此段期間被告指派之監工人員皆未提出任何質疑，原告進行第二層ＡＣ路面施作時，被告亦依約進行對第二層鋪築之取樣試驗，衡諸前三項事實，被告顯已認可原告九十年七月二日所完成之第一層路面工程，且同意原告繼續進行施作第二層ＡＣ路面，足見原告於九十年七月二日完成之第一層ＡＣ路面並無瑕疵。
⑵再者，原告於久候被告，未得被告為「不合格」或「拒絕」接受意思表示後，乃
認施工已得被告檢驗通過，而向被告申請舖設第二層ＡＣ路面經被告同意後，於九十年七月二十六日舖設，有施工日報表可資為證，被告並於當日監督原告之施工，而制作監工日報表。被告此一「接受原告申請舖設第二層ＡＣ路面，並於現場監工而制作監工日報表」之行為，應可認係對原告表示原告所舖設之第一層ＡＣ路面已檢格合格之默示意思表示，原告之施工自屬依法依約有據。
⑶被告於原告依法依約施工半年後，始執半年前已檢驗完成之文件，對原告表示原
告半年前之施工不合格，指示原告全部挖除已施作完成之第一、二層路面重新施工，暫置該檢驗報告為被告單方制作，其內容是否與事實相符之情不論，以被告指示之時間而言，顯然並不適當，而其無故延滯指示之時間，顯有重大過失。
⑷再者被告於九十二年四月二日言詞辯論期日，亦自承其會對於原告舖設時之材料
、材料溫度等有關施工之工作情況加以檢驗，被告並於原告在九十年七月廿六日舖設第二層路面時，於現場監工而制作監工日報表等情，亦為被告自承在卷，足見被告此一「接受原告申請舖設第二層ＡＣ路面，並於現場監工而制作監工日報表」之行為，應可認係對原告表示原告所舖設之第一層ＡＣ路面已檢格合格之默示意思表示，從而被告於原告依法依約施工半年後，始執半年前已檢驗完成之文件，對原告表示原告半年前之施工不合格，即屬有背於禁反言之原則，而違反誠實信用原則之規定。
⑸原告指示被告將第一層及第二層ＡＣ路面挖除，原告即依被告指示將第一層及第
二層ＡＣ路面挖除，是以被告既依原告之指示完成工作，原告此部分之指示即構成工作之一部分，原告自應給付此部分之損害，經查原告共計耗材二千二百三十點五噸，此部分之單價參酌合約價格為每噸五百三十六元，揆諸前揭民法規定，原告應給付被告此部分之損害外加合約工程估價單第十三項「包商利潤及管理稅捐」百分之十五，計一百三十七萬四千八百八十元。
㈣綜上所述，爰請求判決如訴之聲明。
三、提出證據：㈠系爭契約書（影本一件）。
㈡公路局西部濱海公路北區工程處第一工務段八十九年十月十九日（八九）濱北一
字第八九○二五○五號、九十年十二月二十五日（九十）濱北一字第九○○三五○五號函（影本一件）。
㈢德寶營造股份有限公司施工日報表１（影本一件）。
㈣台灣省交通處公路局標準作業程序（影本一件）。
㈤瀝青混凝土數量計算表（影本一件）。
㈥交通部九十一年七月五日交人發字第○九一三○○○○五九號令（影本一件）。
㈦野柳隧道九十年十二月外勞薪資表。
㈧公共工程施工綱要規範實施要點總說明（影本一件）。
㈨交通部公路局西部濱海公路北區工程處工程估驗款計價表（影本一件）。
㈩工程估價單（影本一件）。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡若受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠洞口管制工項部分：
⒈洞口管制工項為依系爭契約原告本即應為之工作，並非數量之增加：
⑴依構成系爭契約一部分之「交通部公路局交通、安衛、環保施工說明書」第⒈８
⑴節規定：承包商應負責依照本局及施工單位規劃設計結果辦理施工、維護及其工作場所管理之責，故本工程施工期間，承包商應遵照公路法、道路交通標誌標線號誌設置規則、勞動基準法、勞工檢查法、勞工安全衛生法、消防法、勞工保險條例、職工福利金條例、營造業管理規則、環境保護相關法規及建築管理 (安全)相關法規等，及其他相關法令規章，與本局工程合約規定切實辦理；如有新頒佈相關法令規章或當地政府頒佈之單行法令規章時，從其規定辦理，承包商不得異議。第⒈８⑵節則規定：除工程合約中明列工程項目逐項計價者外，承包商應於投標前就本工程依規定須辦理之交通、安衛、環保等各項工作所需經費詳細估併於相關工程項目內投標辦理，施工中不得藉故本工程合約內未明列特定項目及計價而推卸責任。
⑵又依前開「交通部公路局交通、安衛、環保施工說明書」第⒖３節規定，關於隧
道等地下及壓氣作業人員進出地下作業場所或工作場所出入口處，承包商應設置員工揭示牌，以管制人員進出情形，並應予以清點、登記；第⒘節之前言則明定：本工程承包商除應按前述各章節應辦事項切實辦理外，尚包括有為執行安全衛生相關法令規章等業務所需之行政管理、管理人員、組織、儀器、設施及其他無法細列之工作項目等費用，以及依據安全衛生法令規章之有關規定在施工期間所需之一切管理與維護。
⑶另依行政院勞工委員會所頒之營造安全衛生設施標準第八十條第三款亦規定：雇主應於勞工進出隧道、坑道時，予以清點或登記。
⑷再依系爭工程估價單第十項安全衛生設施之第二項，既已列明出入口守衛亭為五
座，則原告自應於守衛亭中派員以管制洞口之進出，此乃契約之當然合理之解釋，否則若如原告所稱，無須派專人負責洞口管制，何須設置出入口守衛亭？⑸系爭工程估價單施工補充說明第三十六條規定意旨，原告應依據行政院勞工委員
會八十三年五月二日台八十三勞檢三字第二八三六一號令發布之「危險性工作場所審查暨檢查辦法」有關規定辦理。原告於進行本件系爭工程（按即長度一千公尺以上或需開挖十五公尺以上之豎坑之隧道工程）時，應填具包括施工安全評估報告書等資料及備齊證件，於一定期間內送當地勞動檢查機構申請審查或檢查，並送副本予被告，審查合格後原告應將核准之公文報經被告備案並做為合約之附件。而本件原告依其自行提出，並經前開勞檢機構核准之「施工安全評估報告書」內容所載：人員出入隧道由施工所（即原告）調查每日施工人員人數，有非施工人員進入工區應先行報備，進出時須查明身份並登記到訪及離開之時間及事由。原告此安全評估報告既經勞檢機構核准並成為合約附件，則原告依法及依約自當確實執行。
⑹原告雖於九十二年四月二日之準備書狀中稱，依行政院公共工程委員會（下稱工
程會）九十年三月二十七日訂定之「公共工程施工綱要規範實施要點」並未要求隧道洞口須設專人管制云云。然查，工程會該要點並非本件系爭契約之文件，且其公布日亦在本件系爭契約簽定之後，實無取代原契約約定之效力，。
⒉原告並未依法或依約落實洞口管制：
⑴原告聲請鈞院傳訊之證人張慎言，於鈞院九十二年三月五日庭訊時雖證稱其本身
負責隧道工程洞口管制，然其管制方式竟係由進出洞口之小包以口頭告訴工程師，此已與前開「施工安全評估報告書」所定之程序有所不符，又另一證人柯朝仁雖於鈞院前開庭訊時證稱其亦負責隧道洞口管制，且管制分成四點，然其所述之第三點領班以電話聯繫工程師之方式，以及第四點工程師將管制之紀錄記載於自己之工作手冊中亦與「施工安全評估報告書」所定之程序不同。
⑵按前開「施工安全評估報告書」既明定人員進出隧道時須查明身份並登記到訪及
離開之時間及事由，若原告確有依法及依約落實隧道洞口管制工作，其自應能提出詳實之書面紀錄以為證，而非以受其僱用且證詞顯生偏頗之證人來證明，然原告竟未能提出該期間內其確有持續派員從事隧道洞口管制工作之證明，其空言主張，並不足採。
⑶原告雖稱被告自八十九年十一月二十八日起至九十年十月三十日止歷時十一個月
間並無主張原告未依約管制，主張其確有依約進行洞口管制工項云云，實則，原告自系爭工程開始，根本並未派員落實洞口管制之工作，此參系爭工程歷次協調會議紀錄載明原告就此項工作應立即改善即明，原告所言，顯屬不實。
⒊被告要求原告履行法定及約定之洞口管制義務，並無增加數量之問題：
⑴依系爭合約詳細估價單第十大項「安全衛生設施部分」第九項及附註載明，此項目費用，已包括施工期間所需之一切工地管理與維護費用在內。
⑵由系爭契約文件及勞工安全法令相關規定可知，原告於進行本件隧道工程時，對
於洞口進出人員清點、登記等管制事項，本即屬其應盡之合約義務，且其為執行此等勞工安全所需之管理人員費用，於投標時即應詳細估算於相關項目中，被告並已列於合約之「勞工安全衛生」項目下計價給付原告，原告依約履行其施作系爭隧道工程中應盡之勞工安全管制義務，既無所謂數量之增加，亦無任何新增項目可言，原告請求洞口管制工項之追加款，其屬無理，彰彰明甚。
⑶原告之前開證人雖復稱因洞口管制另增派四名外勞，故按最低工資請求所增加之人力費用云云。惟查：
①原告既未落實洞口管制工作，被告要求其派員依約履行，並無增加其數量問題。
②且依原告前開證人張慎言證稱：四名外勞係因本件工程所引進，有時候一兩天就
輪班，顯見原告所使用之外勞，原本即因系爭工程所需而引進於工地，並無因洞口管制而特別另外引進人員，且四名外勞係採輪班制，而非固定人員，外勞原本即受僱於原告領有薪資，原告並無因派四名外勞落實洞口管制而額外支付其薪資及管理費用。
③原告雖舉書證證明其因被告要求落實洞口管制而增加外勞。惟查，原告所提書面
證物所載之外勞，均與安衛工作無關，實無法證明該等外勞與洞口管制有何關連？⒋本件原告並無法證明其因被告要求落實洞口管制工作而有任何人員薪資或管理費
用之支出，且原告既無依法及依約落實隧道洞口管制之工作，縱因被告要求其依約履行而增加支出人員薪資或管理費用，亦非數量之增加，不得請求被告給付，其起訴請求此部分費用，實屬無理。
㈡路面工程部分：
⒈系爭工程路面瀝青混凝土品質，原告施作前即應進行自主檢查管制確認其品質，且應依債務本旨給付無瑕疵之工作物，並負瑕疵擔保責任：
⑴債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第二百三十五條前
段定有明文。是以承攬人所提出交付之工作物，與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務之本旨提出，自不生提出之效力，定作人得拒絕受領；又承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。
⑵依系爭契約「工程詳細價目表」第八項第一款「工程品質管制作業費」，編列原
告辦理自主品管試驗所需之試驗室、試驗人員費用及委外檢試驗等相關項目及費用，並依工程估價單施工補充說明第十三條規定，原告就承攬之系爭工程應自開工日起三十日內提報品管計畫，辦理品質管制及自主檢查工作，而依原告自行提報之品管計畫書所載，其對於所舖設之路面瀝青混凝土應進行自主檢查；再依交通部公路局公路施工說明書第一章總則第⒖１節之規定，工程司有督察工程進行核准各項材料是否合用及各項工程是否合格之權責，惟仍不免除承包商應負之一切責任；第⒖３節則規定：本工程已完成之工作，工程司如認為其性質或成份有疑問時，得施行檢驗。檢驗由工程司或其指定之試驗室辦理；而施工說明書第二章⒉８瀝青混凝土路面施工說明書第⒘１節以下，則明定粒料級配和瀝青含量之檢驗標準，且承包商舖設之瀝青混凝土誤差質出超過一定標準時，應挖除重舖，所有挖除及重建費用應由承包商負擔。
⑶且前開交通部公路局公路工程施工說明書第二章第⒗１節亦規定，原告就瀝青拌
合廠應自行為品質管制，且依同章第⒗３節之規定可知，粒料級配及瀝青含量乃明定為拌合廠品質管制項目之一。
⑷系爭契約第十二條第一項更明定，甲方（即被告）驗收時，如發現工程與規定不符之處，得限期乙方（即原告）拆除重作。
⑸顯見，原告於其供舖設路面用之瀝青混凝土自拌合廠運出廠前，對於該瀝青混凝
土中之粒料級配及瀝青含量，即應已進行品質管制，原告應擔保其所提供之施工材料，符合合約所約定之品質，原告應依債務本旨給付無瑕疵之工作物，並負瑕疵擔保責任，其理甚明。
⒉被告依約並無告知或提醒原告工作物品質是否符合契約要求之義務，被告要求原
告將不符合約規定之部份挖除重作，並無指示不當可言，原告依民法第五百零九條規定請求損害賠償，顯無理由：
⑴民法五百零九條規定：於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不
適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服務勞之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償。故原告若主張被告指示不當，應負損害賠償責任，其自應證明：①被告受領工作前；②被告有指示不當之情形；③原告之工作有毀損、滅失或不能完成之情形；④原告工作毀損、滅失或不能完成與被告指示不當有因果關係；⑤原告有及時將指示不當之情事通知被告；⑥原告受有損害；⑦原告之損害與被告之指示不當有因果關係；⑧被告有過失。
⑵由系爭契約規定可知，本件系爭工程，原告於舖設第一層路面工程前，就其ＡＣ
之品質應符合契約所定之標準，於進行品管之自主查檢查時，即應確定，被告縱對於原告施作之工程予以督察，然並不免除原告依約應負之一切責任，原告不得將其應自行控管材料品質之合約義務，轉嫁至被告，反而期待由被告告知或提醒其施作工程所使用之材料品質是否合格，其理甚明。
⑶本件依原告所提之原證三及被告所提之被證九所示，原告所提供瀝青混凝土中之
粒料級配及瀝青含量不合格，已達挖除重作之標準，原告就其施作舖設之路面瀝青混凝土既未依債務本旨提出無瑕疵之工作物，則被告依系爭契約規定，於驗收時本即有權要求其拆除重作（重新舖設），被告僅係提前告知原告之瑕疵，並依約要求其重新舖設，被告並無何指示不當可言。
⑷原告舖設第二層ＡＣ並無經被告核可，亦非被告之指示：
①依證人柯朝仁所言，業主核可施工而收回單子，應屬不尋常之狀況，其方稱「但
之後把單子收走」，然其竟又稱「正常的程序，業主沒有退單子，就表示核可」，顯有疑義；且原告一方面稱舖設第二層ＡＣ有經被告核可，一方面又稱其舖設第二層ＡＣ，係因被告沒有人阻止，然核可為積極行為，沒阻止為消極不作為，二者根本不同，顯然證人前後敘述不一，而有矛盾。
②實則，本件原告於舖設第二層ＡＣ前，根本無申請被告核可，且依正常程序，承
商申請施工而業主核可時，自會有核可之書面證明，以釐清承商是否擅自動工，證人臨訟編織有利其公司之證言，顯不足採。原告就系爭第二層ＡＣ之舖設，既係自行施作而非經被告之指示，則其指稱被告指示不當，顯屬無稽。
⑸原告復於其九十二年四月二日之準備書狀中，稱被告於原告完成系爭路段之第一
、二層ＡＣ舖設之後，被告辦理估驗計價，顯見被告對於第一、二層ＡＣ舖設已有受領之意思表示云云。惟查，估驗計價並非驗收，此乃工程實務上眾所週知之事實，否則工程合約中何須於估驗計價之外，另行規定完工結算驗收之條款？原告所言，實屬無稽。退萬步言，若依原告主張，被告業已受領第一、二層ＡＣ之舖設，則縱使其後被告要求原告重舖，亦與民法第五百零九條須定作人指示於受領工作前為之之要件不符，原告主張被告已受領第一、二層ＡＣ舖設，竟又依民法第五百零九條之規定請求損害賠償，其屬無理，甚為灼然。
⑹更且，原告若對於被告關於第一層ＡＣ舖設之檢驗結果有意見時，依約本得申請
被告重試，並無立即挖除重作之義務，然原告不為重試之申請，自行考量後逕行挖除，則其縱因重舖而有損害，與被告指示其挖除重舖亦已無相當因果關係，原告自不得依民法第五百零九條之規定有所主張。
⑺又如前所述，被告要求原告挖除重作時，其並無申請重試即行挖除，縱原告主觀
認為被告指示有所失當，原告亦無及時通知被告，則其援引民法第五百零九條有所主張，顯屬無理。
⑻原告所援引之八十八年四月二十一日「標準作業程序」，並非系爭契約之文件，原告據該作業程序主張被告有將材料檢驗結果告知原告之義務，亦屬無理。
⑼本件原告雖依民法第五百零九條之規定請求被告賠償其損害，然原告所主張者，
或與該條規定之要件相矛盾，或無法舉證證明有該當該條文要件之事實，原告主張，自不足採。
⒊交通部公路局材料試驗所（現名為交通部公路總局材料試驗所，下稱材試所）乃
行政機關，其所出具之試驗報告乃具公文書之性質，原告不得任意憑空否認其真實性。原告雖執詞主張被告交由材試所所為系爭第一層ＡＣ之瀝青含量試驗結果不足為信云云。然材試所既為公務機關，有其組織法上之依據，則其出具之試驗報告，即為公文書，而依民事訴訟法第三百五十五條第一項之規定，公文書推定為真正，從而，原告若否認該公文書內容之真實性，自應舉反證以實其說，而非空言指摘。
⒋原告所主張之損害，並不實在：
⑴原告雖依其起訴狀所附之附表一主張挖除第一、二層ＡＣ共計耗材二千二百三十
點五噸，然依原告自行提送之系爭工程結算書附表四「路工瀝青混凝土明細表」可知，Ａ線0K+000-0K+330之第一、二層瀝青混凝土數量分別為（第一、二層數量相同）二千九百七十八點九五平方公尺，而主線52K+200-52K+600則分別為五千五百六十八點五八平方公尺，兩者者合計，一層之數量應為八千五百四十七點五三平方公尺。
⑵系爭ＡＣ每層厚度為○點○五米（五公分），又依前開工程結算書附表四「路工
瀝青混凝土明細表」第十一頁所載之單位重量為每平方公尺二點二三三噸，則原告系爭路段瀝青混凝土之每層數量應為九百五十四點三三噸；原告主張二層共計耗材二千二百三十點五噸（即每層一千一百十五點七五噸），顯與事實並不相符。
㈢綜上所陳，本件原告主張實無理由，爰請求判決駁回原告之訴。
三、提出證據：㈠交通部公路局交通、安衛、環保施工說明書第⒈８⑴、⑵節、第⒖３節、第⒘節（影本各一件）。
㈡營造安全衛生設施標準第八十條第三款（影本一件）。
㈢工程估價單（影本二件）。
㈣系爭契約第十二條第一項、工程估價單施工補充說明第十三條、第三十六條（影本各一件）。
㈤品管計畫書（影本一件）。
㈥交通部公路局公路工程施工說明書第一章總則第⒖１、⒖３節、第二章⒉８瀝青混凝土路面施工說明書第⒘１節、第⒗１、⒗３節（影本各一件）。
㈦丁類危險性工作場所（營造工程）審查申請案（影本一件）。
㈧交通部公路局西部濱海公路北區工程處第一工務段八十九年十月三日（八九）濱北一字第八九○二三四三號函（影本一件）。
㈨臺灣省交通處公路局材料試驗所組織規程（影本一件）。
㈩工程結算書附表四「路工瀝青混凝土明細表」（影本一件）。
理 由
一、原告起訴主張：原告於八十九年一月間承攬由被告所發包之「西部濱海公路台二線52k+ 200 ~54k＋200野柳隧道新建工程（後續工程）」，於履約過程即工程施作期間，被告多次超越契約之約定，並自八十九年十月十九日起以停止給付估驗款為手段，強迫原告增派專人實施隧道口管制事項，因系爭工程契約為承攬契約，原告依法應依被告之指示施工，不得已於八十九年十一月二十八日起同意追加該洞口管制工項，並加派專人四員辦理，迨至九十年十月三十日止，期間歷時十一個月，原告為此所增加之人力費用，依勞動基準法所定最低工資每人每月一萬五千八百四十元計算，十一個月為六十九萬六千九百六十元正，外加百分之十五之管理費十萬四千五百四十四元，合計為八十萬一千五百零四元。又被告於原告九十年七月二日完成系爭工程ＡＣ路面主線52k+ 200~605及Ａ線0k+ 000~330 第一層ＡＣ路面部分時，曾前來取樣查驗施作材料瀝青混凝土，且並無意見，原告遂於被告之監造下，於九十年七月二十六日先行向被告報備，進而完成上開路面之第二層舖築，詎遲至九十年十二月二十五日，被告竟以提出試驗報告，以材料不符合約要求為由，指示原告挖除重新舖設，原告不得已只好依被告指示施作，惟被告之指示顯已造成原告施作此部分工程所致工、料之巨額損失，經查原告共計因此增加耗材二千二百三十點五噸，此部分之單價參酌合約價格為每噸五百三十六元，原告應給付被告此部分之損害外加合約工程估價單第十三項「包商利潤及管理稅捐」百分之十五，計一百三十七萬四千八百八十元。為此：㈠依兩造系爭契約第九條第一項之約定，請求原告就洞口管制工程部分給付因工作數量增加所生費用八十萬一千五百零四元；㈡依民法第五百零九條第二項，請求被告賠償因其指示不當所生之損害一百三十七萬四千八百八十元。
二、被告則以：洞口管制工項為依系爭契約原告本即應為之工作，此觀構成系爭契約一部分之「交通部公路局交通、安衛、環保施工說明書」、工程估價單、工程估價單施工補充說明，及行政院勞工委員會所頒之「營造安全衛生設施標準」、「危險性工作場所審查暨檢查辦法」等相關規定自明，系爭合約詳細估價單第十大項「安全衛生設施部分」第九項及附註亦均載明費用已包括施工期間所需之一切工地管理與維護費用在內，是為執行此等勞工安全所需之管理人員費用，於投標時即應詳細估算於相關項目中，被告並已列於合約之「勞工安全衛生」項目下計價給付原告，原告依約履行其施作工程中應盡之勞工安全管制義務，即無所謂數量之增加可言。況原告並未落實洞口管制工作，其所加派之外勞係採輪班制，而非固定人員，外勞原本即受僱於原告領有薪資，原告並無因派四名外勞落實洞口管制而額外支付其薪資及管理費用。至路面挖除工程部分，因系爭工程路面瀝青混凝土品質，原告依約於施作前即應進行自主檢查管制確認其品質，並依債務本旨給付無瑕疵之工作物及負擔瑕疵擔保責任，是被告固有督察工程進行核准各項材料是否合用及各項工程是否合格之權責，惟仍不免除承包商應負之一切責任，被告依約並無告知或提醒原告工作物品質是否符合契約要求之義務，被告要求原告將不符合約規定之部份挖除重作，並無指示不當可言，原告依民法第五百零九條規定請求損害賠償，顯與要件不符。又原告舖設第二層ＡＣ，根本未申請被告核可，原告亦無法提出任何核可之書面證明，原告就系爭第二層ＡＣ之舖設，既非經被告之指示，則其指稱被告指示不當，顯屬無稽。另查估驗計價程序並非驗收，此乃工程實務上眾所週知之事實，否則工程合約中何須於估驗計價之外，另行規定完工結算驗收之條款？原告主張其完成系爭路段之第一、二層ＡＣ舖設後，被告曾辦理估驗計價，顯見被告已對系爭路面舖設工程有受領之意思表示，亦屬無據。又果依原告主張，被告業已受領第一、二層ＡＣ之舖設，則縱使其後被告要求原告重舖，亦與民法第五百零九條須定作人指示於「受領工作前」為之之要件不符。再原告若對於被告關於第一層ＡＣ舖設之檢驗結果有意見時，依約本得申請被告重試，並無立即挖除重作之義務，然原告不為重試之申請，自行考量後逕行挖除，則其縱因重舖而有損害，與被告指示其挖除重舖亦已無相當因果關係，縱原告主觀認為被告指示有所失當，原告亦未及時通知被告，核與其援引之民法第五百零九條規定不相符合。又交通部公路總局材料試驗所（以下簡稱：材試所）乃行政機關，其所出具之試驗報告乃具公文書之性質，原告雖執詞主張被告交由材試所所為系爭第一層ＡＣ之瀝青含量試驗結果不足為信云云，然未舉反證以實其說，自無可採。再者，依原告自行提送之系爭工程結算書附表四「路工瀝青混凝土明細表」可知，Ａ線0K+000- 0K+330之第一、二層瀝青混凝土數量分別為（第一、二層數量相同）二千九百七十八點九五平方公尺，而主線52K+200-52K+600則分別為五千五百六十八點五八平方公尺，兩者合計，一層之數量應為八千五百四十七點五三平方公尺，系爭ＡＣ每層厚度為○點○五米（五公分），單位重量為每平方公尺二點二三三噸，則原告系爭路段瀝青混凝土之每層數量應為九百五十四點三三噸，原告主張依其起訴狀所附之附表一主張挖除第一、二層ＡＣ共計耗材二千二百三十點五噸，其數據亦有未合等語為辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告主張兩造係於八十八年十一月二十二日訂立系爭「西部濱海公路台二線52k+
200~54k＋200野柳隧道新建工程（後續工程）」契約，業據提出系爭工程契約為證，且為被告所不爭執。
㈡被告於八十九年十月十九日曾以原告工程落後及未落實洞口管制工程為由，停止
給付第六、七、八期估驗款，有原告所提被告第一工務段八十九年十月十九日（八九）濱北一字第八九○二五○五號、同年十一月二十三日（八九）濱北一字第八九○二七五三號，及原告同年月二十八日（八九）濱北工字第八九○七五○八號函（均影本）各一件為憑，該文書之真正亦為被告所不爭執。
㈢被告於原告九十年七月二日完成系爭工程ＡＣ路面主線52k+ 200~605及Ａ線0k+
000~330 第一層ＡＣ路面部分時，曾前往取樣查驗施作材料瀝青混凝土，原告另於九十年七月二十六日繼續完成上開路面之第二層舖築，嗣於九十年十二月二十五日，被告提出試驗報告，以材料不符合約要求為由，指示原告挖除重新舖設，原告乃挖除已完成之二層ＡＣ路面，並重新舖設完成，有原告所提原告第一工務段九十年十二月二十五日（九十）濱北一字第九○○三五○五號函一件、原告施工日報表、交通部公路局材料試驗所試驗報告（均影本）各一件為證，且為被告所是認。
四、本件原告係分別：㈠依兩造爭契約第九條第一項之約定，請求原告就洞口管制工程部分給付因工作數量增加所生費用八十萬一千五百零四元；㈡依民法第五百零九條規定，請求被告賠償因其指示不適當所生之損害一百三十七萬四千八百八十元。玆分述如下：
㈠洞口管制工程部分：
本件關於洞口管制工程部分首應確認之爭點應在於：原告加派洞口管制工程是否符合系爭契約第九條第一項所約定之「增減工程數量」之範疇？經查：
⒈依兩造系爭契約第九條第一項規定：「甲方（即被告）對本工程如有變更計畫及
增減工程數量之必要時，乙方（即原告）接得甲方通知後，須依新計畫辦理。對於增減數量，雙方依照本契約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，由雙方協議新增工程項目單價：：」，是依上開規定可知，仍須由定作人（被告）就「增減工程數量」為通知（要約）後，承攬人（原告）依契約對該「增減工程數量」之要約為承諾，兩造除就本契約已訂單價部分依該單價計算承攬報酬外，如屬新增工程項目並須雙方就單價達成協議，「增減工程數量」之承攬契約必要之點始得謂意思表示合致，而就該部分成立契約關係。
⒉被告分別於八十九年十月十九日、同年十一月二十三日、二十八日函請原告落實
洞口管制工程，被告主張上開函文乃係要求原告落實依約應盡之勞工安全管制義務，並非工程數量增加或新增項目，而原告主張係「同意」（承諾）被告追加工程之指示（要約），是此部分應進一步探究者應在於：被告上述函文外觀上是否可認定為「增減工程數量」要約之意思表示？⑴被告第一工務段八十九年十月十九日（八九）濱北一字第八九○二五○五號函說
明載明：「由於本工程進（度）已持續嚴重落後，經多次開會檢討仍毫無改善跡象，且隧道進出口人員管制經多次通知仍未派員予以管制，依合約規定本期估驗暫不付款，俟 貴公司改善後再核付」等語。
⑵被告第一工務段八十九年十一月二十三日（八九）濱北一字第八九○二七五三號
函說明分別載明：「本工程第六、七期估驗不計價係因隧道進出口人員管制遲未確實辦理，貴公司來函告知已於⒒⒑前改善完成，惟本段於⒒⒖會同西濱北工處勞安人員至現場稽查，且本處副處長至現場巡視工地，皆發現隧道洞口管制人員並未落實，仍待改善」「為利貴公司權益及施工安全，請儘速就上述缺失改善後報本段複查，俟改善合格後再依約付款」等語。
⑶被告八十九年十一月二十八日（八九）濱北工字第八九○七五○八號函說明
分別載明：「查本工程各該期工程估驗款暫停支付原因，諒已由本處第一工務段⒑⒚（八九）濱北一字第八九○二五○五號、⒒（八九）濱北一字第0000000函知貴公司諒達，仍請貴公司查明各該暫停支付估驗款原因是否業已消失後再逕恰本處第一工務段續辦」「至貴公司函謂：請本處第一工務段於八十九年十一月三十日前給付工程款，倘屆時仍未履行，貴公司將於八十九年十二月一日起停工乙節，查無契約依據，歉難同意」等語。
⑷依上被告發予原告之函文內容，應係催告原告落實約定之勞工安全管制措施，並
以原告為落實管制（債務不履行）為由拒絕給付原應給付之六、七、八期工程估驗款，被告主觀上認定上開函文係要求原告落實「依約」應盡之勞工安全管制義務，行諸於外之客觀上亦係「催告」原告履行契約之「意思通知」，及認定原告未依原契約履行而為同時履行抗辯，顯非「增減工程數量」之要約，縱原告認依系爭原契約並無派遣專人實施洞口管制之必要，亦屬兩造間就原契約義務內容認知之歧異，原告如認被告請求與契約約定不符，被告抑留六、七、八期工程估驗款並非合法，自得主張被告工程款給付遲延，或就工程款之給付與後續工程行使同時履行抗辯權（依前揭被告八十九年十一月二十八日函可知原告事實上確曾以被告為給付工程款為由主張自八十九年十二月一日起停工）以資釐清，然究不得在被告未曾就「增減工程數量」為要約之情況下，逕自「承諾」，並依契約請求專責動口管制工之報酬。
⒊另依兩造間系爭契約第九條第一項約定：「：：於增減數量，雙方依照本契約所
訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，由雙方協議新增工程項目單價：：」，是所謂「增減數量」，應包括：⑴既有工程項目原有明確之數量約定，並得以單價計算增減數量者，及⑵新增工程項目。本件兩造系爭合約詳細估價單第十大項「安全設施部分」第九欄工程項目為「其他安衛設施及管理維護費」，附註欄亦註明「：：以及施工期間所需一切工地管理與維護」等語，而洞口管制工作之性質，應屬既有之「其他安衛設施及管理維護費」範疇，而非新增工程項目，如有數量增減，自應「依照本契約所訂單價計算增減之」。然兩造間關於「其他安衛設施及管理維護費」係以「式」計價，並未區分及量化為各個細目單價，依契約之解釋，該項目內之所有支出，均應已包含於該「式」中，並非得以單價計算增減數量者，如兩造就細目之數量（如附註欄所稱勞安器材專櫃、安衛標語、個人防護具等項）究應多少始合契約本旨有所爭執，乃屬原契約給付內容「質」之認定問題，應不得主張細目數量增加而依系爭契約第九條第一項請求被告給付。⒋綜上：兩造就洞口管制工並無「增減數量」之意思合致，且洞口管制工人數之異
動亦難解為屬系爭契約第九條第一項所稱「增減數量」，原告依系爭契約第九條第一項請求被告給付，應屬無據。
㈡路面挖除工程部分：
⒈按「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損
、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服務勞之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償」，民法第五百零九條定有明文。是得適用前開條文主張定作人指示過失而請求損害賠償者，乃須具備：⑴定作人指示不適當；⑵須有工作毀損、滅失、或不能完成之情形；⑶須指示不適當與工作物不能完成兩者間有因果關係；⑷承攬人於事先已及時指示不當情形通知定作人；⑸定作人有過失。
⒉關於前揭民法第五百零九條之規定，其適用乃係規範承攬工作毀損、給付不能（
工作滅失或不能完成）之危險負擔，亦即因定作人指示不適當致工作毀損或工作給付不能時，承攬人不負瑕疵擔保責任及負擔給付不能之危險，定作人仍有依約給付承攬報酬之義務，本件原告主張因被告指示不當致原舖設之路面毀損、給付不能，該原路面之毀損、給付不能之危險應由被告負擔，被告仍應依承攬契約給付承攬報酬或損害賠償，然因被告已依約給付承攬報酬，此為兩造所不爭執，原告自無從再依前開條文請求被告給付承攬報酬，或主張挖除部分之耗材為原告之損害。至原告主張屬被告應負擔之給付不能危險，於工作毀損、滅失後重新施作所支出之費用（即第二次舖設之耗材及勞務），得否於原契約報酬外另依其他法律關係主張，則非本件審究之範圍。從而，原告依民法第五百零九條請求被告給付挖除部分之耗材費用，與法條規範意旨尚有未合。
⒊次查，原告所指被告不適當之指示，係指被告第一工務段九十年十二月二十五日
以（九十）濱北一字第九○○三五○五號函通知原告，告以系爭工程九十年七月二日舖設之Ａ線0k＋000～330及主線52k＋200～605 第一層瀝青混凝土，其級配及含油量未符合合約附件要求，並請原告依施工說明書規定將該段瀝青混凝土予以刨除重新舖設。是被告之指示是否適當，應先確認者乃為系爭路段之瀝青混凝土舖設是否確實不符系爭契約之要求，經查：
⑴兩造關於系爭工程路面瀝青混凝土舖設，所約定之品質係規定於契約附件之「交
通部公路局公路施工說明書」第二章第17.1條規定（粒料級配和瀝青含量檢驗）：「瀝青混凝土舖於路面後滾壓前，應依AASHTO T168（瀝青路面混合料取樣法）、AASHTO T30（瀝青路面混合料瀝青含量試驗法）抽樣檢驗設計圖規定篩號之料粒級配和瀝青含量，每批料數量定為同一拌合廠同一天供應本工程之同一瀝青混凝土數量。每批抽驗二次，每批抽驗結果之平均值與工程司認可之配合公式相差不得大於表 2.8-2之規定，超過允許誤差時，按表中規定計算減價點數，並以該批數量按合約單價計算，每點減價1%。該批瀝青混凝土料總減價點數超過二十點時，應挖除重舖，所有挖除及重建費用應由承包商負責」。
⑵被告於九十年七月二日於系爭工程第一層路面採樣，送予材試所檢驗結果，其超
過允許誤差計算所得之總減價點數為四十八點，有原告所提出材試所檢驗報告附卷可稽，是依該檢驗結果，總減價點數顯已逾應挖除重舖之基準（二十點）。
⑶至原告雖質疑材試所前開檢驗報告之正確性，惟查材試所前身「台灣省交通處材
料試驗所」成立於五十六年間，設有路面材料試驗之專責單位，有被告所提材試所組織規程條例等在卷足佐，足見其係長期成立之公家公務專業機關，其檢驗報告自具有相當之公信力。又材試所所採試驗方面，已包括前述約定之：⒈AASHTOT168（瀝青路面混合料取樣法）、⒉AASHTO T30（瀝青路面混合料瀝青含量試驗法）及⒊CNS8759-76（瀝青混合料壓實試體容積比重及密度試驗法）、⒋CNS2395-97（以馬歇爾儀試驗瀝青混合料塑性流動阻力試驗法），符合兩造約定之採樣試驗方法，原告質疑前開檢驗結果，然未能舉出任何質疑依據，自無從推翻前開檢驗報告結果。
⑷系爭路段之瀝青混凝土舖設，依試檢驗結果換算後既已逾總減價點數二十點，按
前述契約附件「交通部公路局公路施工說明書」第二章第17.1條規定，已達挖除重舖之標準，被告指示原告挖除重舖，應符契約約定。
⒊至原告另指被告「指示時間」不適當，無故延滯指示挖除時間部分：
⑴系爭路段之路面舖設第一層部分不符契約約定品質既堪認定，則不論被告何時指
示原告挖除，其必須挖除重舖均屬必然，是指示時間是否適當顯與第一層路面之挖除損失無因果關係。
⑵至第二層路面所以須挖除，其原因乃：①第一層路面有瑕疵；②未即時發現第一
層路面之瑕疵而逕行施工。第一層路面瑕疵係可歸責於承攬人即原告已如前述，至未即時發現第一層路面之瑕疵乙節，究屬定作人之指示義務，因定作人遲延指示而構成指示不適當，抑或承攬人本身之義務？①按「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情
事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」「第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。」民法第四百九十七條、第四百九十八條分別定有明文，是工作物瑕疵於工作進行中發現者，定作人得請求承攬人改善其工作或依約履行，此乃定作人之權利規定，並非義務，定作人未能及時促承攬人改善者，所受之不利益乃為未能於一定期限內取得無瑕疵之工作物；至工作物交付後，定作人未能及時檢查、發現工作物瑕疵者，所受之不利益則為損害賠償請求權時效之消滅，前開法條乃民法關於承攬契約定作人瑕疵發現之規定，依上規定可知，定作人對承攬人並無即時發現告知瑕疵之法定義務，更不因定作人未即時發現及告知瑕疵而應對承攬人即被告負損害賠償責任。
②兩造契約關於查驗之相關規定：
Ⅰ系爭契約第十一條：「分期查驗：工程進行至某一階段，例如構造物之基礎開挖
、模板、鋼筋紮放，路基路面分層舖設滾壓完成等，乙方（即原告）均須報請甲方（即被告）查驗合格後始得繼續進行次一步工作，否則甲方得責令乙方改正或拆除重做或不予計價。」第十二條（竣工驗收）：「（一）工程全部完竣，經甲方派員初驗合格後，再報請上級機關派員複驗合格後，始完成正式驗收。甲方驗收時，如發現工程與規定不符之處，其可整修改善之部分限期整修改善；無法整修改善部分，如不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經甲方檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受，否則應限期拆除重做。」第二十一條（查驗作業及費用）：「（三）查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，甲方得予拒絕，已方應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。（四）乙方不得因甲方辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之責任，及費用之負擔。（五）甲方就乙方履約標的為查驗、測試或檢驗之『權利』，不受該標的曾通過其他檢驗、測試或檢驗之限制」。
Ⅱ系爭契約附件「合約工程估價單施工補充說明」第十三條規定：「承包商（即原
告）應於本工程開工日起指派品管工程師（領有公共工程委員會發給證書者）常駐工地，並應在三十日內提報品管計劃，辦理品質管制及自主檢查工作：：」。Ⅲ系爭契約附件「交通部公路局公路施工說明書」第一章總則第15.1節之規定，工
程司有督察工程進行核准各項材料是否合用及各項工程是否合格之權責，惟仍不免除承包商應負之一切責任；第15.3節則規定：本工程已完成之工作，工程司如認為其性質或成份有疑問時，得施行檢驗。檢驗由工程司或其指定之試驗室辦理；而施工說明書第二章2.08瀝青混凝土路面施工說明書第17.1節以下，則明定粒料級配和瀝青含量之檢驗標準，且承包商舖設之瀝青混凝土誤差質超過一定標準時，應挖除重舖，所有挖除及重建費用應由承包商負擔。
依系爭契約及契約附件約定可知，被告至遲仍得於工程全部竣工時檢驗瑕疵之有無，並於發現瑕疵後命原告重新施作，是工作物交付前被告之檢驗及通知改善，乃屬被告之「權利」，工作物交付前怠於行使檢驗及通知改善之權利者，所受不利益乃為無法及時受領無瑕疵之工作物，然並不因此權利之怠於行使而負損害賠償責任；反之，承攬人本負有交付無瑕疵工作物之義務，兩造系爭契約並約定被告之原告之自主檢查義務，被告因違反檢查義務而交付瑕疵工作物，所受不利益則為除去瑕疵並負損害賠償責任，是所以無法及時發現瑕疵，乃原告自主檢查義務之違反所致，尚不得因被告同時約定有檢查施工之權利，因而免除原告之自主檢查及交付無瑕疵物義務，系爭第二層路面舖設工程既係原告第一層路面不符約定品質，以及未能踐行自主檢查義務致無法及時發現第一層路面瑕疵所致，自不得主張被告指示不適當請求損害賠償。
⒋原告另指舖設第二層路面係經被告核可乙節，為被告所否認，雖原告主張：⑴原
告於第一層路面施工時，被告已前來採樣檢驗，而於第一層路面完成二十四日後，始進行第二層路面之施作；⑵原告施作第二層路面期間，被告指派之監工皆未提出認核質疑，並於現場監工而製作監工日報表；⑶原告進行第二層路面施作時，被告亦依約進行對第二層路面之取樣試驗，應可推論業經被告核可始進行第二層路面之舖設，惟查：如前所述，依兩造間之系爭契約及附件之約定，工作物交付前之查驗性質上乃屬原告之權利，並不因被告辦理查驗而免除原告之瑕疵擔保責任，被告於全部工作物竣工後，只要未罹於時效，仍得依相關規定請求原告就工作物負瑕疵擔保責任，是原告如確已依約施行自主檢查而自認符合約定品質，並負擔事後發現瑕疵須挖除重新舖設之風險，被告本無阻止原告施工之作為義務，其依約就第二層路面施工監工、取樣，自難以此推論係同意原告第一層路面之施工品質及核可第二層施工，而被告上開作為亦無從認定為民法第五百零九條所規定之「指示」。
⒌綜上：原告就路面挖除工程部分，主張依民法第五百零九條請求損害賠償，於法亦有未合。
五、從而，原告依兩造系爭契約第九條第一項之約定，請求原告就洞口管制工程部分給付因工作數量增加所生費用八十萬一千五百零四元；另依民法第五百零九條第二項，請求被告賠償因其指示不當所生之損害一百三十七萬四千八百八十元，合計共二百十七萬六千三百八十四元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，均為無理由。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經本院審酌後，認均不影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 九 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 王本源右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日~B法院書記官 翁禎謙