臺灣士林地方法院民事判決 九十一年度訴字第一三四三號
原 告 甲○○
丙○○訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師被 告 康邦建設開發股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 薛銘鴻律師
張梅音律師複 代理人 林麗芬律師右當事人間回復原狀事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告甲○○新臺幣壹拾捌萬壹仟柒佰陸拾叁元，給付原告丙○○新臺幣壹拾柒萬陸仟捌佰伍拾元，及均自民國九十一年十一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，原告甲○○、丙○○各負擔二十分之九。
本判決第一項於原告甲○○、丙○○分別以新臺幣柒萬元、陸萬元為被告供擔保後，得假執行。被告如於假執行程序實施前，分別以新臺幣壹拾捌萬壹仟柒佰陸拾叁元、壹拾柒萬陸仟捌佰伍拾元為原告甲○○、丙○○預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告甲○○新臺幣（以下同）二百九十五萬六千七百六十三元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡被告應給付原告丙○○二百八十七萬六千八百五十元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣訴外人東隆五金工業股份有限公司（以下簡稱東隆公司）於民國八十五年間就
坐落臺北縣○○鎮○○○段樹林口小段一四二地號暨臺北縣○○鎮○○○段一五
五、一五六、一五八、一五八之一、一六○、一六二地號等七筆土地，推出「陽明山莊」社區預售案，原告甲○○、丙○○分別於八十六年五月十三日、八十七年四月十九日與該公司簽訂「房屋、土地、停車位預定買賣契約書」（以下簡稱前買賣契約），以一千八百五十萬元、一千八百萬元之價格，買受該社區編號Ｃ
二六、Ｃ二八號之別墅，並已分別給付價金二百六十九萬元、二百六十四萬元。嗣因東隆公司發生財務危機，遂由被告承受前買賣契約，並於八十九年一月十四日、同年月十二日分別與原告甲○○、丙○○另簽訂「土地、房屋預定買賣契約書」（以下簡稱系爭買賣契約），約定總價分別為一千四百八十萬元、一千四百四十萬元，被告除承受原告已給付予訴外人東隆公司之價款外，原告甲○○、丙○○另再分別給付價金八萬五千元、六萬元，合計已分別給付被告二百七十七萬五千元、二百七十萬元，復於八十九年四月二十一日簽訂換屋協議書，更換買賣標的為編號Ｃ三六、Ｃ九號之別墅。
㈡詎被告未依系爭買賣契約第八條約定於八十九年十一月三十日前完工，遲至九十
年四月十一日始取得使用執照，逾期完工一百三十一日，已給付遲延，依契約書第十四條第一項約定，原告自得解除契約。
㈢另依契約書附件三建材設備表載明，別墅區應設置親水遊憩水道、藝術銅雕、四
季景觀溫水池、男女三溫暖，且本預售案廣告強力訴求該別墅區規畫有百米錦鯉荷香池，現場樣品屋及裝潢參考圖並有地下一樓與一樓間、三樓與屋頂間夾層設計，強調空間利用。惟被告並未依約於戶外公共設施興建親水遊憩水道、藝術銅雕，休閒設施溫水游泳池改為ＳＰＡ池，且為違法二次施工，男女三溫暖亦係機房違規建造，屋內夾層設計則完全取消，其給付顯有瑕疵，經原告定期催告，仍未履行，爰依契約第十四條第一項、民法第二百五十四條之規定，為解除契約之意思表示，並以起訴狀繕本再次為解除契約之意思表示。
㈣依契約第八條約定，被告逾期未完工超過三十日者，每逾一日應按已繳房地價款
萬分之五計算遲延金。爰依民法第二百五十九條規定，請求被告分別返還原告甲○○、丙○○已繳之買賣價金二百七十七萬五千元、二百七十萬元，並依契約第八條約定，各請求遲延金十八萬一千七百六十三元（0000000ｘ131ｘ5/10000 =181763）、十七萬六千八百五十元（000000ｘ131ｘ5/10000=176850），合計各二百九十五萬六千七百六十三元、二百八十七萬六千八百五十元，及法定遲延利息。
㈤對被告抗辯所為之陳述
⑴兩造雖另簽訂系爭買賣契約，惟被告既係承受前買賣契約，則前買賣契約之約定對被告自有拘束力：
①兩造所以另定系爭買賣契約，係在取得原告同意由被告承擔債務，而非消滅
舊債務，所變更者僅有「買賣價金」而已，為債務承擔者，仍不失債務同一性。
②由系爭買賣契約前言、第六條第一項所載，顯見被告係承受東隆公司前與原
告所訂之前買賣契約，且依系爭買賣契約第二十四條第一項約定可知，東隆公司所推出之廣告、樣品屋效力均為被告所承受。況前後契約之建造執照係屬同一，建材設備表附件亦完全一致，益徵被告係承受前買賣契約。
③被告雖主張系爭買賣契約將前買賣契約第一章通則第一條有關廣告效力之約
定刪除係經兩造同意，惟並未舉證證明，且原告並不知情，不能因原告保持緘默，即認原告有默示合意。另依消費者保護法第十一條、第十二條之規定，定型化契約當本平等互惠及不得違背公平誠信之原則，且系爭買賣契約第二十六條亦明示約定，契約未載明事項應依循平等、公平原則，則訴外人東隆公司與原告間之前買賣契約內容，對被告自有拘束力。
⑵被告確有遲延給付情事：
①被告辯稱其早於八十九年十一月三十日前即已完工，惟並未舉證以實其說，
又被告所提之使用執照申請書上所載竣工日期雖為八十九年九月八日，惟依系爭買賣契約第八條第一項約定，以「使用執照核發日」為完工日期，蓋未經核發使用執照前，不論事實上完成建造與否，尚不得使用該房屋，自不得謂為完工，而本件被告已自認系爭買賣契約所定建物於「九十年四月十一日」始取得使用執照。
②被告雖辯稱係因遭鄰地陳情杯葛，惟實係因被告於開挖安全措施中，地錨有
超出地界範圍之情形，且依系爭買賣契約第十四條第一項之約定，被告不能自行理清鄰地糾紛致不能如期依約而為給付，屬可歸責於被告之事由，被告既不能舉證證明其不具歸責事由，復未依債務本旨提出給付，當不生給付效力，自應負遲延給付責任。
③本件因被告遲延給付，原告當得行使系爭買賣契約第十四條之「約定解除權
」，此與契約第十五條所約定需被告遲延完工超過半年，原告始得行使契約解除權，分屬不同事由。再依民法第二百五十四條規定，因被告之遲延給付，被告亦得行使「法定解除權」，茲原告已寄發存證信函為解除系爭買賣契約之意思表示，該解除契約自屬合法。
⑶被告有瑕疵給付情事：
①系爭買賣契約附件三之建材設備表為被告所自行承諾，縱有變更，亦僅限於
更精緻化或以同級或高級品代替之，被告就「親水遊憩水道」、「藝術銅雕」等設施根本未興建，而違法二次施工所建造之「男女三溫暖」係由機房違法建造，隨時有被拆除之危險，「游泳池」亦僅為ＳＰＡ池，與契約內容多有出入；如前述，被告係「承受」前買賣契約，是東隆公司所推出之廣告、樣品屋效力均及於被告，被告就該等設施既有上述未興建等情，當具有瑕疵給付之情事，非得任由被告以藉口卸責。
②被告在承受東隆公司前買賣契約時，已明知並可評估「親水遊憩水道」是否
為合法設計，被告苟不欲受此拘束，大可向原告言明，由原告自行決定判斷是否解約或繼續原契約。然被告一方面將之明文約定於契約內取信於原告，一方面卻違約變更設計不予興建，顯然有悖誠信原則，自應負瑕疵擔保責任。
三、證據：提出臺北榮星郵局第四○○號、臺北雙連郵局第八六五號存證信函、認證書、建材設備表、陽明山莊廣告、裝潢參考圖、八十八年一月二十六日陳復書、審查意見書等影本各一件、房屋、土地、停車位預定買賣契約書、土地、房屋預定買賣契約書、換屋協議書、認證書等影本各二件、照片五幀為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠被告前承受中興商業銀行與中興建築經理股份有限公司對於東隆公司之陽明山莊
社區土地、房屋買賣事宜，原告向東隆公司購置預售屋時，雖曾簽訂有前買賣契約，惟被告有感於承受陽明山莊社區後，對於整個社區經營方向與規劃銷售方式與東隆公司不同，經原承購戶同意，遂分別與之協商廢止舊約，重新簽訂新的買賣契約規範權利義務，並於八十九年一月間與原告另行簽訂系爭買賣契約，又鑒於系爭買賣契約與前買賣契約之權利義務有別，遂將買賣價金由一千八百五十萬元降為一千四百八十萬元。前買賣契約既已廢止，對兩造即不生任何效力，職是，關於本件買賣標的之一切權利義務，自應以系爭買賣契約約定為據。
㈡本件雙方究係「債之更改」抑或「契約承擔」，並不明確：
⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句，縱新舊債權
之內容大致相同，仍不失為債之更改，而本應由原告另行給付被告前價金部份採承受方式，係發揮債之關係之經濟上價值，並非原告指稱之債務同一。
⑵本件雙方究係「債之更改」抑或「契約承擔」既不明確，則原告就東隆公司與
兩造間就「契約承擔」之所有條件均已合意之有利事項，仍須負舉證責任。退步言之，縱認兩造間契約性質屬「契約承擔」，然契約承擔之效果為讓與人脫離契約關係，惟契約承擔以前之債務是否仍應由讓與人繼續負責清償抑或由承受人承擔，應依當事人訂約本旨決之。兩造間既已另訂系爭買賣契約，復於契約第二十四條第二項特別約定，自應依系爭買賣契約本旨決之，該契約內容既未言及承擔「廣告效力條款」，契約當事人又已不同，自無捨系爭買賣契約之明示約定而適用前買賣契約之理。
⑶系爭買賣契約價金高達一千四百餘萬元，原告決定是否簽訂契約時，應就契約
內容詳細審閱，且系爭買賣契約於第一章通則明白刪除前買賣契約第一條廣告效力之規定，被告未刻意隱匿，如此明顯之內容變更，原告不可能視若無睹。依國際消費組織聯盟所提出之消費者五大義務，消費者於消費時應負有注意義務。本件原告於簽訂系爭買賣契約時，對內容並無表示反對或有任何疑慮而向被告詢問，足認原告已瞭解並同意系爭買賣契約之權利義務未包括廣告之效力，且由系爭買賣契約第二十四條之約定，亦顯見廣告及樣品屋等並非系爭買賣契約之附件及附圖。
⑷被告因考量眾多無法掌控、預料之因素，並兼顧雙方損益，乃與原告另訂新約
，並降低買賣價金約四百萬元，並無違反公平之情事，更無違反消費者保護法規定之可言。原告對降價等有利事項避而不談，徒指被告須就前買賣契約等不利事項負履行責任，方為違反誠信原則，益證被告殊不可能承受該廣告效力條款。
㈢被告並無給付遲延之情事：
⑴被告興建之系爭建物早於八十九年十一月三十日以前即已完工，並且依照預定
程序向主管機關申請使用執照，按照主管機關之作業程序，本應於八十九年十一月三十日以前核發使用執照予被告，惟因系爭建物工地與被告無關之臨地糾紛，而使得主管機關遲至九十年四月十一日始核發使用執照予被告，此乃係不可歸責於被告之事由所致，按系爭買賣契約第八條之一但書第㈡點約定，被告自不受八十九年十一月三十日前完工期限之限制。
⑵縱如原告所言，被告逾期完工一百三十一日，惟亦未超過系爭買賣契約第十五
條約定之半年期間，且原告依該約定亦僅得請求遲延金，不得解除契約。況針對被告無法如期於八十九年十二月三十一日取得使用執照乙事，被告曾於九十年一月二日通知原告等承購人召開協調會取得諒解，並作成決議不追究工期，豈料原告等非但不履行契約給付價金，反而以遲延工期為由主張解除契約，委無足取。
㈢被告並無給付瑕疵情事：
如前所述，原先之買賣契約已因兩造重新簽訂系爭買賣契約而廢止，原告所提出之廣告及樣品屋均為前買賣契約之內容，對被告自不生任何效力，系爭買賣契約並無「夾層房屋」之約定及保證，被告自無給付夾層房屋之義務。又依系爭買賣契約附件三建材設備表之特約事項約定，被告就公共設施部份有權修改不合法規及不符安全環保之項目，原告所指被告違法二次施工部份，顯屬誤會。
三、證據：提出臺北縣政府工務局九十淡使字第二一○號使用執照、使用執照申請書、臺北縣政府工務局函等影本各一件、照片五十七幀為證。
丙、本院依職權向臺北縣政府函調八五淡建字第一四二四號建造執照全案案卷。事 實
一、本件原告起訴主張：訴外人東隆公司前於八十五年間推出「陽明山莊」社區預售案，原告甲○○、丙○○分別於八十六年五月十三日、八十七年四月十九日與該公司簽訂「房屋、土地、停車位預定買賣契約書」，以一千八百五十萬元、一千八百萬元之價格買受別墅各一棟，並已分別給付價金二百六十九萬元、二百六十四萬元，嗣因東隆公司發生財務危機，遂由被告承受前買賣契約，並於八十九年一月十四日、同年月十二日分別與原告甲○○、丙○○另簽訂「土地、房屋預定買賣契約書」，約定總價分別為一千四百八十萬元、一千四百四十萬元，被告除承受原告已給付予訴外人東隆公司之價款外，原告甲○○、丙○○另再分別給付價金八萬五千元、六萬元，合計已分別給付被告二百七十七萬五千元、二百七十萬元，詎被告未依約於八十九年十一月三十日前完工，遲至九十年四月十一日始取得使用執照，逾期完工一百三十一日，已給付遲延，且被告未依契約書附件三建材設備表及廣告內容約定，於戶外公共設施興建百米錦鯉荷香池、親水遊憩水道、藝術銅雕，原約定之休閒設施溫水游泳池違法二次施工改為ＳＰＡ池，男女三溫暖亦係機房違規建造，屋內夾層設計則完全取消，其給付顯有瑕疵，經原告定期催告，仍未履行，爰依契約第十四條第一項、民法第二百五十四條規定，為解除契約之意思表示，並依民法第二百五十九條規定，訴請被告分別返還原告甲○○、丙○○已繳之買賣價金二百七十七萬五千元、二百七十萬元，又被告逾期未完工超過三十日者，依契約第八條約定，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延金，爰依上開約定各請求遲延金十八萬一千七百六十三元、十七萬六千八百五十元，合計各二百九十五萬六千七百六十三元、二百八十七萬六千八百五十元，及法定遲延利息等語。
二、被告則以：被告前承受東隆公司之陽明山莊社區土地、房屋買賣事宜，原告向東隆公司購置預售屋時，雖曾簽訂有前買賣契約，惟被告有感於承受陽明山莊社區後，對於整個社區經營方向與規劃銷售方式與東隆公司不同，遂分別原承購戶協商廢止舊約，重新簽訂系爭買賣契約，且鑒於系爭買賣契約與前買賣契約之權利義務有別，買賣價金乃由一千八百五十萬元降為一千四百八十萬元，前買賣契約既已廢止，對兩造即不生任何效力，原告不得以原契約之內容對被告主張權利，此乃債之更改，而非契約承擔，兩造間既已另訂系爭買賣契約，自應依系爭買賣契約本旨決之，系爭買賣契約於第一章通則明白刪除前買賣契約第一條廣告效力之規定，第二十四條亦未將廣告及樣品屋納入契約內容，且系爭契約降低買賣價金約四百萬元，並無違反公平之情事，更無違反消費者保護法規定之可言，原契約之廣告及樣品屋對被告不生效力，又系爭建物早於八十九年十一月三十日以前即已完工，依一般作業程序，本應於八十九年十一月三十日以前取得使用執照，惟因系爭建物工地與被告無關之臨地糾紛，而使得主管機關遲至九十年四月十一日始核發使用執照予被告，此乃係不可歸責於被告之事由所致，並已於九十年一月二日召開協調會取得承購戶之諒解，被告自不受該完工期限之限制，縱認被告真如原告所言逾期完工一百三十一日，惟亦未超過系爭買賣契約第十五條約定之半年期間，且原告依該約定亦僅得請求遲延金，不得解除契約，另系爭買賣契約並無夾層房屋之約定及保證，又依系爭買賣契約附件三建材設備表之特約事項約定，被告就公共設施部份有權修改不合法規及不符安全環保之項目，被告無給付瑕疵，原告不得主張解除契約等語，資為抗辯。
三、原告主張其先向東隆公司買受「陽明山莊」別墅各一棟，嗣因東隆公司發生財務危機，由被告承受前買賣契約，並於八十九年一月十四日、同年月十二日分別與原告甲○○、丙○○簽訂系爭買賣契約，其二人已分別給付價金二百七十七萬五千元、二百七十萬元，依約本應於八十九年十一月三十日前完工，遲至九十年四月十一日始取得使用執照，且被告未施作屋內夾層、百米錦鯉荷香池、親水遊憩水道、藝術銅雕、溫水游泳池，而男女三溫暖興建於機房等事實，業據其提出認證書、建材設備表等影本各一件、房屋、土地、停車位預定買賣契約書、土地、房屋預定買賣契約書、換屋協議書等影本各二件、照片五幀為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、至原告主張因被告給付遲延、給付瑕疵，原告得據以解除契約乙節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執要旨厥為：㈠被告是否應負給付遲延責任？原告得否依契約第十四條第一項、民法第二百五十四條主張解除契約？㈡訴外人東隆公司就「陽明山莊」預售案所為之廣告及樣品屋，是否為兩造間契約之一部分？被告之給付是否有瑕疵？原告得否據以主張解除契約？茲分述如下：
㈠給付遲延部分：
⑴按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸
責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責」（最高法院二十一年上字第一九五六號判例要旨參照）。查本件兩造簽訂之「土地、房屋預定買賣契約書」第八條約定：「一、本房屋之建築工程 應在民國八十九年十一月三十日前完工，並以主管機關核發使用執照日為完工日，但有左列情事之一者，其期間不在此限。（一）甲方（即原告）要求變更設計或增加室內裝修工程，致影響工程之進度時。
（二）因政府法令變更、天災、地變等不可抗拒之事由或其他非可歸責於乙方（即被告）之事由發生，致乙方不能施工者。（三）外水、外電、電信、瓦斯等配管及埋設工程，其接通日期悉依各該公用事業單位之作業和程序而定，不受本條完工期限之約束。二、乙方如逾前項期間未完工而超過三十日者，每逾一日應按已繳納房地價款萬分之五計算之遲延金予甲方。若逾期六個月仍未完工時，視同乙方違約，雙方同意依第十五條違約之約定處理」等語，而系爭建物於九十年四月十一日取得使用執照，有被告所提之臺北縣政府工務局九十淡使字第二一○號使用執照在卷可證，並為兩造所不爭，依前揭契約約定，以主管機關核發使用執照日即九十年四月十一日視為完工日，距契約約定之完工日八十九年十一月三十日，遲延一百三十一日，此外，被告復未能舉證證明雙方已有不追究工期之合意，則原告主張被告給付遲延，堪以認定。至被告所提使用執照申請書上所載竣工日期八十九年九月八日（參見被證六），因與契約約定之完工日認定標準不同，不足為有利於被告之認定。
⑵被告雖抗辯其已於八十九年九月八日竣工，因訴外人即鄰地所有人高富向主管
機關陳情，導致使用執照遲延至九十年四月十一日始核發，乃不可歸責於被告之因素事由所致云云，並提出臺北縣政府工務局函影本一件為證（參見被證七），惟觀諸該函所載：「復台端八十九年二月二十五日陳復書暨八十八年十一月二十日陳情書。有關台端陳情該建築執照違反山坡地開發建築管理辦法規定並越界占用台端所有淡水鎮興福寮一六四地號土地乙節，本府工務局已於八十八年一月五日八七北工建字第Ｘ─五七八九號函復在案（正本諒達），並由承造人利富營造股份有限公司於八十八年六月二十八日八八中富字第八八○六二八─一號函檢附本縣淡水地政事務所土地複丈成果圖向本府工務局報備未有施工越界之情事（正本諒達）」等語，此越界建築爭議既已於八十八年一月間已釐清，且該函之各單位會稿日期均於八十九年四月間，難認與八十九年九月八日至九十年四月十一日之間取得使用執照過程有何關係。此外，被告復未能提出其他證據證明其因不可歸責之事由致給付遲延，其空言抗辯，即無可採。
⑶第按，「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履
行，如於期限內不履行時，得解除契約」，民法第二百五十四條固有明文規定，惟「債務人給付遲延，債權人得依民法第二百五十四條、第二百五十五條規定解除契約，均僅限於債務人遲延給付且迄未履行之情形始得為之，倘債務人縱有遲延給付但已為履行，其逾期給付並經債權人受領，除契約另有約定或有其他法定原因得解除契約外，自不得再以給付遲延為由解除契約」（最高法院八十六年度臺上字第二三六八號判決要旨參照）。又系爭買賣契約第十四條第一項約定：「乙方保證本約標的物產權清楚，絕無一物數賣或無權佔用他人土地，訂約後本房地如有可歸責乙方事由之糾葛情事者，概由乙方自行理清，否則因而不能按原計劃興建完成並交付時，甲方得定相當期限催告乙方，倘若逾期乙方仍無法交付房地時，甲方得解除本契約，雙方並同意依第十五條違約之規定處理」，第十五條第一項約定：「乙方違反第八條第二項、第十一條第二項第七款及第十四條第一項約定者，甲方得解除本契約，解約時乙方除應將甲方已繳之價款及遲延利息全部退還甲方外，同時並應賠償等額之違約金予甲方」等語，則原告如欲主張以民法第二百五十四條或契約第十四條第一項主張解除契約，必須被告遲延給付，經原告定期催告履行而仍未給付者，始得為之。查本件被告未依契約約定之完工日八十九年十一月三十日取得使用執照，至九十年四月十一日始履行此部分給付義務，遲延給付一百三十一日，已如前述，惟原告並未於被告遲延期間定期催告其履行，而係遲至九十一年六月十二日始以律師函定期十五日催告被告履行，並於九十一年七月二十五日為解除契約之意思表示，有原告所提之臺北雙連郵局第八六五號存證信函、臺北八支郵局第三五五號存證信函等影本各一件在卷可稽（參見原證八），斯時被告既已履行其給付義務，揆諸前揭說明，被告縱有遲延，僅原告得否請求損害賠償之問題，究不得再行定期催告並主張解除契約。至原告主張被告未依債務本旨提出給付，不生給付效力云云，惟按，「所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付」（最高法院八十二年度臺上字第二三六四號判決要旨參照），本件原告所指被告未依債務本旨給付乙節，屬不完全給付之問題，詳述於後，不得謂被告根本未為給付，此部分與遲延給付無涉，原告容有誤會。
⑷綜上所述，原告主張被告給付遲延一百三十一日，應依契約第八條第二項前段
約定給付遲延金乙節，洵屬有據。至原告主張此部分得依契約第十四條第一項、民法第二百五十四條規定解除契約並回復原狀，即屬無據。
㈡給付瑕疵部分：
⑴按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」，民
法第一百五十三條第一項定有明文。又「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意」（最高法院十九年上字第四五三號判例意旨參照）。復按，「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，「本法第二十二條及第二十三條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播」，消費者保護法第二十二條、消費者保護法施行細則第二十三條分別定有明文。而「預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，以決定是否購屋，自當信賴廣告上所載，準此，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且進而以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質時，除非建商另為特別之說明，否則該廣告之說明及樣品屋之示範應成為契約內容之一部」（最高法院八十八年臺上字第一八九二號判決意旨參照）。查訴外人東隆公司於「陽明山莊」預售案推出時，曾刊載：「將一般別墅私有的小魚池，釋放而成全國唯一的錦鯉荷香水道」、「將『水』擘劃為人車分道的主景」、「設計獨立社區俱樂部：如撞球室、交誼廳、健身房、景觀溫水池、咖啡廳、男女三溫暖」等廣告文宣，並於現場樣品屋及裝潢參考圖設計有地下一樓與一樓間、三樓與屋頂間夾層空間，此有兩造不爭執之廣告（參見原證五）、裝潢參考圖、照片三幀（參見原證七）等為證，而原告向訴外人東隆公司購屋時，係屬預售屋，無成品可供檢視，訴外人東隆公司以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，該廣告之說明及樣品屋之示範應為要約性質，並非要約引誘，應成為訴外人東隆公司與原告簽訂之「房屋、土地、停車位預定買賣契約書」內容之一部，當屬無疑。
⑵原告雖主張被告已承受訴外人東隆公司與原告簽訂之契約，上開廣告、樣品屋
亦對被告產生拘束力云云。惟按，「債權讓與係指不變更債權之同一性，由債權人將債權讓與相對人之準物權契約。又若債權人與債務人約定消滅債權債務關係之同時，債務人與第三人發生新的債權債務關係，則非債權讓與，而為債之更改。又按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力」（最高法院九十年度臺上字第一三七五號判決要旨參照）。查訴外人東隆公司因財務危機，由被告另行於八十九年一月十四日、同年月十二日與原告甲○○、丙○○簽訂「土地、房屋預定買賣契約書」，契約前言載明：「茲因乙方（即被告）承受中興商業銀行與中興建築經理股份有限公司，對東隆五金股份有限公司之原承購戶之陽明山莊社區土地、房屋預定買賣事宜，甲（指原告）、乙雙方同意重新訂立本買賣契約書」等語（參見原證二之一、二之二），依文義觀之，核係訴外人東隆公司與原告消滅前買賣契約債權債務關係之同時，兩造依雙方另行簽訂之「土地、房屋預定買賣契約書」發生新的債權債務關係，並非被告概括承受東隆公司與原告簽訂之「房屋、土地、停車位預定買賣契約書」內容，此部分應為債之更改，而非契約承擔。況消費者保護法第二十二條之規定，係誠實信用原則在消費者與企業經營者間契約關係上具體化之規定，該條後段規定，企業經營者對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，乃依據誠實信用原則對契約之內容所作解釋之結果，其立法意旨在使任何足以影響消費者形成消費動機、決定訂約之廣告宣傳內容，均成為契約內容之一部分，使其成為對消費者之最低限度保障。查本件廣告及樣品屋均由訴外人東隆公司製作，而非由被告製作，被告無從確保其內容之真實，原告復未舉證證明被告曾以此廣告文宣及樣品屋之設計誘發原告簽約之動機，被告實無違反誠實信用原則之可言，倘若遽認被告應就訴外人東隆公司製作之文宣負責，無異對被告加諸不合理之負擔，而與消費者保護法第二十二條立法意旨有悖。是原告主張訴外人東隆公司所推出之廣告及樣品屋應構成兩造間系爭買賣契約之一部云云，委不足採。
⑶復按，「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移
轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵」，「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」，民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條分別定有明文，而「所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除對於出賣人所生之損害，有失平衡而言」（最高法院八十八年度臺上字第七一一號判決要旨參照）。本件原告主張系爭房屋關於夾層、百米錦鯉荷香池、親水遊憩水道、藝術銅雕、溫水游泳池、男女三溫暖之給付有瑕疵云云。經查：
①夾層、百米錦鯉荷香池、溫水游泳池部分：
系爭「土地、房屋預定買賣契約書」就買賣標的物包括房屋、土地、停車位，又契約附件三建材設備表之戶外公共設施項目約定：「○○○區○○○道路及行人散步道，路邊種植綠樹。２、天然石景搭配植栽之景觀戲水池。３、景觀涼亭及四季花圃。４、親水遊憩水道。５、藝術銅雕」，休閒設施項目約定：「１、四季景觀溫水池。２、男女三溫暖。３、交誼廳。４、咖啡廳。５、健身房。６、撞球室」，均無關於夾層、百米錦鯉荷香池、溫水游泳池之記載；其中休閒設施項目所載之「四季景觀溫水池」，核與原告所指之「溫水游泳池」有間，且依被告所提之現場照片所示，被告確實有興建室內溫水戲水池，池邊並有植栽景觀之設計（參見被證一），此為原告所不爭執。另觀諸契約附圖一房屋平面圖、附圖二房屋位置示意圖所示，亦無夾層、百米錦鯉荷香池、溫水游泳池之描述。至訴外人東隆公司所為之廣告及樣品屋，不能認為係兩造間契約之一部分，已如前述。則原告主張被告就此部分有給付義務，即屬無據。
②男女三溫暖部分：
依被告所提之現場照片顯示，「陽明山莊」休閒設施部分設置有烤箱、蒸氣室、洗手檯、儲物櫃、休息區等（參見被證一），此為原告所不爭執，核與一般人認知之三溫暖應有設備並無二致，且足以達到身心休憩之目的。原告雖主張系爭男女三溫暖為機房違規建造而有瑕疵云云，惟查，原告就此部分設施為違建乙節，未能舉證以實其說，退萬步言，即使原告所述為真實，此部分變更設計尚非不能提出申請，復查無將受拆除之危險，對住戶使用三溫暖設施之權利甚無影響，難認有何滅失或減少其通常效用之瑕疵，縱有減少，亦屬無關重要。
③藝術銅雕部分：
原告主張被告未依契約附件三建材設備表戶外公共設施項目約定設置藝術銅雕乙節，為被告所是認，惟依被告所提之現場照片顯示，中庭花園內設置有藝術雕塑（參見被證一），雖非銅製品，然造形優雅不俗，對美化庭園景觀之預定效用並無重要減損，依民法第三百五十四條第一項但書規定，不得視為瑕疵。
④親水遊憩水道部分：
本件被告未依興建親水遊憩水道之事實，為兩造所不爭執，與契約附件三建材設備表戶外公共設施項目之約定不符，且被告亦未施設與之功能效用相近之設備代替，此部分給付顯有瑕疵無訛。然查，縱使系爭房地現有之公共設施未設置親水遊憩水道，其減少之程度亦無礙建物本身之使用目的及安全，又非不得補正，對原告造成之損害尚屬輕微，反觀被告如因未施設親水遊憩水道遭解除契約，須負擔土地及營建成本之利息、管理費用、重新銷售之佣金、不動產跌價之價差損失等，原告已受之損害與被告將受之損害，顯有失平衡，應認符合民法第三百五十九條但書規定所稱解除契約顯失公平之情形，僅得依民法第三百五十九條規定請求減少價金，原告逕以解除契約，尚非有理。
⑤綜上所述，被告就夾層、百米錦鯉荷香池、溫水游泳池部分並無給付義務，
就男女三溫暖及藝術銅雕之給付則未達瑕疵之程度，至其未興建親水遊憩水道，此部付給付已有瑕疵，惟依情形，解除契約顯失公平，原告據此為由主張解除契約回復原狀，即非可採，其解除契約之意思表示自不生效力。
五、末按，「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」，「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段亦分別有明文規定。本件原告甲○○、丙○○已分別繳納買金二百七十七萬五千元、二百七十萬元，被告遲延給付一百三十一日之事實，既經認定，已如前述，則原告甲○○、丙○○依契約第八條第二項前段之約定，訴請被告按日給付已繳納房地價款萬分之五計算之遲延金，各十八萬一千七百六十三元（0000000ｘ131ｘ5/10000=181763）、十七萬六千八百五十元（000000ｘ131ｘ5/10000=176850），及均自起訴狀繕本送達被告翌日即九十一年十一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併駁回之。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論列之必要，亦此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 陳玉曆右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十六 日~B法院書記官 謝金宏