臺灣士林地方法院民事判決 91年度訴字第1358號原 告 甲○○○訴訟代理人 林吉雄律師被 告 丙○○訴訟代理人 舒正本律師上列當事人間清償債務事件，本院於94年3 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就兩造90年間成立之出租攤位合夥，辦理決算。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國70年間起即在門牌號碼為台北縣石門鄉崁子腳58之17、20、22號房屋對面之海岸地（台北縣○○鄉○○段崁子腳小段30之19、30之27、325 地號土地），進行填土造地，填土地完成後原始取得該土地（下稱系爭土地）之所有權，86年5 月間兩造訂立合夥契約，由原告提供系爭填土新生地，被告提供資金，經營KTV ，僅6 月即因故結束營業；兩造復於90年間再度合夥，亦由原告提供系爭土地，被告出資，以出租海產攤位，作為合夥經營之業務，所收取之租金由兩造平分，但被告將攤位出租，並收取租金後，全數歸己，分文不給原告，爰本於兩造90年間成立之第2 次合夥契約，請求被告辦理決算等語，並聲明：如主文所示。
二、被告則以：兩造僅於86年間訂有合夥契約，並無90年度之第
2 次合夥契約，訂約當時被告不知系爭土地非原告先占取得，嗣始知係國有土地，被告即得主張撤銷或以給付不能解除契約；又系爭土地係被告花費數百萬元整地，才有現狀，原告主張為其一人填土所造，並非實在；且被告已支出之必要費用，亦應由原告分攤等語為辯；並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請駁回。㈡如受不利之判決願供擔保免為假執行。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，為民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 項所明定。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關連性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件原告於起訴時主張被告應將本於第2 次合夥契約所收取租金之半數，給付原告，並聲明被告給付原告新台幣（以下同）0000 000元及自91年8 月14日起至清償日止計算之利息（
185 頁），嗣變更訴之聲明如主文所示，核屬訴之聲明之變更，惟與原訴之基礎事實同一，且無礙被告之防禦及訴訟終結，其為訴之追加，即屬合法，先予敘明。
四、兩造不爭執之事實：（506至507頁）
㈠、兩造86年5 月間訂立合夥契約，原告提供台北縣石門鄉崁子腳58之20號對面新生地即系爭土地，被告提供資金，由被告經營KTV ，但未及半年即結束營業，雖不賺不賠（367 頁），但迄未結算。
㈡、縱86年原告有將系爭土地之新生地利用價值，供合夥事業使用，惟並未約定折抵出資額，被告興建KTV 及攤位之費用是出資額。（184）
㈢、兩造於90年6 月25日將原來原告提供之系爭土地，以兩造為出租人名義，出租攤位營利，租期自90年6 月25日起至92年
6 月24日止，決算期為兩年即租期屆滿日，惟被告已將租金收走，迄未與原告決算，並分予原告。
四、本院協議簡化兩造爭點如下：
㈠、兩造86年5 月間所訂立合夥契約，是否已經合意解除？兩造是否又於90年間另訂1 個合夥契約？
１、原告主張86年5 月間兩造間所訂之第1 次合夥契約，係以經營ＫＴＶ為目的，半年即停止營業，兩造又於90年6 月間訂立第2 次合夥契約，係經營出租海產攤位，原告於訂立第2次夥契約後，以第1 次合夥契約目的事業不能完成為由解除第1 次之合夥契約，迄今第2 次合夥契約仍繼續存在等語，被告則以：兩造間僅於86年5 月間訂立合夥契約，經營之事業並未特定，KTV 及出租攤位均屬合夥事業，要無第2 次合夥可言，原告所提有關編號21至28號攤位分配之手寫合約，其上之印文非被告所有，被告亦未與原告就編號1 至20號攤位之租金，口頭協議一人一半云云為辯。
２、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。為民法第667 條第1 、2 項所定明。查兩造曾於86年5 月間訂立書面之合約書，並請莫家駿律師見證，其內容為：「甲○○○、丙○○2 人茲為合作開發土地經營一事，達成合議（意之誤），議定合約條件如後：1 、合作標的：甲方（即原告）提供坐落台北縣石門鄉崁子腳58之20號對面土地壹筆約壹仟坪左右（土地原始取得先占使用權）供乙方（即被告）開發經營生意使用。2 、合作方式：⑴由乙方出資在甲方所提供之土地上，合作經營雙方議定之事業....。」等語，有合約書（29頁），附卷足稽，由該契約內容而觀，應屬合夥契約無疑。惟兩造就合夥經營之事業，並未於該契約內定明，但由日後被告經營KTV ，可知兩造議定之事業為KTV 事業。
３、按合夥因目的事業不能完成而解散，為民法第692 條第3 款所明定，足見合夥須有目的事業，以供合夥人共同經營獲利。查兩造於86年5 月間所訂之合夥契約，並未於契約內載明經營之事業為何，惟就其後由被告經營KTV ，可證兩造議定之合夥事業即為經營KTV 。被告經營KTV 合夥事業，僅半年即停止，並將經營KT V所用之小鐵皮屋吊離系爭土地，其中各兩間分別置於兩造房屋之屋頂等情，為兩造所是認，並有照片及勘驗筆錄（91、92頁，260 頁反面）可參。又90年間被告於系爭土地上搭建攤位，兩造將部分攤位共同出租謀利等情，有租賃契約在卷足佐（士簡卷14頁至50頁）。再原告所提有關編號21至28號攤位分配之手寫合約（即原告主張之第2 次合夥契約內容之部分），經國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗鑑，該合約內容「丙○○」字跡，為被告之筆跡，有鑑驗報告（卷2 ，286 頁）可稽，其餘之內容，經本院核對被告當庭書寫之字跡，其筆順、特徵亦屬相符，雖被告否認印文為其所有，惟該合約記載：「候車停後共8 間... 第6 間至第8 間及廁所空地歸甲○○○所有. .. 」 等語，而被告就原告所陳該合約所指之第6 間至第8 間及廁所空地即為原告以其個人名義出租予訴外人黃康祿攤位之地點，亦即「候車停後面編號21、22、23號餐廳及廁所旁地約50坪」一節，並不爭執，是該合約應係被告所書無疑。兩造既於
KTV 合夥事業結束，且將經營KTV 之小鐵皮屋吊離系爭土地，其中各兩間分別置於兩造之屋頂，且經過3 年後，始於系爭土地上搭建攤位出租，足證兩造已合意解除86年5 月之合夥契約，而於90年間另立一合夥契約，其目的事業為出租攤位。是原告主張其曾以目的事業違法、目的事業不能完成、解除條成就等事由，解除86年5 月兩造所訂之合夥契約云云，被告抗辯僅86年5 月之合夥契約云云，均非有據。
㈡、原告提供前開新生地，供合夥事業使用，但原告是否原始取得系爭土地或有其他使用之權源（325 地號土地於75年1 月
9 日已登記為國有）？原告主張系爭土地為其填海造陸而來，原告自有使用之權源等語，被告就兩造係相鄰而居之親兄弟，被告於系爭土地旁經營小吃店，以及原告確有填土之事實，雖自承（509 頁）在卷，惟抗辯原告所填之部分，已拓寬為道路，原告並已領取補償費，系爭土地係被告填土並加做駁崁而成云云。但查原告曾於75年間向陸軍8539部隊申請拆遷41─50號甲型機槍堡一座，並支付拆除補償費283529元，嗣於78年間因台二線拓寬徵收土地，而以鄰地52之4 號土地所有權人祭祀公業潘合成管理人乙○○之名義，委請台灣省建築師公會估驗包含系爭土地在內之填土造地補償費，其後台灣省交通處西部濱海公路北區工程處因台二線26Ｋ+500-33 Ｋ+151改善工程，徵收原告設置於新18王公廟前之停車場（與系爭土地相連）及向軍方洽購碉堡所在地，予原告補償費0000000 元，原告於82年間以乙○○之名義領取等情，業據證人乙○○證述（
470 至473 頁）在卷，復有土地登記簿謄本、鑑定報告、領具及切結書附卷可參（107 頁至132 頁、414 至415 頁、
495 頁至496 頁），觀該鑑定報告所載，混凝土部分面積為
644 平方公尺，碎石級配部分面積為3526平方公尺，乾砌大石駁崁面積556 平方公尺，經核對鑑定報告所附之照片與現場照片（附卷1 證物袋）暨複丈成果圖，原填土之範圍顯然較廣，原告主張系爭土地非台二線徵收之部分，應屬實在。又本院至現場履勘並囑託地政機關測量現場攤位所在之位置及其範圍，攤位係位於系爭325 、30之27及30之19地號之土地上等情，有履勘筆錄及複丈成果圖（260 至264 頁、270頁）附卷足按，系爭325 號土地，固於75 年9月1 日即登記為國有，有土地登記簿謄本（192 頁）可佐，惟被告既在該處居住並營生，對原告提供之系爭土地是否為原告所填土，以及其範圍大小，豈有不知之理？是被告抗辯原告提供合夥利用之土地早被徵收云云，即非可採。惟按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。為民法第758 條所明定。系爭325 （面積73平方公尺）、3 0 之19（2637平方公尺）、30之27（面積2503平方公尺）地號土地分別於75年9 月1 日、86年6 月27日、92年2 月
17 日 間登記為國有（191 、192 、417 、419 、452 頁），兩造於90年間成立第2 次合夥之時，系爭325 、30之19號土地既已登記為國有，在原告未取得該土地之使用權利前，原告即無使用之權源，被告抗辯原告無權使用，要非無據。
㈡、姑不論兩造間有幾次合夥契約，設系爭土地非原告原始取得或無其他使用之權源，被告可否以原告詐欺為由撤銷合夥契約？或以給付不能為由解除之？原告主張其原始取得系爭土地，有合法使用系爭土地之權源，被告無權撤銷或解除合夥契約等語，被告則抗辯系爭土地已登記為國有，原告有詐欺之行為，被告自可撤銷合夥契約，縱不得撤銷，亦得主張給付不能而解除契約云云。又按海岸一定限度內之土地不得為私有，為土地法第14條第1 項第
1 款所明定，原告得否原始取得系爭土地，固非無疑，惟兩造間之第1 次合夥契約，已合意解除，有如前述，原告於第
2 次合夥時所提供之系爭土地，於90年間合夥成立之際，其中系爭32 5、30之19號土地雖已登記為國有，及於合夥存續中之92年2 月17日系爭30之27號土地亦登記為有，原告在合法取得對該土地之權利前，固無使用之權源，但如原告未曾在系爭土地上填土，被告豈能在其上搭建攤位出租？況被告亦自承：「86年合夥契約之前我就做駁崁做了一半，訂合夥契約之後，我又繼續作路面填土。」等語（509 頁），被告既在系爭土地附近居住營生，其對原告有無在系爭土地上填土，及政府徵收補償之範圍何在，及其自行填土施做承崁之區域，應知之甚明，其主張受詐欺，撤銷系爭合夥契約，即非有據。矧被告迄今猶在系爭土地上出租攤位營利，原告已依合夥契約履行，被告謂原告給付不能而主張解除契約，亦屬無據。
五、民法第676 條規定：「合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。」，本件兩造第2 次合夥契約既尚存續，且合夥事業為出租攤位圖利，出租之期限係自90年6 月25日起至92年6 月24日止，兩造均同意合夥決算期為租約期滿日，是原告請求被告辦理90年間兩造所成立之出租攤位合夥事務之決算，應屬有據，應予准許。另原告已將聲明變更，而未一併請求供擔保假執行，被告請求免供擔保部分，即嫌乏據，不予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經審酌後與本院上開論斷不生影響，不予一一論斷，附此敘明。
七、據上論斷：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
民事第一庭 法 官 黃小瑩以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
書記官 陳鳳嬌