臺灣士林地方法院民事判決 九十一年訴字第一三七○號
原 告 乙○○訴訟代理人 陳建勳律師複 代理人 徐松龍律師被 告 甲○○訴訟代理人 黃訓章律師右當事人間損害賠償事件，業經本院於民國九十二年九月九日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新臺幣（下同）二百一十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。添
二、原告願供擔保，請准予宣告假執行。添
貳、陳述：
一、原告前於民國八十二年四月二日向被告買受坐落臺北市○○市○○○路一七二之一號六樓之房屋連同基地，詎被告自交付上述房地時即隱匿系爭房屋存在原告所不知之「海砂屋」情形之重大瑕疵，致原告嗣於八十六年間將系爭房屋轉售第三人謝淵森後，因謝淵森查知系爭房屋係海砂屋，以上揭事由訴請法院解除契約及損害賠償，原告始知悉上情，該瑕疵經台灣板橋地方法院委託台灣省結構技師公會鑑定確實屬於一般俗稱之「海砂屋」，並認難以經濟且有效之修復方式加以補強，建議拆除重建，有台灣板橋地方法院九十年度訴字第八九六號民事判決可以參照，合先說明。
二、被告應負民法第三百六十條之損害賠償責任：㈠系爭房屋欠缺出賣人（即被告）保證之品質，買受人（即原告）得不解除契約或
請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，其中請求不履行之損害賠償，因未規定短期時效，自應適用十五年之一般時效期間，因此原告依民法第三百六十條規定請求損害賠償，並未罹於時效。被告身為系爭房屋之起造人及出賣人，對於影響建物結構安全、耐用年限之材質即鋼筋、混凝土之要件事項已為清楚約定，以使買受人相信該屋確有所發揮及產生應有之效用，自屬有對於原告有為一定品質之保證。縱認本件賣賣無明示特約之保證，惟參照美國統一商法典之規定，兩造既然對於買賣標的物為「鋼筋混凝土造」等情，於締約時所共知，出賣人當知「買受人對於出賣人，得以供給適當之鋼筋混凝土造房屋予原告」乙情，已給予充分之信賴，從而，關於符合一般預期之結構安全、耐用年限，即應解為有默示保證。再參照內政部編印之預售屋買賣契約書第十一條第三項、第十七條第一項分別有載明「賣方保證建造本預售屋不含有損建築結構安全‧‧未經處理之海砂等材料」、「本契約房屋自買方完成交屋日起‧‧結構部分（如樑柱‧‧）負責保固十五年」，因此關於建物結構之擔保期間，應以十五年為準，方為適當。又「從事製造商品之企業經營者，應確保其提供之商品無安全或衛生上之危險，此乃此類商品製造人對社會大眾所應負之商品品質最基本之保證責任。故本件上訴人就其所建造之系爭房屋除應負其買賣契約所約定之瑕疵擔保責任外，尚有就其所建造之系爭房屋負有『無安全或衛生上危險』之品質保證責任，不因未於買賣契約書上明定而異。」有最高法院八十九年度台上字第一一九四號民事判決可以參照，被告既為系爭房屋之起造人及出賣人，其出售含有大量氯離子之系爭房屋予原告，造成系爭房屋產生結構安全上之危險，參照前揭判決意旨，系爭房屋顯欠缺出賣人保證之品質。
㈡被告有於買賣時故意不告知系爭房屋有使用海砂之瑕疵，查系爭房屋係七十四年
一月十四日申報開工，同年十一月二十日竣工，而被告係於七十四年四月十三日因申請而變更為請造人，變更當時工程進度僅進行至百分之二十九點五，而以起造名義向臺北縣政府工務局提出之施工規範既載明鋼筋混凝土之材料：微粒料（河砂）‧‧不得帶有魚鱗、貝殼、泥土或其他機質，則系爭房屋本應用河砂，卻使用海砂起造，被告顯然知情，被告竟不告知，即難辭故意不告知瑕疵之損害賠償責任。
三、被告應負民法第二百二十七條第二項之加害給付責任：因不完全給付而生給付遲延或給付不能以外損害者，債權人並得請求賠償，民法二百二十七條第二項定有明文，系爭房屋氯離子含量過高之瑕疵，固於買賣時已存在於系爭房屋，惟本件並非請求賠償「固有瑕疵」所生之損害，而係請求賠償「瑕疵加害」所致之損害，該加害行為於交付系爭房屋後仍在進行中，不能認為於買賣之初或交付時即完成，則原告據以請求「加害給付」之損害賠償，應有理由。
四、被告應負民法第一百八十九條但書、第一百八十四條第一項前段所規定之責任：按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」、「因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十九條但書、第一百八十四條第一項前段定有明文。本件被告固自認係向建設公司購買預售屋，但被告既為系爭房屋之起造人，有監督施工之義務，未善盡指示查核興建系爭房屋所使用之材料品質，難辭定作、指示之失。又侵權行為所生之損害賠償請求權，自有侵權行為時起逾十年而消滅，民法第一百九十七條後段故定有明文，惟本件函量過高之氯離子存在於系爭房屋中，繼續侵蝕鋼筋，混凝土使系爭房屋抗壓耐振能力不斷降低之侵害行為，仍持續進行，難謂請求權時效於賣賣成立時已進行。
五、原告因系爭房屋係海砂屋造成之損害金額已達二百五十四萬七千一百六十七元，爰以上開三項請求權，請求如聲明第一項所示金額及法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決時願供擔保請免假執行。
貳、陳述：
一、原告主張八十二年四月向被告買受系爭房屋，嗣於八十六年將房屋轉售第三人謝淵森、謝淵森查知該屋為海砂屋，訴請解除契約及損害賠償，經一審判決原告敗訴等事實，被告不予爭執。惟就原告稱被告出售系爭房屋時，故意隱匿該屋存在重大瑕疵，為不完全給付，並構成侵權行為等情，被告則予否認。
二、原告主張被告應依民法第三百六十條對其負損害賠償責任。然查：出賣人依該條應負責任者，須買賣之物缺少出賣人所保證之品質，或出賣人故意不告知物之瑕疵，始發生買受人之損害賠償請求權。查系爭房屋係被告於七十四年間向建設公司購買預售屋，該屋並非被告建造。被告買受該屋迄八十二年四月售予原告期間，該屋未見任何異狀，此由㈠、原告於另案訴訟中自認其買入該屋時先將該屋出租，八十三年十月間收回自住，嗣後居住二年多，『於此期間房屋從未有任何狀況發生』；及㈡、原告之鄰居林冠幸於該訴訟證稱：「八十五年初原告母親說他們家的天花板整塊掉下來，碰到他們餐桌，過沒有多久，就有工人去他們家修補，當時我們都不知道這房子是海砂屋，到今年我們有請人鑑定我們才知道‧‧」﹙原證三板橋地院判決第七頁倒數第三行以下至第八頁第二行、第十五頁倒數第三行以下﹚。上述㈠、㈡兩相對照，可知系爭房屋至多於八十五年初始出現天花板掉落等情形，依通常經驗，房屋本身是否為海砂屋，若無特殊儀器測量無法即時得知，原告空言被告於出售該屋時，故意隱匿該屋存在重大瑕疵，既與事實不合，復未舉證以實其說，自無由令被告依上開條文對原告負損害賠償責任之可言。
三、原告另主張被告應依修正前民法第二百二十七條不完全給付之債務不履行規定，負損害賠償責任。惟查：出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完成給付之債務不履行責任者，須其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，始當之，最高法院七十七年度第七次民事庭會議著有決議可參。因此就交付之買賣標的物負瑕疵擔保責任之出賣人，非必同時構成不完全給付之債務不履行責任，仍須探究該瑕疵是否符合：㈠、發生於買賣契約成立之後、㈡、可歸責於出賣人之事由等二要件，方能論斷出賣人應否另須負擔不完全給付之債務不履行責任。經查，系爭房屋雖存有鋼筋混凝土氯離子含量超過國家標準之瑕疵，但上開瑕疵在建設公司建造時即已存在，並非發生於兩造買賣契約成立之後；且被告並非該屋之建造人，該瑕疵亦非可歸責於被告，故被告即無須依修正前民法第二百二十七條不完全給付之債務不履行規定對原告負責。
四、原告復主張被告應依民法第一百八十四條第一項前段侵權行為法律關係，負損害賠償責任。然按：系爭房屋鋼筋混凝土氯離子含量固超過國家標準，但該屋非被告所建造，上開瑕疵之發生顯不可歸責於被告，已如上述。且系爭房屋係原告於八十二年四月買受，迄至八十五年始出現天花板混凝土掉落等不正常情形。是被告出售該屋時，根本無從得知該屋鋼筋混凝土氯離子含量超過國家標準，且原告復無法舉證證明「被告有明知或可得而知該屋鋼筋混凝土氯離子含量超過國家標準，卻故意隱匿該屋存在重大瑕疵」之情事，足見原告不能證明被告有故意或過失不法侵害原告之權利，是原告依侵權行為法則，請求被告負損害賠償責任乙節，亦非有據。
五、又原告主張被告為系爭房屋起造人，應負民法一百八十九條但書定作人責任‧‧云云。按依該條但書之規定，定作人僅於定作或指示有過失，始對承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。系爭房屋鋼筋混凝土之氯離子含量固超過國家標準，然該屋非被告所建造，而係被告於七十四年間向建設公司購買預售屋後，由該建設公司委託營造廠興建。購屋當時，該建設公司係以柯玟伶等三人名義與被告簽約，此有不動產委託興建合約書可稽。系爭房屋既非被告建造，則上開瑕疵之發生顯不可歸責於被告，事理至明。況購屋時被告所以列為起造人，實因預售屋買賣實務上為求節稅（房屋契稅），將起造人直接變為購屋人名義故也。至被告對興建工程之承攬人，則無任何指示可言，蓋與承攬人訂立承攬契約者乃建設公司，而非被告。被告既非該承攬契約之當事人，則何能對營造廠商為定作，遑論指示！故原告認被告應依民法一八九條但書定作人責任乙節，除無法舉證證明被告於定作或指示有過失外，復因被告並非定作人而有誤會，其說當不足取。
六、原告以內政部編印預售屋買賣契約書範本載明：「賣方保證建造本預售屋不含有損建築結構安全或有害人體安全健康之輻射鋼筋、石棉、未經處理之海砂等材料或其他類似物」、「本契約房屋自買方完成交屋日起，如因可歸責於買方之原因時，自賣方通知交屋日起，除賣方能證明可歸責於買方或不可抗力因素外，結構部份（‧‧）負責保固十五年」，因認被告已有默示保證鋼筋混凝土造品質之特約‧‧云云。然查：上揭內政部編印之預售屋買賣契約書範本，其規規範之對象應限定於買賣「預售屋」之雙方。本件原告向被告購買之系爭房屋係成屋而非預售屋，且該範本係定於八十九年三月，本件買賣成立於八十二年，依規範對象與法律不溯及既往原則，本件應無適用該範本之餘地。
七、原告另引最高法院八十九年度台上字第一一九四號判決，認系爭房屋顯缺少出賣人所保證之品質，被告應依民法第三百六十條對其負損害賠償責任。然查：出賣人依民法該條應負責任者，須買賣之物缺少出賣人所保證之品質，或出賣人故意不告知物之瑕疵，始足當之。上揭判決之出賣人係商品製造人（建商），其本應對所售商品品質負最基本之保證責任。惟被告並非所謂之商品製造人（建商），而係與原告同，均為一般之購屋民眾，乃原告竟一再誤認被告即為建商，進而謂被告應負與商品製造人相同之保證責任，其說應有可議而無足取。
八、另有與本案相同之爭訟，台灣高等法院九十年度上字第一三二○號判決亦認：此種情形，買受人請求被告依物之瑕疵擔保責任、修正前民法第二百二十七條不完全給付，及侵權行為損害賠償等法律關係，請求出賣人給付均為無理由，可供鈞院參酌。
九、綜上所述，原告依民法第三百六十條物之瑕疵擔保責任、修正前民法第二百二十七條不完全給付，及侵權行為損害賠償等法律關係，請求被告給付如其訴之聲明第一項金額及法定遲延利息，均為無理由。
丙、本院依職權向台北縣政府函調系爭房屋之七三重建字第一八一六號建築執照及七四四重使字第二二二五號使用執照。
理 由
一、本件原告起訴主張：原告前於八十二年四月二日向被告購買系爭房屋連同基地，詎被告身為系爭房屋之起造人及出賣人，竟自交付系爭房屋時即隱匿系爭房屋存在原告所不知之「海砂屋」情形之重大瑕疵，致原告嗣於八十六年間將系爭房屋轉售第三人謝淵森後，因謝淵森查知系爭房屋為海砂屋，以上揭事由訴請法院解除契約及損害賠償，原告始知悉上情，該瑕疵經台灣板橋地方法院委託台灣省結構技師公會鑑定確實屬於一般俗稱之「海砂屋」，並認難以經濟且有效之修復方式加以補強，建議拆除重建，被告因此受損害已達二百五十四萬七千一百六十七元。因㈠、系爭房屋欠缺出賣人（即被告）保證之品質，原告自得依民法第三百六十條請求不履行之損害賠償，縱認本件賣賣無明示特約之保證，惟參照美國統一商法典之規定，兩造既然對於買賣標的物為「鋼筋混凝土造」等情，於締約時所共知，出賣人當知「買受人對於出賣人，得以供給適當之鋼筋混凝土造房屋予原告」乙情，已給予充分之信賴，從而，關於符合一般預期之結構安全、耐用年限，即應解為有默示保證。再參照內政部編印之預售屋買賣契約書第十一條第三項、第十七條第一項分別有載明「賣方保證建造本預售屋不含有損建築結構安全‧‧未經處理之海砂等材料」、「本契約房屋自買方完成交屋日起‧‧結構部分（如樑柱‧‧）負責保固十五年」，因此關於建物結構之擔保期間，應以十五年為準，方為適當。又「從事製造商品之企業經營者，應確保其提供之商品無安全或衛生上之危險，此乃此類商品製造人對社會大眾所應負之商品品質最基本之保證責任。故本件上訴人就其所建造之系爭房屋除應負其買賣契約所約定之瑕疵擔保責任外，尚有就其所建造之系爭房屋負有『無安全或衛生上危險』之品質保證責任，不因未於買賣契約書上明定而異。」有最高法院八十九年度台上字第一一九四號民事判決可以參照，被告既為系爭房屋之起造人及出賣人，其出售含有大量氯離子之系爭房屋予原告，造成系爭房屋產生結構安全上之危險，參照前揭判決意旨，系爭房屋顯欠缺出賣人保證之品質。被告於買賣時故意不告知系爭房屋有使用海砂之瑕疵，查系爭房屋係七十四年一月十四日申報開工，同年十一月二十日竣工，而被告係於七十四年四月十三日因申請而變更為起造人，變更當時工程進度僅進行至百分之二十九點五，而以起造名義向臺北縣政府工務局提出之施工規範既載明鋼筋混凝土之材料：微粒料（河砂）‧‧不得帶有魚鱗、貝殼、泥土或其他機質，則系爭房屋本應用河砂，卻使用海砂起造，被告顯然知情，被告竟不告知，即難辭故意不告知瑕疵之損害賠償責任。㈡、被告應負民法第二百二十七條第二項之加害給付責任，按因不完全給付而生給付遲延或給付不能以外損害者，債權人並得請求賠償，民法二百二十七條第二項定有明文，系爭房屋氯離子含量過高之瑕疵，固於買賣時已存在於系爭房屋，惟本件並非請求賠償「固有瑕疵」所生之損害，而係請求賠償「瑕疵加害」所致之損害，該加害行為於交付系爭房屋後仍在進行中，不能認為於買賣之初或交付時即完成，則原告據以請求「加害給付」之損害賠償，應有理由。㈢、被告應負民法第一百八十九條但書、第一百八十四條第一項前段所規定之責任。按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」、「因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十九條但書、第一百八十四條第一項前段定有明文。被告雖自認係向建設公司購買預售屋，但被告既為系爭房屋之起造人，有監督施工之義務，未善盡指示查核興建系爭房屋所使用之材料品質，難辭定作、指示之失。從而，依民法三百六十條、民法第二百二十七條、第一百八十九條但書、第一百八十四條第一項前段之規定，請求如聲明第一項所示金額及法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則略以：㈠、原告主張被告應依民法第三百六十條對其負損害賠償責任。然查：出賣人依該條應負責任者，須買賣之物缺少出賣人所保證之品質，或出賣人故意不告知物之瑕疵，始發生買受人之損害賠償請求權。按系爭房屋係被告於七十四年間向建設公司購買預售屋，該屋並非被告建造。被告買受該屋迄八十二年四月售予原告期間，該屋未見任何異狀，此由⒈原告於另案訴訟中自認其買入該屋時先將該屋出租，八十三年十月間收回自住，嗣後居住二年多，『於此期間房屋從未有任何狀況發生』；及⒉原告之鄰居林冠幸於該訴訟證稱：「八十五年初原告母親說他們家的天花板整塊掉下來，碰到他們餐桌，過沒有多久，就有工人去他們家修補，當時我們都不知道這房子是海砂屋，到今年我們有請人鑑定我們才知道‧‧」﹙原證三板橋地院判決第七頁倒數第三行以下至第八頁第二行、第十五頁倒數第三行以下﹚。上述⒈及⒉兩相對照，可知系爭房屋至多於八十五年初始出現天花板掉落等情形，依通常經驗，房屋本身是否為海砂屋，若無特殊儀器測量無法即時得知，原告空言被告於出售該屋時，故意隱匿該屋存在重大瑕疵，既與事實不合，復未舉證以實其說，自無由令被告依上開條文對原告負損害賠償責任之可言。㈡、原告另主張被告應依修正前民法第二百二十七條不完全給付之債務不履行規定，負損害賠償責任。惟查：出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完成給付之債務不履行責任者，須其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，始當之，最高法院七十七年度第七次民事庭會議著有決議。可見，應就交付之買賣標的物負瑕疵擔保責任之出賣人，非必同時構成不完全給付之債務不履行責任，仍須探究該瑕疵是否符合：⒈發生於買賣契約成立之後；⒉可歸責於出賣人之事由等二要件，方能論斷出賣人應否另須負擔不完全給付之債務不履行責任。經查，系爭房屋雖存有鋼筋混凝土氯離子含量超過國家標準之瑕疵，但上開瑕疵在建設公司建造時即已存在，並非發生於兩造買賣契約成立之後；且被告並非該屋之建造人，該瑕疵亦非可歸責於被告，故被告即無須依修正前民法第二百二十七條不完全給付之債務不履行規定對原告負責。
㈢、原告復主張被告應依民法第一百八十四條第一項前段侵權行為法律關係，負損害賠償責任。然按：系爭房屋鋼筋混凝土氯離子含量固超過國家標準，但該屋非被告所建造，上開瑕疵之發生顯不可歸責於被告，已如上述。且系爭房屋係原告於八十二年四月買受，迄至八十五年始出現天花板混凝土掉落等不正常情形。是被告出售該屋時，根本無從得知該屋鋼筋混凝土氯離子含量超過國家標準，且原告復無法舉證證明「被告有明知或可得而知該屋鋼筋混凝土氯離子含量超過國家標準，卻故意隱匿該屋存在重大瑕疵」之情事，足見原告不能證明被告有故意或過失不法侵害原告之權利，是原告依侵權行為法則，請求被告負損害賠償責任乙節，亦非有據。㈣、又原告主張被告為系爭房屋起造人，應負民法一八九條但書定作人責任‧‧云云。按依該條但書之規定，定作人僅於定作或指示有過失，始對承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。系爭房屋鋼筋混凝土之氯離子含量固超過國家標準，然該屋非被告所建造，而係被告於民國七十四年間向建設公司購買預售屋後，由該建設公司委託營造廠興建。購屋當時，該建設公司係以柯玟伶等三人名義與被告簽約，此有不動產委託興建合約書可稽。系爭房屋既非被告建造，則上開瑕疵之發生顯不可歸責於被告，事理至明。況購屋時被告所以列為起造人，實因預售屋買賣實務上為求節稅﹙房屋契稅﹚，將起造人直接變為購屋人名義故也。至被告對興建工程之承攬人，則無任何指示可言，蓋與承攬人訂立承攬契約者乃建設公司，而非被告。被告既非該承攬契約之當事人，則何能對營造廠商為定作，遑論指示！故原告認被告應依民法一八九條但書定作人責任乙節，除無法舉證證明被告於定作或指示有過失外，復因被告並非定作人而有誤會，其說當不足取。㈤、原告以內政部編印預售屋買賣契約書範本載明：「賣方保證建造本預售屋不含有損建築結構安全或有害人體安全健康之輻射鋼筋、石棉、未經處理之海砂等材料或其他類似物」、「本契約房屋自買方完成交屋日起，如因可歸責於買方之原因時，自賣方通知交屋日起，除賣方能證明可歸責於買方或不可抗力因素外，結構部份（‧‧）負責保固十五年」，因認被告已有默示保證鋼筋混凝土造品質之特約‧‧云云。然查：上揭內政部編印之預售屋買賣契約書範本，其規範之對象應限定於買賣「預售屋」之雙方。本件原告向被告購買之系爭房屋係成屋而非預售屋，且該範本係定於八十九年三月，本件買賣成立於八十二年，依規範對象與法律不溯及既往原則，本件應無適用該範本之餘地。㈥、原告另引最高法院八十九年度台上字第一一九四號判決，認系爭房屋顯缺少出賣人所保證之品質，被告應依民法第三百六十條對其負損害賠償責任。然查：出賣人依民法該條應負責任者，須買賣之物缺少出賣人所保證之品質，或出賣人故意不告知物之瑕疵，始足當之。上揭判決之出賣人係商品製造人﹙建商﹚，其本應對所售商品品質負最基本之保證責任。惟被告並非茲所謂之商品製造人﹙建商﹚，而係與原告同，均為一般之購屋民眾，乃原告竟一再誤認被告即為建商，進而謂被告應負與商品製造人相同之保證責任，其說應有可議而無足取。從而，原告之請求均無理由。
三、原告主張被告係系爭房屋之起造人之一，於八十二年四月將系爭房屋賣給原告，原告嗣於八十六年將房屋轉售第三人謝淵森、謝淵森查知該屋為海砂屋，訴請解除契約及損害賠償，經一審判決原告敗訴等情，業經原告提出土地暨登記簿謄本、台北縣政府九十一年一月十四日北府工使字第○九一○○二一二四六號函、台灣板橋地方法院九十年訴字第八九六號民事判決為證，並經本院向台北縣政府函調系爭房屋之七三重建字第一八一六號建築執照查核屬實，且為被告所不爭執，自堪信原告此部份之主張為真正。惟被告否認出售系爭房屋時，有保證品質、故意隱匿系爭房屋存在之重大瑕疵，亦不構成不完全給付中之加害給付以及侵權行為等語，從而首應審究者係：㈠、兩造就系爭房屋有無保證品質之特約？被告出售系爭房屋於原告時，有無故意不告知瑕疵？㈡、被告是否應負不完全給付之加害給付責任？㈢、被告定作、指示有無過失，是否構成侵權行為？茲分述如下：㈠兩造就系爭房屋有無保證品質之特約？被告有無故意不告知瑕疵？
按「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」民法第三百六十條固定有明文。然「出賣人與買受人間有無此項保證品質之特約，應以契約內容及當事人立約當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準」，最高法院八十三年度台上字第一七０七號判決意旨可資參照。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。經查，本件原告並未明確舉證證明被告於出售系爭房屋時曾保證系爭房屋之鋼筋混凝土氯離子含量符合我國國家標準，亦未證明被告有明知系爭房屋之鋼筋混凝土氯離子含量過高，卻故意不告知原告而將系爭房屋出售於原告之情形。雖原告主張被告係系爭房屋之起造人，依使用之筋混凝土材料：微粒料（河砂）‧‧不得帶有魚鱗、貝殼、泥土或其他機質，然並非約定該鋼筋混凝土應有如何之品質，上開之記載自不足以證明兩造就系爭房屋有品質保證之特約或有默示保證之情形。原告謂系爭契約既約定構造應為鋼筋混凝土，應以系爭房屋須發揮及產生鋼筋混凝土造房屋應有之效用品質為擔保云云，未能區別買賣標的物之材料與品質之不同，尚非可取。再參照原告於台灣板橋地方法院九十年訴字第八九六號民事事件中供承其買入該屋時先將該屋出租，八十三年十月間收回自住，嗣後居住二年多，『於此期間房屋從未有任何狀況發生』（見該判決第七頁倒數第三行至第七頁第二行），顯見系爭房屋於被告出售於原告時，被告自無從由系爭房屋之狀況得知其鋼筋混凝土氯離子含量已超過標準，原告復無法舉證證明被告有明知或可得而知系爭房屋之鋼筋混凝土氯離子含量超過標準卻不告知原告之情事，從而原告主張依民法第三百六十條之規定向被告請求損害賠償，自非有理。
㈡被告是否應負不完全給付之加害給付責任？
按「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立『後』始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」，最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議意旨可資參照。倘「給付係以交付特定物為標的者，應以契約成立時之現狀交付之。即使該特定物於契約成立時，即有瑕疵存在，茍以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付。至於特定物所存瑕疵，為物的瑕疵擔保責任問題，兩者不容混淆。以買賣為例，民法第三百五十四條規定『物之出賣人對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效力之瑕疵。但減少之程序無關重要者，不得視為瑕疵。』『出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。』準此，買賣標的物之瑕疵係於契約成立時即已存在者，茍於其物之危險移轉於買受人時，仍不消失，出賣人應負瑕疵擔保責任，固不待言，惟買賣雙方當事人既係以該特定物為標的而訂立買賣契約，債務人以特定物之現狀交付之，即係依債之本旨而為給付，尚不構成不完全給付。」（孫森焱著新版民法債編總論下冊第五百七十頁、第五百七十一頁）。查系爭房屋雖存有鋼筋混凝土氯離子含量超過我國國家標準之瑕疵，但上開瑕疵在興建之初即已存在，並非發生於兩造買賣契約成立之後，被告既已依買賣契約交付系爭房屋並移轉所有權予原告，即無債務不履行可言，因此原告以被告所交付之系爭房屋，因氯離子含量過高，造成混凝土剝落、鋼筋鏽蝕之房屋結構完全之危險，屬於不完全給付中之加害給付，應依民法第二百二十七條第二項負其責任云云。依兩造買賣契約之標的物為系爭房屋之全部，房屋構成材料之砂、石、水泥、鋼筋等均包含在買賣所給付之標的物內，故即使原告因被告所交付之系爭房屋有上開瑕疵，而受有損害，亦屬於買賣標的物範圍內之損害，並非買賣標的物以外之損害，故無加害給付之問題，且民法第二百二十七條第二項，係於八十九年五月五日起生效，在本件契約訂立之後，而法律並未有溯及適用之規定，則原告依民法第二百二十七條第二項向被告請求損害賠償，即無理由。
㈢被告定作、指示有無過失，是否構成侵權行為？
按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第一百八十四條之規定自明。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。又依民法第一百八十九條但書規定，定作人於定作或指示有過失者，始負賠償責任。查原告雖主張系爭建物之起造人有被告等三十九人，然系爭房屋之實際興建並非被告所為，自難以列名起造人之預售屋買受人即被告負有監督施工之責，本件原告既未舉證證明被告對於系爭房屋之定作或指示有何過失，其請求被告負賠償責任，亦無理由。
四、綜上所述，原告依民法第三百六十條、第二百二十七條第二項以及民法第一百八十九條但書、第一百八十四條之規定，訴請被告給付二百一十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，均無理由，應予駁回，又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 林政佑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十六 日~B法院書記官 楊錫芬