臺灣士林地方法院民事判決 九十一年訴字第一三九一號
原 告 丙○○○訴訟代理人 郭疆平律師被 告 甲○○訴訟代理人 蘇章巍律師複 代理人 王秋芬律師被 告 乙○○訴訟代理人 連元龍律師
林重宏律師複 代理人 陳建瑜律師右當事人間拆屋還地等事件，業經本院於民國九十二年十一月十八日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：㈠被告甲○○應將坐落台北市○○區○○段一小段三一五地號土地內，如附圖編號
Ｃ所示門牌為台北市○○區○○○路○段○巷○○○弄五十之一號、面積三八五點二○平方公尺之地上物拆除，並將基地騰空返還原告及該土地之其他共有人全體。
㈡被告甲○○應自民國八十九年七月四日起至返還前項土地之日止，按年給付原告
新臺幣（下同）八萬三千二百七十一元；並應給付原告三百萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被告乙○○應將坐落台北市○○區○○段一小段三一五地號土地內，如附圖編號
Ａ所示門牌為台北市○○區○○○路○段○巷○○○弄○○號、面積三五五點二七平方公尺，以及如附圖編號Ｂ所示門牌為台北市○○區○○○路○段○巷○○○弄五十之二號、面積二八五點一八平方公尺之地上物拆除，並將基地騰空返還原告及該土地之其他共有人全體。
㈣被告乙○○應自民國八十九年七月四日起至返還前項所載土地之日止，按年給付原告一十三萬八千四百五十一元。
㈤就第二項與第四項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述略以：㈠坐落台北市○○區○○段一小段三一五地號土地（下稱系爭土地），為原告及訴
外人李文珍（李文珍之應有部分，嗣於九十二年五月九日移轉登記於乙○○、林建宏、林建亨三人共有）、柯萬來、柯平、柯榮、柯俊郎、柯富、與陳燦裕所共有，系爭土地上之門牌號碼台北市○○區○○○路○段○巷○○○弄○○號、五十之一號及五十之二號三間建物，均係未辦保存登記之違章建築，其中五十之一號建物為被告甲○○於七十七年間向李文珍買受而取得該建物之事實上處分權後，另五十號及五十之二號二間建物，則由被告乙○○取得事實上處分權，被告二人除自用外並將之出租他人使用迄今。
㈡被告二人使用該原告與他人共有之土地，並未得原告同意，且無法律上之權源，
原告依民法第七百六十七條及第八百二十一條規定，自得請求被告將前開建物拆除，返還系爭土地予共有人全體。
㈢因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條
第一項前段定有明文；且無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段亦定有明文。被告無權占用原告與他人共有之系爭土地，不法侵害原告之權利，且亦為無法律上之原因而受有使用收益系爭土地之利益，自應賠償原告因此所生之損害，或返還所受之利益。被告無權占用系爭土地，可能獲得相當於租金之利益，即造成原告相當於租金之損害，依土地法及施行法之相關規定，參酌系爭土地之位置、工商繁榮程度、使用情形及被告所受利益等情，依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告按年依原告申報地價之年息百分之八，賠償或返還利益予原告，以原告八十九年七月四日登記取得系爭土地之應有部分為九分之四，被告甲○○占用面積為三百八十五點二○平方公尺、被告乙○○占有面積為六百四十點四五平方公尺，申報地價為每平方公尺六千零八十元計算，被告甲○○應按年給付原告之損害賠償或不當得利為八萬三千二百七十一元、被告乙○○應按年給付原告之損害賠償或不當得利為一十三萬八千四百五十一元。
㈣另被告甲○○前於八十九年間，以原告取得系爭土地，係與訴外人即前手陳文賢
虛偽做假買賣為由，而聲請本院以八十九年度裁全字第一九五三號民事裁定，對原告為假扣押執行，查封系爭土地（本院八十九年度民執全字第一一五九號）。嗣經本院命被告甲○○就該假扣押所欲保全之請求起訴，歷經三審法院均認被告甲○○之訴為無理由，而判決被告甲○○敗訴確定（本院八十九年度重訴字第五二三號臺灣高等法院九十年度重上字第五八一號、最高法院九十一年度台上字第一七一四號民事裁定），被告甲○○乃於九十一年九月五日發存證信函予原告，以伊業已撤回該假扣押案件為由，而催告原告就所受假扣押之損害，對伊所提供之假扣押擔保金行使權利。經查原告係支付約一千五百萬元之代價，方取得系爭土地之應有部分，而在前開臺灣高等法院判決被告敗訴後之九十二年五月二十五日，原告因有人願以二千八百八十九萬七千五百五十四元買受系爭土地，而多次催請被告撤銷假扣押，但被告甲○○執意不肯，再向最高法院提出上訴，導致原告因無法在約定之兩個月期間內將土地過戶給買方，遭買方解除契約，而受有喪失買賣利益一千餘萬元之損害，爰依侵權行為以及民法第五百三十條第三項、第五百三十一條之規定請求被告甲○○賠償假扣押所受之損害。
三、對於被告二人抗辯之陳述：㈠按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共
有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共人有全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。被告乙○○辯稱伊為系爭土地之共有人，即有權占用系爭土地之特定部分（即五十號與五十之二號房屋之基地部分）云云，並無理由，何況被告乙○○係於本案被訴後，方取得系爭土地之持分，而原告並未同意伊使用收益特定部分，則被告乙○○占用系爭土地特定部分行為，更屬侵害原告之權利。
㈡依被告二人聲請傳訊之證人李文珍及系爭土地部分共有人，或證稱忘了確實蓋屋
的時間，或稱不知蓋屋當時全體之共有人總共有幾人，或稱知道李文珍在蓋屋而未為反對、不是李文珍來找他出具同意書，或稱因李文珍亦為共有人故未反對伊建屋，或稱李文珍未給付伊使用土地之對價，則由此可知：李文珍建屋當時，根本未得全體共有人之同意，且全體共有人間亦無分管契約之存在。當時同意李文珍在系爭土地之特定部分建屋的部分共有人，係因李文珍斯時亦為共有人方同意伊使用，故其同意之效力自不及於斯時非土地共有人之被告二人；又部分共有人同意李文珍在系爭土地之特定部分建屋，其法律性質為使用借貸關係，僅有債權之效力，不得對抗嗣後取得系爭土地共有權之原告，且李文珍之繼受人（即被告二人），亦無持此債權關係對抗原告之理由。
㈢被告甲○○雖又提出最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例及七十三年度
第五次民事庭會議決議，做為抗辯之理由，惟查該決議所謂之：「應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」乙節，限於房屋與土地原同屬一人所有，而所有權人同時或先後將房屋及土地分開出賣分屬不同人所有，土地承買人始有默許房屋承買人繼續使用土地之義務，本件並無該判例及決議所指之情形，自無從適用。又依原告與陳文賢於八十七年六月十九日訂立之協議書記載，係約定陳文賢應將系爭房屋收回移交原告接管，原告並未默許被告繼續使用系爭房屋及占用系爭土地之意。
㈣關於請求假扣押之損害賠償部分，雖被告甲○○表示懷疑原告與訴外人陳寶蓮（
陳文賢）間假買賣，方對原告為假扣押，伊並無故意或過失，且系爭土地售予他人之價格太高，顯非真實云云，然查：原告催告被告甲○○撤銷假扣押，係臺灣高等法院判決之後，且本院及高院均認原告係實際支出近一千五百萬元方取得系爭土地，與陳寶蓮（陳文賢）間之買賣應屬為真，而判決原告勝訴。故被告甲○○於高等法院判決之後，明知原告支出鉅額對價而取得系爭土地，竟仍執意扣押系爭土地使原告無從處分，自係因不確定故意或過失不法侵害原告之權利，應依侵權行為之規定對原告負損害賠償責任。另依民事訴訟法第五百三十一條第一項請求損害賠償，則不論被告甲○○有無故意或過失，均應對原告負損害賠償責任。又查政府目前徵收土地，至少係以該土地之公告現值加四成，做為其徵收對價，依九十一年五月二十五日原告與買受人簽立不動產買賣契約之時，其公告現值為每平方公尺二萬零二百元，亦即斯時系爭土地之公告現值加計四成之後的價值，為三千一百一十二萬零五百六十九元，故買受人以二千八百八十九萬七千五百五十四元向原告買受系爭土地，縱未有任何收益而單受政府徵收，即有二百二十二萬元三千餘元之進帳，如再加上等待徵收期間之出租收益，其所得利益更高，實無被告甲○○所稱買賣價格過高應屬虛偽之可言。
㈤原告就系爭土地之買賣，曾受領買受人依約開立三十萬元支票一紙，做為買賣價
款（簽約款），且原告並已兌領該紙支票之事實，有萬通商業銀行中壢分行之覆函可稽，其後原告未能依該不動產買賣契約第十四條特約事項，於九十一年七月二十五日前排除被告甲○○就系爭土地之假扣押查封登記時，買受人曾基於與原告之親誼，而發存證信函允許原告將該撤銷查封登記、完成過戶之期限，延至九十一年九月二十五日，但逾期則不再通知即逕解除契約，然因原告逾該期限仍未能排除被告甲○○就系爭土地之假扣押查封，故雙方之買賣契約解除，且原告並於九十一年九月三十日請第三人簽發三十萬元支票一紙，由原告背書後，交付買受人，返還伊原交付之買賣價款（簽約款）。故依上所述及證據所載，被告甲○○就系爭土地為假扣押，確已造成原告未能處分系爭土地、獲取收益一千餘萬元之損害無疑，故原告請求被告甲○○賠償損害三百萬元，自屬於法有據。
乙、被告甲○○方面
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述略以：㈠關於原告主張拆屋還地、不當得利、損害賠償部分：
陳寶蓮於七十六年元月十四日將其與訴外人陳添丁（禁治產人）共同繼承訴外人
陳傳旺共有系爭土地持分三分之二（陳寶蓮九分之二、陳添丁九分之四）出售予被告甲○○之前手李文珍時，陳寶蓮為陳添丁之監護人，系爭土地登記之共有人原是：「陳傳旺二十四分之十六、訴外人柯江二十四分之二、訴外人柯萬鎰及柯長成各二十四分之三」，其中「陳傳旺於五十年五月十日去世，由陳寶蓮及陳添丁繼承，柯江於五十年四月十九日去世，由訴外人柯富、柯俊郎、柯榮、柯平、柯萬來、柯水旺等六人繼承。柯萬鎰及柯長成之應有部分於七十七年三月三十一日移轉登記予訴外人陳順興，」，被告甲○○之前手李文珍於七十七年四、五月間在其向陳寶蓮所買系爭土地上建蓋系爭三間建物時，除經當時共有人陳寶蓮兼陳添丁監護人之同意外，當時之其他土地共有人即陳順興及柯江繼承人柯富等六人，亦有所同意等事實，業經證人李文珍、柯萬來、陳順興、柯富到場結證屬實，李文珍既於全體共有人同意之下，建築系爭建物，並已取得基地共有權三十六分之十七，其未辦理房屋保存登記而將系爭三間建物及土地應有部分售與被告甲○○，則被告甲○○使用其中五十之一號建物及系爭土地，自非無權占有。
原告於八十年五月間與陳寶蓮簽約買賣系爭土地應有部分九分之四時，已知悉系
爭土地上有被告甲○○占用之五十之一號建物存在，依最高法院七十三年度第五次民事庭會議決議及最高法院八十六年度台上字第三一八一號判決要旨，自應認為系爭土地承買人即原告應默許房屋承買人即被告甲○○繼續使用系爭土地，其訴請拆屋還地殊無理由。次按共有物因分管而交付各共有人分別占有使用者，已公示於眾，如受讓人受讓應有部分時，曾依習慣實施「實況調查」，則分管之事實，皆屬明知或可得而知之事實，如因未實地調查而不知，則係可歸責於已之事由所致，因此原告於購買系爭土地之際，即知或可得而知有被告占有之地上物存在，不論被告甲○○占有系爭地，係基於買賣或原告所指借貸等債權關係，原告自應受被告甲○○與李文珍間因系爭房屋與土地分開買賣或借貸之法律行為所生使用土地之正當權源所拘束，其請求被告將五十之一號建物拆除以及請求不當得利、侵權行為之損害賠償，均無理由。
縱認被告無權占有系爭土地，其不當得利及損害賠償數額，應考量系爭土地位處
淡水河邊，曾列為洩洪區，其四周一、二公里範圍均屬農耕地，其間雖有少數建物，但多屬荒廢之廠房、頗為荒涼，有卷附之照片及勘驗筆錄可按，顯無原告起訴狀稱工商繁榮情形，自宜按原告請求之百分之八減半按為百分之四計算地租。至於被告甲○○雖按月收得租金一萬元，但屬包括其以一千四百萬元承買之土地及廠房在內之租金，並負擔地價稅與房屋稅之繳納，以及原告並無地上廠房之權利，其得主張者僅為系爭土地之使用代價租金，殊難與被告收取房、地使用代價相比而主張。
㈡關於原告主張因假扣押所受之損害賠償部分：
被告甲○○於八十九年七月二六日向本院聲請假扣押系爭土地原告之應有部分，
並囑託士林地政事務所辦理查封登記，嗣於九十一年九月五日經被告聲請撤回假扣押之執行，並由本院於九十一年九月二十四日通知士林地政事務所塗銷查封登記。至於該假扣押保全之本案訴訟，則本院於九十年八月十日判決被告敗訴、臺灣高等法院於九十一年五月一日以及最高法院於九十一年八月二十九日駁回上訴而告確定。依原告所舉與賴謝秋香間之買賣契約書則係載明於九十一年五月二十五日訂約，然當時系爭土地應有部分共有權之歸屬，尚有爭執，又有被告所聲請之假扣押查封登記，情理上，想買該地之人，在訴訟結束或爭執解除之前，絕不可能甘冒風險，急於簽訂買賣契約，顯見原告主張其與賴謝秋香間之土地買賣，殊難認屬真實。次按系爭土地面積共二千四百七十六平方公尺，以原告主張之九分之四及九十一年五月間買受當時之公告現值每平方公尺一萬九千二百元（並非原告主張之每平方公尺二萬零二百元）計算，公告現值應為二千一百餘萬元，但該買賣契約約定價格竟高達二千八百餘萬元，不無可疑，原告雖以「政府徵收土地係以公告現值加四成做為其徵收對價」計算，惟查政府是否徵收系爭土地、何時徵收？徵收價格高低若干，均須依政府告公而定。系爭土地既未經公告徵收，謂以公告現值加四成計算買賣價款，殊屬乏據。且查現今景氣不好，如非急用或有特殊條件、絕不可能有人出高價購買系爭位處荒郊野外之系爭土地，縱使得以賣出，其價格必定低於公告現值二千一百餘萬元，且必因當時之假扣押查封而大打折扣，乃原告主張其以二千八百餘萬元成交，相當於公告現值加二點五成，殊難令人置信。又系爭地上蓋有廠房（即系爭三間建物），原告謂其出售土地而未於買賣契約書上交代地上物，有違一般房、地買賣之慣例，尤與原告前主張其與前手所簽契約，均有地上建物之約定情形，大異其趣，益徵原告所舉買賣契約，非屬真實。又原告於其所指簽約當時係土地共有人之一，倘欲出售其持分，理應依土地法第三十四條之一通知其他共有人行使優先承購權，惟原告並未履行該程序，其他共有人均不知悉有該買賣存在，謂已出賣其持分，殊難採信，足證原告主張與賴謝秋香有買賣關係存在，顯屬臨訟設計、針對被告之假扣押擔保金而為之假買賣，殊難遽認原告因被告之假扣押而受有無法履行出售系爭土地之損失，原告竟據為請求損害賠償之證據，殊無理由。
縱使原告主張之買賣契約存在，惟查被告係於八十九年七月間聲請假扣押，而原
告於九十一年五月二五日訂立土地買賣契約，故保全程序在先、訂立買賣契約在後，被告殊無於二年前聲請假扣押，以為侵害原告二年後始發生之權利之可能，又被告就系爭土地聲請假扣押，係依法行使權利之正當行為，並非不法行為，該假扣押所保全之本案訴訟，在未確定之前，原告自無權要求被告放棄行使權利，任其處分系爭土地。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第一、二項固分別定有明文。惟查原告與賴謝秋香訂立系爭土地買賣契約時，即已知悉假扣押存在，且該假扣押所保全之本案請求，尚在進行訴訟，原告未必即系爭土地之權利人，亦未必有權處分系爭土地，遑論民法第二百十六條所失利益。原告既於作成買賣契約前，已知悉系爭土地上有假扣押存在，又該假扣押保全之本案訴訟程序仍在進行中，是其明知被告尚不可能放棄假扣押程序，且其無權要求被告不行使保護自身利益之正當權利，乃竟執意與賴謝秋香訂立買賣契約，互相約定塗銷假扣押查封登記時程，函迫被告撤回民、刑事訴訟，撤銷假扣押，製造無法履約之條件，用達解除契約之目的，顯不可歸責於被告。換言之，原告所指損失與被告依法辦理之假扣押手續之間，並無任何相當因果關係，顯難請求被告賠償。此可由被告所為假扣押之本案訴訟已於九十一年八月二十九日經最高法院以裁定駁回上訴而告確定，而原告主張與賴謝秋香簽訂買賣契約，履行過戶手續之期限，為九十一年九月二十五日，二者間尚有二十七天時間，故縱使被告拒絕依原告九十一年五月二十四日之存證信函要求撤銷假扣押查封，原告仍得於九十一年八月二十九日最高法院裁判後，依民事訴訟法第五百三十條第一項：「債權人受本案敗訴判決確定‧‧債務人得聲請撤銷假扣押裁定」之規定，逕行聲請撤銷假扣押裁定，辦妥土地過戶手續，乃原告不為之，其所稱買賣契約被買受人賴謝秋香解除，實因其怠於行使權利所致，要與被告是否依原告函催撤銷假扣押無關，殊不得據以請求被告負損害賠償之責。何況被告知悉最高法院於九十一年八月二十九日判決結果後，為求儘速解決訟爭並取回提存物，即於九十一年九月五日具狀聲請撤回假扣押強制執行，並經本院於九十一年九月九日收受被告聲請狀，於九十一年九月二十四日以士院儀執全字第一一五九號函通知台北士林地政事務所辦理塗銷登記而告終結，又被告於九十一年九月五日具狀同時，以台北成功郵局第一三七六號存證信函催告原告行使權利，故不論依被告聲請撤銷假扣押或催告原告行使權利或法院通知地政事務所辦理塗銷登記之時間，原告均得依約在九十一年九月二十五日履行辦理過戶，完成其土地買賣契約義務，乃被告不為辦理，殊不可歸責於被告，更與被告是否撤回假扣押程序無因果關係，因此原告主張因買賣契約被解除而受有損害，訴請被告賠償，顯無理由。
丙、被告乙○○部分
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述略以：㈠系爭土地被告乙○○擁有應有部分三百六十分之一百零二，為系爭土地共有人之
一。被告係於七十八年十二月間，與訴外人林清河（已歿，繼承人林建宏、林建亨）共同出資委由李文珍出面，向被告甲○○購買系五十號、五十之二號建物及座落之系爭土地應有部分三十六分之十七。由於系爭土地當時為農地，乙○○與林清河商議決定以具有自耕農資格之李文珍為系爭土地之登記名義人，並由李文珍設定抵押權予乙○○、林清河。五十號、五十之二號建物則由被告甲○○於買賣後交付乙○○、林清河占有使用，並由乙○○辦理房屋稅籍登記後，依法納稅使用至今。迄農地移轉限制解禁，系爭土地應有部分（三十六分之十七）方由李文珍移轉於乙○○（三百六十分之一百零二），及林清河之繼承人林建宏及林建亨（各三百六十分之三十四），而原告主張被告乙○○就五十號、五十之二號建物占用土地面積合計為六百四十點四五平方公尺，但被告乙○○與林建宏、林建亨之應有部分合計有三十六分之十七，佔系爭土地共二四七六平方公尺中之一一
六九˙二二平方公尺，足見被告乙○○於系爭土地之應有部分比例遠大於五十號、五十之二號房屋所使用之部分面積，尚且超出五百二十八點七七平方公尺，被告乙○○並無原告所指摘無權占有之問題。
㈡李文珍於七十六年一月十四日向陳寶蓮買受其與兄陳添丁所共同繼承之系爭土地
應有部分三分之二，七十六年八月七日李文珍與陳寶蓮協議，約定由陳寶蓮先將繼承取得之系爭土地持分九分之二移轉予李文珍，其他陳添丁所有九分之四部分待將來得為處分時再行移轉。陳寶蓮遂將所出售之土地交付李文珍，興建系爭三間建物，興建當時除陳添丁外，尚有其他共有人柯長成、柯萬鎰等八人均知悉並無異議，並經證人柯萬來、陳順興、柯富及李文珍證述屬實，則應認為七十六年間李文珍興建系爭房屋使用時，系爭土地全體共有人間已有默示之分管協議存在。嗣後李文珍於七十七年七月十三日將其所購買之土地（包括未過戶部分）及系爭三間建物一併出售交付予被告甲○○使用。甲○○另於同年十月間，向另一共有人陳順興購入其應有部分八分之二，此時甲○○於系爭土地之應有部分總計為三十六分之十七，而陳添丁之應有部分九分之四則仍未移轉至甲○○名下，但此為甲○○、陳寶蓮間契約履行問題，實與本案無關。待七十八年十二月十五日，被告乙○○與林清河，方向委由李文珍出面，向被告甲○○買受系爭五十號、五十之二號房屋及甲○○名下已登記系爭土地應有部分三十六分之十七，而以李文珍擔任土地登記名義人，原告於八十九年間向訴外人陳寶蓮買受系爭土地應有部分時，系爭五十號、五十之一號及五十之二號建物早已存在，且各共有人間就系爭土地各自分管之部分土地亦使用收益數十年，然依一般常理判斷可知，購買土地因所涉金額甚鉅，買受人勢必數度察看標的物現狀、並深入瞭解其權利歸屬狀態後，方有可能進一步成交、履約。原告主張其購買系爭土地應有部分，自已充分瞭解系爭土地客觀上可輕易查知之分管現狀。故客觀上原告不可能不知悉分管契約存在及分管使用情形。進者，原告始終未曾舉證證明其不知分管契約存在，根據司法院大法官會議解釋第三四九號意旨，原告自應受該分管契約之拘束，不得請求被告拆屋還地，且原告對系爭土地其他共有人所分管部分未逾越其應有部分面積者，亦無請求相當於租金之不當得利之權利。
丁、本院依原告聲請至現場勘驗以及向萬通商業銀行中壢分行函查支票兌領情形。理 由
甲：程序方面按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款分別定有明文。本件原告起訴原請求㈠被告甲○○應將系爭土地內，門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○巷○○○弄○○號、五十之一號及五十之二號之地上建物拆除（該建物實際占用基地之位置及面積，待測量後再行補正），並將基地騰空返還原告及該土地之其他共有人全體。㈡被告甲○○應自民國八十九年七月四日起至返還前開土地之日止，按年給付原告五十三萬五千二百五十六元。㈢被告甲○○應給付原告三百萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣原告於九十二年六月十六日及同年十一月十三日之聲明變更如事實欄第一項所示之聲明，核其變更顯係減縮應受判決事項之聲明及追加被告乙○○，所基於之法律關係均屬同一，揆諸前開法條規定，自應予准許。
乙、實體方面
一、本件原告起訴主張：㈠系爭土地為原告及李文珍（李文珍之應有部分，嗣於九十二年五月九日移轉登記於乙○○、林建宏、林建亨三人共有）、柯萬來、柯平、柯榮、柯俊郎、柯富、與陳燦裕所共有，其上之門牌號碼台北市○○區○○○路○段○巷○○○弄五十之一號建物為被告甲○○於七十七年間向李文珍買受而取得該建物之事實上處分權後占有，另同弄五十號及五十之二號二間建物，則由被告乙○○取得事實上處分權後占有，被告二人除自用外並將之出租他人使用迄今，被告二人使用該原告與他人共有之土地，並未得原告同意，且無法律上之權源，故原告依民法第七百六十七條及第八百二十一條規定，自得請求被告將前開建物拆除，返還系爭土地予共有人全體。又被告無權占用系爭土地，可能獲得相當於租金之利益，造成原告相當於租金之損害，經計算佔用之面積，爰依民法第一百八十四條第一項前段及民法第一百七十九條前段之規定，請求被告甲○○按年給付原告之損害賠償或不當得利為八萬三千二百七十一元、被告乙○○應按年給付原告之損害賠償或不當得利為一十三萬八千四百五十一元。㈡另被告甲○○於八十九年間聲請對於系爭土地之原告應有部分為假扣押，惟其本案訴訟已經三審判決被告甲○○敗訴確定，因原告於九十二年五月二十五日將系爭土地應有部分以二千八百八十九萬七千五百五十四元賣予他人，而多次催請被告撤銷假扣押，但被告甲○○執意不肯，再向最高法院提出上訴，導致原告因無法在約定之兩個月期間內將土地過戶給買方，遭買方解除契約，而受有喪失買賣利益一千餘萬元之損害，爰依侵權行為以及民法第五百三十條第三項、第五百三十一條之規定請求被告甲○○賠償假扣押所受之損害等語。
二、被告甲○○則以：㈠系爭五十之一號建物係李文珍所建，李文珍於七十七年四、五月間在其向陳寶蓮所買系爭土地上建蓋系爭三間建物時，已得共有人陳寶蓮兼陳添丁監護人之同意，以及當時之其他土地共有人即陳順興及柯江繼承人柯富等六人均同意，堪認當時全體共有人有分管之協議，因此被告甲○○嗣自李文珍買受系爭土地三十六分之十七，以及取得五十之一號建物之事實上處分權，自非無權占有系爭土地。至於原告之後於八十年五月間與陳寶蓮簽約買賣系爭土地應有部分九分之四時，已知悉被告甲○○占有使用五十之一號建物之事實，則前開分管之事實，皆屬明知或可得而知之事實，對於原告自有拘束力，因此原告請求被告將五十之一號建物拆除以及請求不當得利、侵權行為之損害賠償，均無理由。縱認被告無權占有系爭土地，其不當得利及損害賠償數額，亦應考量系爭土地之實際狀況，按申報地價百分之四計算。㈡原告主張於九十一年五月二十五日將系爭土地之應有部分賣予他人尚難認屬真實，縱使原告主張之買賣契約存在，惟查被告甲○○之假扣押行為並無故意、過失，也無不法侵害原告之權利，原告主張遭解約之情形，係原告怠於聲請撤銷假扣押，歸責於原告自己之事由，縱令受有解約之損害亦與被告之假扣押間無因果關係，因此原告依侵權行為及民事訴訟法第五百三十一條之規定主張因買賣契約被解除而受有損害，訴請被告賠償，顯無理由等語資為抗辯。
三、被告乙○○則以：李文珍於七十六年一月十四日向陳寶蓮買受其與兄陳添丁所共同繼承之系爭土地應有部分三分之二，七十六年八月七日李文珍與陳寶蓮協議，約定由陳寶蓮先將繼承取得之系爭土地持分九分之二移轉予李文珍，其他陳添丁所有九分之四部分待將來得為處分時再行移轉。陳寶蓮遂將所出售之土地交付李文珍，並同意在現址興建系爭之五十號、五十之二號、及五十之一號三間建物，興建當時除陳添丁外，尚有其他共有人柯長成、柯萬鎰等八人均知悉並無異議，應認為七十六年間李文珍興建系爭房屋使用時，系爭土地全體共有人間已有默示之分管協議存在。嗣後李文珍於七十七年七月十三日將其所購買之土地（包括未過戶部分）及系爭三間建物一併出售交付予被告甲○○使用。甲○○另於同年十月間，向另一共有人陳順興購入其應有部分八分之二，此時甲○○於系爭土地之應有部分總計為三十六分之十七。嗣於七十八年十二月十五日，被告乙○○與林清河，方向委由李文珍出面，向被告甲○○買受系爭五十號、五十之二號房屋及甲○○名下已登記系爭土地應有部分三十六分之十七，而以李文珍擔任土地登記名義人（李文珍之登記之應有部分，嗣於九十二年五月九日移轉登記於乙○○、林建宏、林建亨三人共有），原告於八十九年間向訴外人陳寶蓮買受系爭土地應有部分時，系爭五十號、五十之一號及五十之二號建物早已存在，且各共有人間就系爭土地各自分管之部分土地亦使用收益數十年，因此原告不可能不知悉分管契約存在及分管使用情形，原告自應受該分管契約之拘束，不得請求被告拆屋還地。又原告主張被告乙○○就五十號、五十之二號建物占用土地面積合計為六百四十點四五平方公尺，但被告乙○○與林建宏、林建亨之應有部分合計有三十六分之十七，占系爭土地共二千四百七十六平方公尺中之一千一百六十九˙二二平方公尺，足見被告乙○○於系爭土地之應有部分比例遠大於五十號、五十之二號房屋所使用之部分面積，尚且超出五百二十八點七七平方公尺，被告乙○○亦無原告所指摘無權占有之問題，因此，原告對系爭土地其他共有人所分管部分未逾越其應有部分面積者，亦無請求相當於租金之不當得利之權利等語資為抗辯。
四、原告主張系爭土地為原告及訴外人李文珍（李文珍之應有部分，嗣於九十二年五月九日移轉登記於乙○○、林建宏、林建亨三人共有）、柯萬來、柯平、柯榮、柯俊郎、柯富、與陳燦裕所共有，因系爭土地上如附圖編號Ｃ、Ａ、Ｂ所示五十之一號、五十號、五十之二號三間未辦保存登記之建物，由李文珍興建後，由被告甲○○在七十七年向李文珍買受而該三間建物之事實上處分權，現僅占有使用五十之一建物，其中五十號、五十之二號則再賣予被告乙○○而取得事實上之處分權。另被告甲○○於八十九年年間聲請對於原告系爭土地應有部分為假扣押之查封，原告於九十一年五月二十四日有發存證信函要求被告甲○○撤銷假扣押，假扣押之本案訴訟業據判決被告甲○○敗訴確定，被告已於九十一年九月五日發函原告表示撤回該假扣押之執行等事實，業據原告提出土地登記謄本、假扣押裁定、假扣押查封登記函、民事判決、存證信函等件（均影本）為證，且為被告二人所不爭執，自堪信原告此部份之主張為真實。茲因被告甲○○辯稱系爭土地有分管之約定並非無權占有，原告明知或可得而知買受系爭土地應有部分，自應受分管約定之拘束，至於被告甲○○為假扣押，並無故意或過失，亦無侵害原告權利，且縱令受有損害，也可歸責於原告，其損害與被告之假扣押無因果關係等語；被告乙○○則辯以伊係現在為系爭土地之共有人，系爭土地有分管約定已有數十年，原告明知仍買受，應受分管契約之拘束，且被告乙○○占用之二間建物面積並不超過被告乙○○之應有部分等語。從而首應審究者係系爭土地是否有分管之約定？因假扣押所受之損害其構成要件如何？茲分述如下：
㈠按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請
求除去之，民法第七百六十七條定有明文，故所有權人欲依民法第七百六十七條主張者須對無權占有者始可主張。又按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。最高法院七十四年二月五日第二次民事庭會議可以參照，因此分別共有之各共有人，僅得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。
㈡至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用有物者，乃屬一種分管性質
，此即為學理上所謂之分管契約。該分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。（最高法院八十七年度台上字第一三五九號裁判參照），又按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院八十三年度台上字第一三七七號裁判參照）。而分管契約，既指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，則在約定此項分管契約時，各共有人依分管契約占有共有物之特定部分，不以按應有部分計算者為限，較應有部分換算為多或為少者，固無不可，且部分共有人有未占有共有物之情形者，甚或將部分共有物交予第三人占有而為使用收益者，亦應包括在內。又共有人於與其他共有人訂立分管契約後，共有人縱將其應有部分讓與第三人，該第三人對於前開分管契約已知悉或可得而知之情形下，基於維持法律秩序之安定性，受讓人仍受該分管契約之拘束，最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例及大法官會議第三四九號解釋可以參照。
㈢經查，陳寶蓮於七十六年元月十四日將其與訴外人陳添丁（禁治產人）共同繼承
訴外人陳傳旺共有系爭土地持分三分之二（陳寶蓮九分之二、陳添丁九分之四）出售予手李文珍時，陳寶蓮係擔任陳添丁之監護人，斯時系爭土地之共有人除有陳寶蓮、陳添丁外，尚有柯萬鎰、柯長成、柯富、柯俊郎、柯榮、柯平、柯萬來、柯水旺等人，嗣李文珍於七十七年四、五月間在其向陳寶蓮所買系爭土地上建蓋系爭三間建物時，除業經當時共有人陳寶蓮兼陳添丁監護人之同意外，有卷附被證十一本院八十九年度重訴字第三二三號九十年四月十二日之言詞辯論筆錄第六頁影本為證，其他土地共有人柯富等六人及陳順興（柯萬鎰、柯長成應有部分於七十七年三月三十一日登記予陳順興）亦均同意之事實，已據證人李文珍、柯萬來、陳順興、柯富分別到場結證屬實。證人李文珍證述：「五十之一號、五十號、五十之二號均是我蓋的，當時土地共有人全部都有同意（有陳寶蓮、柯萬來，柯萬來負責其他的人，陳寶蓮負責他哥哥的部分）。沒有同意的話就不能建。我蓋的房子的基地是向陳寶蓮買的，我當時有取得共有權，但日期我已經忘記了。我蓋的五十之一號及土地持分有賣給甲○○。‧‧後來乙○○在跟甲○○買前面兩間建物及土地持分的部分。」（見本院九十二年九月二日言詞辯論筆錄第二頁、第四頁、第五頁）；證人柯萬來則證述：「（問）是否其他共有人當時都住在那裡並是否同意蓋？（答）除柯富外其餘姓柯的共有人當時也住在那裡，並且均同意蓋。」（見前揭筆錄第六頁）；另證人陳順興證稱：「（問）在你擁有持分期間有一位李文珍先生在那邊蓋房子你知否？（答）李文珍他在蓋的期間有問過我，我那時在裡面種菜，他是蓋靠路邊這邊的房子。我有同意他蓋，他蓋的是鐵屋。我使用種菜的土地，我認為太小我就賣給別人。鐵屋的現狀到現在均沒有改變。‧‧（問）那地是否任何人都可以蓋？（答）不是的，是那塊的土地共有人才可以蓋，他當時蓋的範圍沒有碰到我的使用種菜的地方，所以我同意。（問）你共有那段時間，共有人間是否有約定個人使用的範圍面積地點？（答）有，我是使用裡面那部分，因為我跟別人買的時候就使用裡面那部分土地，我沒有權利使用靠路邊的土地。」（見本院九十二年九月十八日言詞辯論筆錄第三頁、第四頁）；證人柯富證稱：「（問）柯江繼承人這六個人是否在七十幾年間住在柯萬來那裡？（答）是的。（問）你們住那段期間，三一五臨路所蓋的系爭房屋在蓋的時候是否知道而且同意？（答）他們蓋的時候我知道，而且我們也都有同意。因為他們共有的部分比較大，所以他們建的範圍比較大。‧‧（問）你們共有的使用範圍如何？（答）有沒有約定使用的範圍地點面積我不清楚，就我們知道時就是使用這部分。（問）法官問你有無向李文珍說你同意？（答）他要蓋他就蓋了，因為他並沒有佔到我們的範圍，我並沒有向他講我同意。（問）那系爭房屋所占的土地前面你有無使用權？（答）沒有，因為我們在一開始就只能使用後面。‧‧（問）你說你阿公（柯江）共有時只能使用後面嗎？還是當時共有人都有約定嗎？（答）我知道的時候就是只能使用後面，我們房屋前面的竹筍圍起來靠路邊不是我們在使用。」（見同上筆錄第六頁至第八頁）。足見當時系爭土地之全體共有人間確實早已有劃定各自使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，亦未予干涉，並已歷經數十年，則揆諸前開判決意旨，自堪認各共有人間至少已有默示分管契約之存在。而李文珍既早於七十七年四、五月間在分管契約所劃定之使用範圍內興建五十之一號、五十號、五十之二號三間之建物，雖原告嗣於八十九年七月四日登記取得系爭土地應有部分九分之四而成為系爭土地之共有人，然原告實早在八十年五月二十七日已知悉前開三間建物存在及由被告使用之情形，有被證五不動產買賣契約書中第九條其他約定欄及不動產坐落標示欄之記載內容可證，原告於受讓系爭土地之應有部分時，本可經由三間建物占有之情形進而調查知悉系爭土地之分管情形，並無不可得而知該分管之狀況，即難認原告為善意第三人，因此揆諸前開判例及司法院大法官會議之解釋，原告自應受系爭土地分管契約之拘束，亦即被告甲○○嗣由李文珍移轉而取得五十之一號之事實上處分權並占有使用系爭土地、以及被告乙○○自李文珍、被告甲○○移轉而取得五十號、五十之二號事實上處分權並占有使用系爭土地，均難認為無權占有，是原告主張依據民法第七百六十七條、八百二十一條、第一百八十四條第一項前段、第一百七十九條前段，請求被告二人拆除如附圖編號Ｃ、Ａ、Ｂ之建物，並將基地騰空返還原告及其他共有人全體，以及請求不當得利及損害賠償，即均無理由，應予駁回。
㈣次按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第二項及第五百三十條
第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第五百三十一條固定有明文。其中同法第五百二十九條第一項係規定：「本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴」；第二項：「債權人不於前項期間內起訴者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定」，第五百三十條第三項之規定為：「假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之」。民事訴訟法於該法第五百三十一條設有使債權人負有上開損害賠償責任之制度，並非如侵權行為應以故意或過失侵害他人之權利為成立要件，有最高法院五十八年台上字第一四二一號判例可以參照，其旨在使假扣押債務人於請求賠償時，無須就行為人之主觀意思要件及損害發生之原因事實負舉證之責而已，惟仍不免須就損害與假扣押間之因果關係負舉證之責。
㈤經查，本件原告主張係因被告甲○○將原告所有系爭土地之應有部分查封，遲未
啟封，而導致買受人賴謝秋香解除買賣契約而受有三百萬元之所失利益，然查，原告所有系爭土地之應有部分固經被告甲○○於八十九年間為假扣押查封，惟被告甲○○已於九十一年九月五日具狀向本院執行處撤回假扣押之執行，並通知原告，且本院亦於九十一年九月二十四日發函通知士林地政事務所塗銷查封登記，再參照被告甲○○所為假扣押之本案訴訟已於九十一年八月二十九日經最高法院以裁定駁回上訴而告確定，為兩造均不爭執，則依原告主張與賴謝秋香簽訂買賣契約中履行過戶手續之最後期限為九十一年九月二十五日，二者間則尚有二十七天時間，縱如原告自承係始於九十一年九月十七日收受最高法院之裁定（見本院九十二年十一月十八日言詞辯論筆錄第五頁），然與履行過戶手續之最後期限，亦尚有八日之時間，原告於已知悉得依民事訴訟法第五百三十條第一項之規定具狀撤銷假扣押裁定之情況下，卻未積極聲請以履行將系爭土地應有部分過戶與買受人之義務，致遭買受人屆期解除契約，則縱認原告因此受有解除契約後所失利益之損害，亦與被告甲○○之前開假扣押行為間缺乏相當因果關係，因此原告依侵權行為及民事訴訟法第五百三十一條之規定請求被告甲○○賠償三百萬元之所失利益，並無理由，亦應予以駁回。
五、綜上所述，原告之訴均無理由，均應予以駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
臺灣士林地方法院民事第二庭
法 官 林政佑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 五 日
法院書記官 楊錫芬