臺灣士林地方法院民事判決 九十一年訴字第一四四號
原 告 凱連特實業有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 林衍鋒律師複代理人 乙○○ 住台北市○○○路○段○號八樓被 告 日商三麗鷗股份有限公司
設法定代理人 甲○○○ 住訴訟代理人 陳和貴律師
徐嶸文律師張桂芳律師複代理人 劉貹岩律師
（送達代收人 林志剛律師 住台北市○○○路○段右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣肆拾萬元及自九十一年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾肆萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）九十九萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被告應負擔費用，將本件最後事實審之民事判決全部內容，以新聞類之五號字體刊登於聯合報第五版乙日，及禮品世界雜誌月刊乙次。
㈢訴訟費用由被告負擔。
㈣第一項之聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述㈠原告於民國（下同）八十七年八月二十七日設立登記，以經營ｐｖｃ材質之立體
年曆、身高尺、像框、教育掛圖、壁飾產品等文具批發及零售為業。八十九年三月間，原告見訴外人松林國際圖片有限公司（下稱松林公司）有關授權利用「帽子家族寶貝熊」系列美術著作之廣告，因造型優雅、色澤美麗，頗具商機，是原告與訴外人松林公司於八十九年六月一日就「帽子家族寶貝熊」系列美術著作簽訂授權契約。約定訴外人松林公司授權原告得以生產製造「帽子家族寶貝熊」系列美術著作之立體年曆、身高尺、像框、教育掛圖、壁飾產品，嗣原告開始生產、製造及販賣，更挹注數十萬元廣告文宣費用，以提高銷售業績。八十九年度銷售與保險公司之金額高達一百九十六萬九千一百六十二元、銷售與一般公司行號之金額為二百四十三萬六千八百七十三元，共計四百四十萬六千零三十五元。因銷售情況甚佳，原告預計該產品於九十年度將提昇百分之一百五十以上之銷售量。
㈡詎料，被告意圖不當利益，竟於八十九年九月四日委託律師發函與原告，稱原告
所使用之系爭著作產品之行為，涉嫌違反公平交易法，更函命原告停止生產、製造及銷售。抑有進者，被告未曾向公平交易委員會舉發及鑑定原告所使用系爭著作產品確實違反公平交易法，竟濫行發函與原告之銷售廠商即訴外人幸福人壽保險股份有限公司（下稱幸福人壽）及台新商業銀行，偽稱訴外人等使用系爭著作產品，已經侵害被告「HELLO KITTY」 變身系列之商品表徵，函命訴外人停止使用並立刻回收銷毀之。
㈢原告轉知上情後，訴外人松林公司於九十年一月十日委請林衍鋒律師函覆被告，
有關系爭著作相關授權產品，俱為訴外人松林公司合法行使著作財產權，無公平交易法適用等問題，況訴外人松林國際圖片公司業已向臺灣板橋地方法院聲請假處分，禁止被告對訴外人松林公司相關授權行為無端干擾，事經臺灣板橋地方法院八十九年裁全字第三八八五號裁定准許所請，爰請被告發函撤回曾對原告及下游廠商所發之警告函，以示尊重中華民國法令規定。
㈣殊料，被告蓄意隱藏上情，竟於未經公平交易委員會鑑定及違反臺灣板橋地方法
院八十九年裁全字第三八八五號假處分裁定等情形下，逕以原告為相對人，而向臺灣士林地方法院聲請假處分，並提供六十萬元以資擔保，於九十年四月二十日對原告執行完畢，致原告就本已取得授權之系爭著作，無法生產、製造及販賣有關年曆等產品。經遵期向臺灣高等法院提出抗告，認原告之抗告洵屬有理，而將被告提供擔保金額提高為二百萬元。被告不服向最高法院提出再抗告，因公平交易委員會事前接受臺灣板橋地方法院囑託鑑定，曾經九十年八月十六日第五一０次委員會議決議，確認被告所擁有之「hello kitty」變身系列商品，根本未取得公平交易法第二十條規定之商品表徵地位。「帽子家族寶貝熊」系列美術著作相關授權產品，亦無事證足認有攀附他人著名商譽或不當仿襲他人商品外觀等情，經原告提呈前揭公平交易委員會鑑定報告後，最高法院認為被告再抗告為無理由駁回再抗告確定。
㈤至此，被告始於九十年十一月間自行聲請撤銷原已執行完畢之前揭假處分裁定及
執行，惟原告卻因被告先前濫請律師發函及執行假處分之行為，已受有嚴重財產損失，依高等法院裁定認損害應超過二百萬元以上。爰先請求被告賠償九十九萬元。
㈥本件請求之依據：
⑴依民事訴訟法第五百三十一條規定，請求被告賠償營業損失：
①按假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之；假扣押裁定因自始不當而撤銷，或
因第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害；關於假扣押之規定，於假處分準用之，民事訴訟法第五百三十條第三項、第五百三十一條及第五百三十三條本文分別定有明文；侵權行為固以故意或過失侵害他人之權利為成立要件，關於假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因民事訴訟法第五百二十九條及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，同法第五百三十一條定有明文，故債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件，最高法院五十八年台上字第一四二一號著有判例可資參照。又債權人聲請撤銷假扣押裁定，除其本案之請求為正當者外，應依民事訴訟法第五百三十一條規定，賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，台灣高等法院八十九年四十一號座談會審查意見及研討結果中，著有明文。雖該討論意見之乙說認為民事訴訟法第五百三十一條，應予限縮解釋為「僅於債權人之請求為不正當者」，始應由假扣押債權人對假扣押債務負賠償責任。然該乙說見解因有使債權人濫用假扣押制度之虞，更基於禁反言及自我負責之原則，旋即為台灣高等法院決議審查後遭否決，並經台灣高等法院研討後認定「按債權人聲請撤銷假扣押裁定，除其本案之請求為正當者外，應依民事訴訟法第五百三十一條規定，賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。」之結論。是依上開台灣高等法院最終審查意見及研討結果可知，本件原告追加依民事訴訟法第五百三十一條規定請求被告損害賠償，除非被告能舉證證明其假處分之本案請求為正當者外，否則即應依民事訴訟法第五百三十一條規定賠償原告所受之損害，原告根本無須證明被告所聲請之假處分自始不當，原告均得依此請求被告賠償。蓋原告非依民事訴訟法五百三十一條第一項前段主張被告假處分請求不當而請求損害賠償，而係依同條第一項後段被告依同法五百三十條第三項之規定而撤銷假處分之規定請求，二者請求依據及舉證責任分配，迥然不同，不可混淆。
②本件被告主張原告違反公平交易法等理由所聲請之假處分致原告受有損害後
，因公平交易委員會作成鑑定認原告未違反公平交易法，故被告知悉後自知理虧進而撤銷假處分。抑有進者，被告因自知理虧，遲未依法提起假處分之本案訴訟，則被告自當無法證明其假處分之本案請求為正當，是其所為之假處分顯為侵害原告之權益。被告既無法證明其本案請求正當，自應依民事訴訟法第五百三十一條規定，賠償原告因受假處分所生之損害。
⑵依民法第一百八十四條第一項、第二項規定請求被告損害賠償︰
①就民法第一百八十四條第一項前段而言︰
⒈按「關於營業之概括承受及合併，商人通例就商號與營業一併轉讓及僅營
業上之轉讓為規定，其承認營業權為一獨立財產，得為移轉之標的，殆無疑義。是以營業權之成立，應著眼於其財產之獨立價值，即就營業之規模及佈置及其經營客觀之具體化者，為一獨立之無體財產權。如營業權被侵害，例如直接妨害營業，或因有效之處分，使事實上縮減或喪失其權利，即有營業權之侵害。依民法第一八四條第一項前段之規定，構成侵權行為。」史尚寬教授所著債法總論第一三五頁著有明文。
⒉另按「營業權之侵害，亦可成立侵權行為，例如不正競業及同盟抵制等，
皆構成營業權之侵害，故應視其情節，成立侵權行為。」鄭玉波教授所著民法債偏總論第一五三頁亦著有明文。
⒊經查，本件被告利用寄發不實內容函件行為，及聲請假處分執行禁止原告
生產、製造、銷售「帽子家族寶貝熊」美術著作各項產品，致使原告事實上縮減營業項目產品更喪失對「帽子家族寶貝熊」美術著作之重製、生產、銷售權利，依上示通說見解，被告之行為顯已侵害原告之營業權，故原告依民法第一百八十四條第一項前段之規定，請求被告賠償九十九萬元之損害。
⒋按著作人除本法定有規定外，專有重製其著作之權利；著作財產權人得授
權他人利用其著作；著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之，著作權法第二十一條第一項、第三十七條第一項前段、第八十四條等分別定有明文。本件訴外人松林公司將「帽子家族寶貝熊」系列美術著作之著作財產權，於立體年曆、身高尺、像框、教育掛圖、壁飾產品範圍內，「專屬授權」原告重製、生產製造「帽子家族寶貝熊」系列美術著作之產品，由原告取得「帽子家族寶貝熊」系列美術著作之著作財產權，是依上示著作權法規定，原告已取得專有於立體年曆、身高尺、像框、教育掛圖、壁飾產品範圍內重製「帽子家族寶貝熊」系列美術著作之「權利」，依上揭著作權法規定，任何人不得侵害益明。
②就民法第一百八十四條第一項後段而言︰
訴外人松林公司於八十九年八月間，業已向臺灣板橋地方法院聲請假處分裁定，禁止被告對訴外人松林公司相關授權行為干擾。被告於八十九年十月間，顯已知系爭美術著作係訴外人松林公司所有，詎被告仍意圖不法之商業競爭及利益，蓄意隱瞞上情，更在未經公平交易委員會公平鑑定前，旋於九十年元月八日濫行發函原告之銷售廠商指稱使用系爭著作產品，違反公平交易法云云，致使原告受有嚴重之商譽損失。更利用假處分之保全程序僅作形式審查之便，對原告聲請假處分，嗣雖經撤回假處分之執行，但原告已受有九十年度系爭產品不及發行，損失預期營業利益一百九十六萬九千一百六十二元。被告顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，原告自得依民法第一百八十四條第一項後段請求被告賠償。
③就民法第一百八十四條第二項而言︰
⒈按所謂保護他人之法律，係指任何以保護個人或特定範圍之人為目的之公
私法規，王澤鑑教授著民法學說與判例研究（二）頁一九六著有明文。本件原告自訴外人松林公司取得系爭美術著作之專屬授權，且受著作權法所保護，任何人不得侵害其權利，有侵害之虞者亦得請求防止之，著作權法顯係以保護個人著作權利之法規，是被告違反上示著作權法規定，原告自得依民法第一百八十四條第二項規定請求損害賠償。
⒉按事業不得為競爭之目的，而陳述或散佈足以損害他人營業信譽之不實情
事；事業違反本法之規定，製侵害他人權益者，被害人得請求除去之，有侵害之虞者，並得請求防止之。除本法另有規定外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為；事業違反本法之規定，致侵害他人之權益者，應負損害賠償責任；法院因前條被害人之請求，如為事業故意之行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過以證明損害額之三倍；被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙，公平交易法第二十二條、三十條、三十一條、三十二條第一項及三十四條分別定有明文。依上示公平交易法規定可知，事業違反公平交易法之規定，致使他人受害，受害人得依據該法請求防止侵害及損害賠償等，由此可知，公平交易法顯係以保護個人或特定範圍之人為目的之法規，否則被害人如何可依公平交易法請求排除侵害？更請求損害？⑶依公平交易法第二十二條、第三十一條、第三十二條、第一項及三十四條請求：
①按事業不得為競爭之目的，而陳述或散佈足以損害他人營業信譽之不實情事
；除本法另有規定外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為；事業違反本法之規定，致侵害他人之權益者，應負損害賠償責任；法院因前條被害人之請求，如為事業故意之行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過以證明損害額之三倍；被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙，公平交易法第二十二條、三十一條、三十二條第一項及三十四條分別定有明文。
②被告明知原告已合法取得「帽子家族寶貝熊」系列美術著作之專屬授權，竟
基於不公平競爭之意圖，故意向原告及下游廠商濫發不實內容之律師函文，足以損害原告公司商譽，更聲請假處分禁止原告行使正當權利以影響交易秩序，致原告受有損害並損及公司商譽，已如前述，依上規定，原告自得請求被告將本件最後事實審之判決內容登載在新聞紙如訴之聲明第二項所載。
⑷依民法第一百九十五條第一項規定，請求商譽損害即登報道歉︰
按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操、或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當金額之損害。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第一百九十五條第一項定有明文。本件被告發函、假處分執行侵害原告之名譽，已見前開說明甚清，依上示規定，原告請求被告賠償商譽（名譽）之非財產損害賠償五十萬及登報道歉。
⑸原告之損害，與被告之行為有相當因果關係︰
①按所謂相當因果關係，係以行為人所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，
並就此客觀存在的事實，依吾人智識經驗判斷，通常均會發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害間，即有因果關係；復按侵權行為之債，固須損害之發生與侵權行為間有相當因果關係始能成立，惟所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的可觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有相當因果關係，最高法院八十二年台上字第二一六一號、七十六年台上字第一五八號判決分別著有明文，合先敘明。②查被告對原告聲請假處分執行之行為，造成原告無法繼續生產、製造、販售
系爭著作產品之客觀存在，依吾人智識經驗判斷，通常會使原告正經營及預期之營業利益發生損害之可能，至為明顯。
⑹原告所受損害之計算：
①按民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而
被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害之事實之發生而受妨害，屬於消極的損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅需填補債權人所失利益（即消極損害），更需填補債權人所受損害（即積極損害），最高法院五十年台上字第一一一四號、五十二年台上字第二一三九號分別著有判例。
②原告於000年0生產、製造及銷售九十年度「帽子家族寶貝熊」系列美術
著作相關授權產品，營業額四百四十萬六千零三十五元（0000000＋0000000＝0000000）。其中「帽子家族寶貝熊」十二生肖系列、十二星座系列及祝福系列，計有十六萬九千零二百七十九張；「帽子家族寶貝熊」草莓產品一萬零三百四十六張。
③原告支出成本一百三十三萬九千五百五十五元，其中，「帽子家族寶貝熊」
十二生肖系列、十二星座系列及祝福系列，每張成本六元五角五分；「帽子家族寶貝熊」草莓產品，每張成本一元六角四分；又「帽子家族寶貝熊」系列美術著作財產權授權金二十萬元；製版費一萬六千元；模具費六萬五千元；禮品世界雜誌廣告費五萬零四百元；且「帽子家族寶貝熊」系列產值占原告所有商品約略半數，而原告全年運費二十四萬四千五百十六元，全年包裝費三十萬五千六百七十四元，是就「帽子家族寶貝熊」系列產品言，全年運費十二萬二千二百五十八元，全年包裝費十五萬二千八百三十七元。
④綜言之，原告於000年0生產、製造及銷售九十年度「帽子家族寶貝熊」
系列美術著作相關授權產品，營業額四百四十萬六千零三十五元，支出成本一百七十三萬零五百八十八元，獲利二百六十七萬五千四百四十七元。0000000－（6.55×169027＋1.64×10346＋16000＋65000＋200000＋50400＋12258＋152837）＝0000000⑤退步言之，倘鈞院認為原告實際獲利未達二百六十七萬五千四百四十七元，
然依國稅局八十八年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準表，以原告同業利潤毛利百分之二十五計算，原告之損害則為一百一十萬一千五百零八元。（0000000×25／100＝0000000）⑥原告商譽更因此受有無法彌補之損失。原告僅起訴主張前揭損害中之九十九
萬元（其餘損害，原告保留訴追），併請求被告將本件最後事實審之民事判決全部內容，以新聞類之五號字體刊登於聯合報第五版乙日，及禮品世界雜誌月刊乙次，藉以回復原告商譽所受之損失。
㈦對被告抗辯之陳述：
⑴被告行為，致原告商譽嚴重受損受有五十萬元以上商譽損害，並使原告九十年
度早經計畫並已著手進行打版、製造、廣告、行銷之系爭著作產品無法販賣，致生一百九十六萬九千一百六十二元之營業預期利益，已如前所述。再依原告自八十八年三月至八十九年二月份之營業人銷售額與稅額申報書所載，總營業額為五百二十九萬零八百七十九元；八十九年三月至九十年二月原告公司總營業額為九百一十二萬六千六百七十一元；九十年三月到九十一年二月原告公司營業總額為五百四十六萬一千三百九十九元，由上資料顯示，原告公司於八十九年三月到九十年二月年度販售「帽子家族寶貝熊」立體年曆等產品期間，營業總額較八十八年度驟升三百八十三萬五千七百九十二元，但旋因於九十年時遭被告假處分，使原告九十年三月到九十一年二月年度業績由九百一十二萬六千六百七十一元陡降為五百四十六萬一千三百九十九元，相差有三百六十六萬五千二百七十二元，足徵原告公司於九十年遭被告聲請假處分及執行後，使原告公司九十年度總業績額陡降三百六十六萬五千二百七十二元，益証原告確實受有一百九十六萬九千一百六十二元營業預期利益損失。
⑵被告於答辯狀中訛稱原告以毛利計算未扣除費用成本所引用之平均值有背於法
律填補實際損害云云，殊不知原告引據國稅局所頒佈之同業利潤標準表乃國稅局出具之同業利潤標準平均值，其具有同業利潤指標之公信力應無所疑。且毛利所得係股東利益，而淨利所得係股東分紅之利益二者不容混淆，而被告之行為致原告公司受有損害，自當賠償原告公司受損之毛利。況原告所引據之國稅局資料，被告於聲請假處分時亦同予引用，基於禁反言原理，被告本不得對該計算標準提出反對。甚者，原告因被告之侵害，致受商譽損害及預期營業利益損失已見前說明甚清，而原告九十一年有關帽子家族寶貝熊美術著作之營業利益，因受被告假處分執行使然，致根本無法營業，故原告以八十九年實際營業之證據資料參以國稅局之公信毛利數值所計算之損害額，自得採為損害計算依據，此亦為原假處分高等法院及最高法院所支持之見解並據以駁回被告假處分之再抗告理由，故被告質疑原告引據資料數值所計算之損害賠償背於法律填補實際損害云云，要無可採。
⑶另查，原告既已提出八十九年度營業資料證明原告就系爭著作產品於八十九年
度之營業額，共計四百四十萬六千零三十五元。且依當時社會財經狀態，並無跡象顯示原告第二年度之業績將會有所減少，更依系爭產品於八十九年度之熱銷之狀態及原告之多年經驗預估，該產品於九十年度之營業額勢必成長百分之五十以上，是原告既已提出事證資料證明「帽子家族寶貝熊」系列美術著作相關授權產品營業額可達四百四十萬六千零三十五元。被告要求原告證明系爭商品受假處分後仍可維持與八十九年度之營業額云云，其主張與一般經驗法則有違，應無可採。
⑷復查，原告所生產之商品，大部分係屬年曆性質，須於當年度販售下一年度年
曆產品，故於年初時即作生產準備，再於年尾時（約九月十月）進行銷售，而被告對原告假處分執行期間自九十年四月二十日起至九十年十一月二十七日止，剛好令原告該年度計畫生產之產品無法於年底前銷售，而年曆產品隔年後根本無人問津，是雖被告對原告所為假處分期間不及一年，然因原告係生產年曆產品，故原告之損害與受一年假處分之損害相當。原告之損害俱為被告故意不法行為所致，原告之損害與被告行為間具有相當因果關係。
三、證據：提出原告公司登記基本資料、訴外人松林公司廣告影本乙份、「帽子家族寶貝熊」美術著作授權證明書影本乙份、原告所刊廣告資料影本乙份、原告「帽子家族寶貝熊」美術著作產品銷售給保險公司發票金額統計表（依發票及訂單製作）、原告「帽子家族寶貝熊」美術著作產品銷售給一般公司行號發票金額統計表（依發票及訂單製作）、被告發給原告之律師函影本乙份、被告發給幸福人壽公司律師函影本乙份、松林圖片公司對被告所聲請之台灣板橋地方法院八十九年度裁全字第三八八五號假處分裁定影本乙份、松林圖片公司對被告所發之律師函影本乙份、被告對原告所聲請之台灣士林地方法院九十年度裁全字第二五三號假處分影本乙份、高等法院裁定影本乙份、公平交易委員會鑑定報告書影本乙份、最高法院裁定影本乙份、被告撤銷假處分裁定影本乙份、美國國會著作權登記證明書影本乙份、台中地檢署起訴書、台北地方法院刑事二審確定判決影本各乙份、計算明細、統一發票、出貨單、估價單、請款單、支票等影本、國稅局八十八年度同業利潤標準表乙份、最高法院九十年度台抗字第五九八、五九一號裁定、台灣高等法院八十九年四十一號座談會審查意見及研討結果、原告與松林公司所簽之契約資料、八十八年三月至八十九年二月份、八十九年三月至九十年二月、九十年三月至九十一年二月份原告之營業人銷售額與稅額申報書為証。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠原告依民法第一百八十四條主張損害賠償顯無理由：
⑴就民法第一百八十四條第一項前段而言：
①原告所使用之帽子家族寶貝熊系列圖案自始未享有著作權，原告自始即未取得合法授權：
⒈帽子家族寶貝熊系列圖案抄襲自被告所獨創之「HELLO KITTY」造型，並不具備符合著作權法保護要件之「原創性」：
著作權法所保護之著作，係指文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作
，為著作權法第三條第一項第一款所明定，是必具有原創性之人類精神上創作，且足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始享有著作權，而受著作權法之保護（最高法院九十年台上字第七七三一號刑事判決參照）。
被告為日本著名之績優廠商，多年來耗費鉅額人力、金錢於設計開發業
務，其所獨創別具風格之各種人物造型、圖樣商品，名聞世界，品質精良，深獲消費者愛用與佳評。因而代表被告公司商譽及表彰商品來源之HELLO KITTY造型、圖樣，除於世界各國及中華民國普遍獲准以「HELLOKITTY 及圖」註冊商標在案外，該造型、圖樣亦已成為相關大眾所共知之被告公司商品表徵，業經各級法院迭著判決確認。
被告公司製造、銷售之「HELLO KITTY」、「凱蒂貓」 造型商品，具有
下列特徵：①貓臉為白色呈稍扁之橢圓狀、②沒有嘴巴、③額頭裝飾蝴蝶結、花朵、草莓、瓢蟲、婚紗、帽子或其他可愛的裝飾品、④左右各有三根不平行之放射狀鬍鬚、⑤眼睛為黑色呈長橢圓型、⑥鼻子為黃色呈橫橢圓型、⑦表情可愛動人。此外，更為人稱道者，為⑧系列變化的造型服裝，即HELLO KITTY 因廣受消費者歡迎，其款式已由最原始之坐姿 HELLO KITTY（右額裝飾蝴蝶結，著單色背心），不斷推陳出新，每季發行兼具流行感與美感之新系列造型服裝產品，包括花格子布系列、格子紋系列、水珠系列、花朵系列、朱槿花系列、貓頭系列、小護士系列、歌舞伎造型、美人魚造型、小天使造型、小雪人造型、新娘造型、小蜜蜂造型等。
經查原告所使用於年曆等產品之帽子家族寶貝熊系列圖案，明顯具備前
開HELLO KITTY 造型之下列特徵：①臉部為白色呈稍扁之橢圓狀、②沒有嘴巴、③額頭裝飾蝴蝶結、花朵、草莓等裝飾品、眼睛為黑色呈長橢圓型、④鼻子為黃色呈橫橢圓型、⑤雷同之帽子造型，顯係抄襲自被告所創作之造型圖樣，除不具備原創性而無法受著作權法保護外，其所製售仿冒商品造型之特徵，均足使消費者認定原告出品者即為「HELLOKITTY」、「凱蒂貓」 商品，而與被告之商品產生混淆。足証系爭著作原屬抄襲被告「HELLO KITTY 圖樣」變身系列之產物，自始即無從依法取得著作權法上受保護之權利地位。
⒉原告不可能自無權利人手中取得合法授權：
如前所述，系爭著作抄襲自被告「HELLO KITTY」 變身系列之造型圖案，根本不具有原創性，無從受著作權法之保護，當然從未取得所謂美術著作之地位，松林公司依法亦無從將此自始即不存在之權利「授權」予原告使用。原告所提出之證據資料，既不能證明該第三人擁有合法權利，以及原告本身依法取得著作財產權之合法授權，自亦無從主張其係行使著作權法上之正當權利。
②再按著作財產權係指「著作人」依著作權法所享有之各種專屬無體財產權，
其權利內容及侵害態樣皆為著作權法所明訂。原告縱主張其經宣稱創作帽子家族系列著作之著作人（即訴外人松林圖片公司）非專屬「授權」，其充其量亦僅取得相對於原著作財產權人而言可利用該著作之債法上地位，自無可能依法取得著作財產權，更無從主張其自始不存在之權利受到不法侵害。
⑵就民法第一百八十四條第一項後段而言：
按第三人吳強及松林紙品公司受前板橋地方法院八十九年度裁全字第一七二一號假處分裁定之效力，自不得散布帽子家族系列圖案，被告據實陳述上開事實並檢具該假處分裁定之影本予幸福人壽公司等，使該等第三人均能根據資料客觀判斷，自無任何故意以背於善良風俗之方法加損害於原告可言。惟原告於明知其前手（即吳強及松林公司）與被告間就系爭圖樣之權利歸屬已有法律上爭執之前提下，仍執意散布使用該圖樣之商品，被告為免遭受重大之危害，乃檢附相關資料以原告為相對人向鈞院聲請假處分裁定，業經鈞院詳為審究並命雙方代理人到場說明後，始為准許假處分裁定，自係依法行使權利，而不該當於本條之構成要件。
⑶就民法第一百八十四條第二項而言：
所謂保護他人之法律係指「一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律（最高法院七十七年度台上字第一五八二號判決參照）」；換言之，違反之標的應屬以保護個人或特定範圍之人為目的之禁止規定或強制規定，如民法第七百九十四條、道路交通安全處罰條例第九十二條、工廠法第七條、飼料管理法第二十七條第二項等。原告主張被告侵害其「著作權」、「公平交易法」等，均非本條項所稱保護他人之法律。
㈡原告於公平交易法主張損害賠償顯無理由：
⑴原告主張被告為競爭之目的，而陳述或散布足以損害原告營業信譽之不法情事
。惟查被告對原告下游廠商所寄發之律師函中，謹先敘明「HELLO KITTY」造型圖樣為被告所原創，「HELLO KITTY及圖」商標及「HELLO KITTY」變身造型圖樣均應依法受保護，次陳述被告與主張「帽子家族系列」美術著作權利之松林紙品公司之間，已因「帽子家族」系列圖樣涉嫌抄襲被告之原創圖形，而有侵害被告公平競爭利益之情事，且業經板橋地方法院就系爭圖樣之散布作成假處分裁定並執行完畢之事實，並檢附裁定影本供參，因而函請該下游廠商停止製造侵權商品，是以該下游廠商自得依照客觀事實予以判斷。函內並無引述不實且損及原告營業信譽之內容。
⑵再查被告檢具相關資料向鈞院聲請假處分，業經鈞院詳為審酌並命兩造代理人
到場陳述意見後為准許之裁定，更經台灣高等法院就原告主張假處分不應准許之抗告部分予以駁回確定，是以被告上開依法行使權利之行為，自無從評價為不公平競爭行為。
㈢原告依民事訴訟法第五百三十一條及第五百三十三條主張損害賠償無理由：
⑴本條於構成要件上須審酌債權人假處分之請求是否正當：
①八十九年十一月台灣高等法院暨其所屬法院決議內容，首先揭示本條之適用
仍應兼顧假處分制度係提供債權人於一定條件之下，得以就其實體法上之權利先予保全之立法目的，而認「倘不問債權人請求是否正當而一律賠償，則不啻認為債權人之正當權利行使亦屬侵害他人權利，與假扣押制度保全強制執行之本旨背道而馳」。
②即便於本案訴訟敗訴之情形下，債務人猶不得依本條請求損害賠償，亦即：
「假扣押裁定縱因本案訴訟敗訴確定而經撤銷，亦僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，並非因自始不當而撤銷（最高法院六十七年度台上字第一四○七號判例參照），亦非因民事訴訟法第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷，因此，假扣押債務人仍無從依民事訴訟法第五百三十一條規定請求假扣押債權人賠償其因假扣押所受之損害（臺灣高等法院八十四年度上字第一七七六號民事裁判要旨參照）。是既然假扣押債權人遭本案『敗訴』判決確定者，尚無從認為假扣押債務人當然可依民事訴訟法第五百三十一條規定請求假扣押債權人賠償其因假扣押所受之損害，則依舉重明輕之法理，假扣押債權人『撤回』其本案訴訟者，自亦無從認為假扣押債務人當然可依民事訴訟法第五百三十一條規定請求假扣押債權人賠償其因假扣押所受之損害」。
③是為免保全程序之制度反使債權人動輒於行使正當權利之際，竟需負擔損害
賠償責任之陷阱，而失卻其制度功能與本意，民事訴訟法第五百三十一條之適用於法律解釋上，必須顧慮本條所列三款事由所欲平衡保全程序可能造成債務人損害目的之一致，而導出其背後之法律上理由亦需同等視之，本決議乃宣示：「探求立法者之本意，所謂『假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷』，假扣押債務人因而得依民事訴訟法第五百三十一條規定向假扣押債權人請求賠償者，既係與『假扣押裁定因自始不當而撤銷』、『假扣押債權人未依限期起訴』併列為請求賠償之原因，則解釋『假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷』之要件，更應如此限縮解釋為『僅於債權人之請求為不正當者』，始應由假扣押債權人對假扣押債務人負賠償責任，較為妥適。因此，同法第五三一條應予以限縮解釋為：假扣押裁定因假扣押債權人之聲請而撤銷者，『僅於債權人之請求為不正當者』，始應由假扣押債權人對假扣押債務人負賠償責任（參見吳明軒著，中國民事訴訟法，六十九年版，第一二七一頁以下）。」⑵被告前向台灣士林地方法院聲請對原告為假處分之請求，係依法行使權利：
①所謂假處分因自始不當而撤銷者，係指「假處分裁定後，債務人提起抗告，
經假處分裁定法院或抗告法院認為依命假處分時客觀存在之情事，不應為此裁定而言，若係因以後之情事變更而撤銷該裁定，即與自始不當而撤銷者有間，不得據以請求損害賠償」，最高法院六十九年台上字第一八七九號判例著有明文，六十九年台上字第三六五三號判例更進一步闡釋：「所謂假處分因自始不當而撤銷，專指假處分裁定在抗告程序中，經抗告法院、再抗告法院或為裁定之原法院依命假處分時客觀存在之情事，認為不應為此裁定而予撤銷使其失效者而言。」②本件債權人（即被告）於假處分裁定之請求是否正當，業經鈞院於聲請假處
分之階段即命雙方當事人及代理人於九十年一月十九日及二月十四日兩度到鈞院民事執行處陳述意見，並命雙方分別提出補充資料，經詳為審酌後，始作成准許於被告供擔保後禁止原告為特定行為之假處分裁定。是本件於假處分聲請階段，法院已進行較一般保全程序更為嚴格審慎之程序，以明本件是否有任何不應為此裁定之情事，而初步評價被告之請求洵屬正當；於抗告程序中，抗告法院經審酌為假處分當時之客觀資料以及原告進一步提出之抗告理由後，仍駁回原告之抗告，再次確認被告為原假處分之請求未有不當，更無不應為命假處分之事由存在。
③況被告之公平競爭利益確因原告之不法行為而受有損害：
原告藉由被告所創HELLO KITTY造型系列相關產品之銷售熱潮，使用抄襲被告之該造型設計於所產製之年曆等產品上，係欺騙消費者之不公平競爭及侵權行為，顯已造成經銷商、零售業者與消費者的混淆與誤認，實乃攀附被告於台灣地區所苦心經營建立之「HELLO KITTY造型」表徵與知名度，從事不公平競爭，侵害被告之智慧財產權、企業信譽與營業利益。
⒈原告使用於其年曆等產品上之圖案，與被告之HELLO KITTY造型變身娃娃
之意匠、神韻極為雷同，依具有普通知識經驗之人施以普通注意之原則、通體觀察及比較主要部分等原則，原告所販賣之商品與被告為相關事業或消費者所普遍認知之表徵商品已造成混淆。故原告仿冒被告商品表徵之行為，已使消費者產生混淆，違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定。
⒉原告利用被告多年來投資鉅額人力、物力所創造出之商品優良形象，意圖
搭便車而積極攀附被告之商譽；其使用抄襲被告商品表徵於其產品之行為，顯在榨取被告之努力成果，而對被告顯失公平；且為卸其法律上之責任，明知松林公司及吳強等第三人並非正當權利人，且業經被告取得禁止該等第三人為授權等行為之假處分，仍對外諉稱係經由著作權人（及該等第三人）授權，實已違反公平交易法第二十四條規定。
⒊原告依附被告聲譽及廣告，而不當仿襲被告商品外觀、表徵，搭被告商品
知名度之便車而故意仿冒被告知名商品外觀表徵，自係故意以背於善良風俗之方法加損害於被告，原告已違反民法第一百八十四條第一項後段之規定至明。
⑵被告向法院聲請假處分裁定為有理由，嗣後乃因台灣高等法院不當提高擔保金數額，於程序極度不利益之考量下始撤回原假處分裁定及執行之聲請：
①被告前檢具相關資料向鈞院聲請對原告為假處分裁定，業經鈞院審核後以九
十年度裁全字第二五三號民事裁定命被告供擔保金後准許之，雖原告不服原假處分裁定而對之提起抗告，然旋經台灣高等法院以九十年度抗字第一八五一號民事裁定就「應否為原假處分裁定」之部分駁回原告之抗告確定，是以原告與被告間因爭執中之法律關係而聲請假處分事件，已經鈞院及台灣高等法院兩方確認原假處分裁定為適法，原告就該部分之抗告並無理由。
②惟台灣高等法院同時就原假處分裁定所定「擔保金額」之部分撤銷，而提高
為新台幣二百萬元，實乃未詳為審究原告所提出之書面資料，而誤信原告就其損害額所浮誇、陳稱而無嚴謹計算，亦無任何證明之數額，對被告顯失公允。被告撤回假處分執行及聲請，係為顧慮投注如此高昂且顯無法律上理由之程序成本。
③公平會之鑑定於抗告程序中並無影響，台灣高等法院九十年度抗字第一八五
一號民事裁定已明示：「、、、等情，核均屬實體上之問題，有待本案訴訟另行解決，依首開說明，仍應認抗告人此部分之抗告為無理由，應予駁回」，就原假處分裁定經台灣高等法院駁回抗告業經確定之該部分，最高法院更無從審酌，因此關於本件之實體爭執，自始未經任一審級法院加以審酌。
⑶被告並未違反台灣板橋地方法院八十九年度裁全字第三八八五號假處分裁定之效力：
①被告主張系爭著作授權人為訴外人松林圖片公司，該公司原應受板橋地方法
院八十九年度裁全字第一七二一號假處分裁定效力之拘束而不得為對外授權行為。訴外人松林「紙品」公司向以帽子家族寶貝熊系列圖案之權利人自居，迄八十九年九月止，仍於禮品世界雜誌及聯合報上刊登授權廣告及巨幅聲明。其另成立之松林「圖片」公司，僅為規避板橋地方法院八十九年度裁全字第一七二一號假處分裁定之效力而設。被告自始主張原告係與第三人松林「紙品」公司締約，而與松林「圖片」公司無關，自無從違反台灣板橋地方法院就松林「圖片」公司所聲請而制作之八十九年度裁全字第三八八五號假處分裁定。
②退步言之，被告從未以任何方式函請或請求法院禁止原告於其產品上使用與
該附表相同之圖樣（即未戴頭套之寶貝熊造型），自無違反該假處分裁定效力或公平交易法可言。
㈣原告既非正當權利人，其主張被告違反公平交易法、侵權行為、及違反民事訴訟
法第五百三十一條、五百三十二條之正當產等情顯無理由外，原告關於其損害額既未能盡舉證證明，與被告之行為亦不具因果關係：
⑴原告所提文書皆為自行內部制作之文書，既非有效單據，未經任何會計單位或政府機構為簽認或審核，不具有任何證據能力。
⑵原告所提出之發票資料，未能證明其總數即為帽子家族系列商品之銷售額：
原告所提出之發票，未必皆載明其買賣標的物之內容，不能証明其確與本件執行標的有關；且原告所提出之發票，即便能證明某筆買賣存在，卻不能擔保其後未經撤銷，按於一般買賣常情，必常於會計結算時，伴隨部分商品之折讓、退貨及沖抵等情。
⑶該文書無法證明其與損害額之關係：
①原告宣稱所提出之證五為帽子家族寶貝熊系列產品銷售給保險公司之發票金
額統計，惟其上所謂之保險公司名稱全為編號，且多達六百餘組編號，經查詢財政部保險司網站，本國連同外國保險業在台分公司僅五十五家，且未標示發票號碼及日期，足証其內容顯係虛偽。
②原告宣稱所提出銷售給一般公司行號之發票金額統計，其上均為不完整公司
名稱，且有部分為保險公司而非一般公司行號，亦全無發票號碼，顯見其內容誠屬不實。
③台灣高等法院九十年度抗字第一八五一號裁定所定擔保金數額，與原告之損
害額無關。原告主張其損害額「依高等法院裁定認損害應超過二百萬元以上」，惟台灣高等法院前開裁定係因未予審究相關文件及誤信原告之誇飾所致，對被告顯失公允已如前述；該擔保金額亦僅為法院預測原告受假處分裁定之一定期間可能遭受之損害之「估計值」，與原告之「實際」損害額無關。
④原告所提供之損害額計算方式欠缺法理基礎：
⒈請求損害賠償，應證明其已發生之「實際」損害而請求之。原告竟自行提
出不具備法律上理由之計算式以「估計」其損害額，顯與損害賠償計算之法理不符。按「同業利潤標準」依所得稅法施行細則第七十三條規定：「本法第七十九條及第八十三條所定同業利潤標準，由財政部各地區國稅局訂定，報請財政部備查。」（參照所得稅法第七十九條第二項：「其逾期未申報者，稽徵機關應即依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額及應納稅額，通知依限繳納；。」、第八十三條第一項：「稽徵機關進行調查或復查時，納稅義務人應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額」）屬於標準值，乃財政部依年度財稅政策所頒佈之核定值，並以為其他各項賦稅計算之參考基準，並非基於實際數據計算後所得之平均值，原告濫將其以平均值之方式用為計算損害額，即屬無稽。事實上即使原告查得「同業之平均利潤」以為計算亦無理由，蓋原告仍應就「自身其實際所受損害額」提出證明。
⒉原告所提出關於其因被告行為所致之「可能」、「預期」損害之計算方式
，無非係以原告相關商品於「八十九年度」之營業額、「國稅局八十八年度所頒布之同業利潤標準中之同業毛利標準」，外加原告自陳之商譽損失為據。惟查原告以未減去費用成本之「毛利」作為所失利益之計算依據，顯違背會計原則及損害賠償之法理；原告於自身實際淨利可資查證之前提下，刻意捨之而採用其他數值，悖於法律填補「實際」損害之意旨。至原告所提出之八十九年度「營業額」，亦不能以之為請求損害賠償相關之直接參考數據。
⒊析言之，原告所提出之發票資料縱經證明皆與本件執行標的有關，且其買
賣契約確實存在，惟衡諸商業常情，一次之買賣絕非意謂著雙方往後必有長期合作，即便於雙方間存有經銷合約或其他繼續性契約之存在，其存續期間亦未必與假處分裁定效力所及時期一致，更可能因情事變更等理由而提前終止，是原告除非能證明其受假處分裁定後，就系爭商品仍可維持與八十九年度相同之營業額，否則即無由命被告負擔原告於商業經營上本需面臨之風險；換言之，原告主張以八十九年度之營業額為計算其將來可能受到損害之參考數額，依此數額所計算出之損害額必非「與實施假處分均有相當因果關係」，乃其將與受假處分裁定無關之經營風險亦轉嫁被告身上。
⒋況原假處分裁定既經撤銷，則於原假處分裁定之效力僅於送達後到撤銷前
之期間內對原告有影響，原告縱有損害亦僅能就該段期間內所發生之實際損害為主張。查原告並未提出任何於八十九年度之各買受人在其若未受假處分裁定之情況下，原本必會或極有可能會持續向原告購買系爭商品之有關證據，是其直接引據八十九年度之營業額以為將來預期損害之計算基礎，顯無理由。
三、證據：提出麥當勞HELLO KITTY戀愛麥語系列填充玩具搶購熱潮相關報導影本乙份、最新凱蒂貓精品圖鑑第二集第六十六頁影本、誠泰銀行信用卡宣傳資料、西元一九九九年一月一日卡片目錄節本影本、西元一九九九年八月、十月、十一月型錄節本影本十六頁、新聞月刊第三八一、三八二、三八三期影本九頁、最新凱蒂貓精品圖鑑第五集摘錄影本三頁、松林「紙品」公司於八十九年八月、九月號禮品世界雜誌及八十九年八月二十八日聯合報所刊登之聲明及授權廣告等影本各乙份、台灣板橋地方法院八十九年度裁全字第一七二一號民事裁定影本乙份、台灣板橋地方法院八十九年度裁全字第三八八五號民事裁定附表影本乙份、網際網路下載保險業者資料影本乙份、台灣高等法院暨其所屬法院八十九年十一月法律座談會決議影本乙份。
丙、本院依職權調閱本院九十年度裁全字第二五三號全卷（含九十年度執全字第八五一號、臺灣高等法院九十年度抗字第一八五一號、最高法院九十年度台抗字第四八八號、本院九十年度裁全聲二五三號）。
理 由
壹、程序方面：
一、按訴訟狀繕本送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不再此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求之利益主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟或證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為同一解決紛爭者，即屬之。判斷是否合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之「請求之基礎事實」同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟程序之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值等。
二、原告於九十一年三月六日起訴狀繕本送達被告後之九十一年五月三日，追加民事訴訟法第五百三十條、第五百三十一條、第五百三十三條為本案之請求權基礎，請求被告賠償損害如訴之聲明所示之金額。被告不同意原告此部分之追加，並主張原告原以民法第一百八十四條、公平交易法第二十二條、第三十一條、第三十二條及第三十四條等為請求權基礎，提起本訴。其主要爭點在於原告有何權利或利益受損、被告是否有故意過失、被告之行為是否得評價為故意以背於善良風俗之方法加損害於原告、違反保護他人之法律、有陳述或散布不實情事、且該不實情事足以損害原告之營業信譽等，在所調查之各項證據得肯認被告有上開行為後，尚須認定上開行為與原告之損害是否有相當因果關係、以及損害之內容為何？現原告追加以民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條為請求權基礎，其主要爭點之一則在於被告撤回假處分聲請及執行之行為，對原告所主張之損害是否具有相當因果關係，其損害之內容及範圍已與原請求權基礎有重大不同，其因果關係之證明方法亦屬各異，應不予准許等語。
三、查原告於起訴時，已於起訴狀第三頁第九行以下迄於第四頁第一行止，載明原告因被告聲請假處分，受有二百萬以上之財產損失及無法彌補之商譽損害，並以此事實，分別依據民法第一百八十四條第一條第一項前、後段、第二項、公平交易法第二十二條、第三十一條、第三十二條第一項、第三十四條，請求判決如訴之聲明。其起訴之原因事實與追加之訴之事實均屬相同，主要爭點之「原告為假處分之請求是否得當」具有共通性，各請求之利益均為原告因此受有不能生產系爭著作產品，事實上可認為同一或關連，且其提出使用之訴訟資料亦復相同，為訴之追加後，可為訴訟基礎之資料更多，於證據資料之利用上亦有一體性，堪認前後兩請求之基礎事實應屬同一，無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上述說明，應准原告為此訴之追加。
四、原告起訴時聲明被告應給付原告新台幣九十九萬元，及自「九十年四月二十七日」（即假處分送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於九十一年四月十日言詞辯論期日減縮為自「起訴狀繕本送達翌日」起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，合先敘明。
五、原告於起訴狀內說明其受有一百一十萬一千五百零八元之營業損失，商譽損失至少超過五十萬元，原告請求被告賠償一百六十萬五百零八元中九十九萬元（見起訴狀第五頁、第六頁），經本院闡明後，原告陳明「本案九十九萬元不包括商譽受損部分」（見九十二年四月三十日言詞辯論筆錄第二頁），併此敘明。
貳、實體部分：
一、本件原告主張：被告明知原告經訴外人松林公司即系爭「帽子家族寶貝熊」系列美術著作之著作權人之合法授權，得生產製造「帽子家族寶貝熊」系列美術著作之立體年曆、身高尺、像框、教育掛圖、壁飾產品，詎料被告意圖不當利益，分別發函原告及原告銷售廠商停止生產製造及使用，縱經訴外人松林公司請求臺灣板橋地方法院以八十九年裁全字第三八八五號裁定准許被告不得干擾，被告仍執意向臺灣士林地方法院聲請假處分，禁止原告生產、製造及販賣有關系爭年曆等產品。經原告向臺灣高等法院提出抗告，認原告之抗告有理由，最高法院駁回原告之再抗告後，被告始於九十年十一月間，自行聲請撤銷原已執行完畢之假處分裁定及撤回執行。原告因此受有二百萬元之財產損失，及商譽損害，爰依民法第一百八十四條第一條第一項前、後段、第二項、公平交易法第二十二條、第三十一條、第三十二條第一項、第三十四條、民事訴訟法第五百三十條、第五百三十一條、第五百三十三條，請求被告賠償損害及刊登本判決之內容。
二、被告則以系爭「帽子家族寶貝熊」之美術著作抄襲自被告所獨創之「HELLOKITTY」 造型，並不具備符合著作權法保護要件之「原創性」，訴外人松林公司自始即無從依法取得著作權法上受保護之權利地位，原告亦不可能自非權利人之松林公司手中取得合法授權，無從主張其係行使著作權法上之正當權利。被告自不可能侵害原告任何權利致受有損害。縱認松林公司係著作人，原告依約所享有之授權，亦僅取得對於松林公司可利用該著作之債法上地位而已，被告不可能侵害其「著作財產權」；又被告據實陳述事實並檢具相關裁定予訴外人幸福公司等，使之均能根據資料客觀判斷，無任何故意以背於善良風俗之方法加損害於原告可言。而且信函內並無引述不實且損及原告營業信譽之內容，原告請求依公平交易法主張損害賠償，顯無理由。惟原告明知松林公司與被告間就系爭圖樣之權利歸屬有法律上之爭執，仍執意散布使用該圖樣之商品，被告為免遭受重大之危害，始請求為禁止原告生產銷售之假處分裁定，自係依法行使權利，亦無任何背於善良風俗之可言；另原告主張被告侵害其「著作權法」、「公平交易法」等之權利，均非民法第一百八十四條第二項所稱保護他人之法律。再者，原告藉由被告所創HELLO KITTY造型系列相關產品之銷售熱潮，使用抄襲被告所創HELLO KITTY造型系列相關產品之造型設計於所產製之年曆等產品上，係欺騙消費者之不公平競爭及侵權行為，顯已造成經銷商、零售業者與消費者的混淆與誤認，實乃攀附被告於台灣地區所苦心經營建立之「HELLO KITTY 造型」表徵與知名度，從事不公平競爭，侵害被告之智慧財產權、企業信譽與營業利益，被告聲請本件假處分僅係依法行使權利，與假處分裁定自始不當而撤銷者有間，原告不得據以請求損害賠償。況被告撤回假處分之執行，乃因台灣高等法院不當提高擔保金額，於程序極度不利益之故，公平交易委員會之鑑定及本案訴之有無理由無關。況且原告無法証明其所受之損害，其預估之損害與被告假處分之行為更不具因果關係等語，資為抗辯。
三、按關於假扣押之規定，於假處分準用之，民事訴訟法第五百三十三條前段定有明文。又債權人依民事訴訟法第五百三十條第三項規定聲請撤銷假扣押裁定者，依同法第五百三十一條規定，應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，不以債權人有無故意或過失為要件（參照最高法院五十八年台上字第一四二一號判例、八十九年台上字第六七二號判決）。另外，民事訴訟法第五百三十一條又規定假扣押裁定，因自始不當而撤銷或因第五百二十九條第二項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。其所謂假扣押裁定，因自始不當而撤銷者，係指法院為准許債權人聲請之假扣押裁定後，債務人提起抗告，經假扣押裁定法院或抗告法院認為依命假扣押時客觀存在之情事，不應為此裁定者而言，若係因以後之情事變更而撤銷該裁定，即與自始不當而撤銷者有間（參照六十九年台上字第一八七九號判例）。蓋保全程序原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，如債權人之本案訴訟判決獲勝訴確定，則其施以保全強制執行之債權應受清償，債務人無任何權利受侵害之可言；如受敗訴判決確定，則因敗訴之原因或為無法舉証、無理由，或為情事變更、抵銷等差異而有不同，故債權人必有可歸責之故意或過失，始負侵權行為之責任（參照七十八年度台再字第三五號判決）。因此，債權人對債務人提起本案訴訟受敗訴判決確定，並非上開法條規定撤銷假扣押之情形，法律上既無該債權人應賠償債務人因此所受損害之明文規定，則債務人對於債權人如請求損害賠償，應依民法侵權行為之法則辦理，亦即該債務人對於債權人之有無故意或過失應負證明之責，並非債權人提起本案訴訟受敗訴判決，即當然認定債權人於假扣押之初有故意或過失等不法侵權行為。惟依民事訴訟法第五百三十一條第三項規定，假扣押之裁定，債權人得不附任何理由聲請撤銷之。此乃民事訴訟以實現私權為目的，其程序之開始與進行與否，宜尊重債權人意思，所採取當事人進行主義之原則所在，准許債權人自由發動，且於程序發動後得不附何理由撤銷之。惟債權人撤銷假扣押裁定之行為，將使保全程序原為預防債權人將來勝訴後，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者所設計之制度目的無法達成，且假扣押裁定既已撤銷，債務人無法依據同法第五百二十九條第一項規定，命債權人於一定期間內起訴，債權人是否起訴無從確定。如債權人不提起本案，其對本案請求之依憑為何？有無理由？其請求保全程序之行為，有無故意或過失？債務人無從知悉，此時若責令債務人須証明債權人有無故意或過失後始能請求賠償，即不可得，是有民事訴訟法第五百三十一條後段「債權人撤銷假扣押裁定」之法定理由，為債務人請求賠償之法律依據。此與債權人踐行保全程序及本案訴訟，在本案訴訟前保全，在本案訴訟時，提出其請求依據，終獲勝敗訴以明責任歸屬之情形，大異其趣，自不得比附援引，而以「舉重明輕」之法理，違背法條明文規定，創設債務人應就債權人之故意或過失負舉証之責。再者民事訴訟法第五百三十一條併列「假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷」與「假扣押裁定因自始不當而撤銷」、「假扣押債權人未依限期起訴」為請求賠償之原因，其中「假扣押裁定因自始不當而撤銷」，只要法院准許債權人聲請之假扣押裁定後，債務人提起抗告，經假扣押裁定法院或抗告法院認為依命假扣押時客觀存在之情事，不應為此裁定而撤銷該裁定為已足，債務人無須就假扣押之當否加以舉証；「假扣押債權人未依限期起訴」部分，只要有債權人未遵期起訴經撤銷假扣押裁定之事實，債務人亦無須就損害發生之原因事實當否負舉證之責。因此，「假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷」時，即應為相同之解釋，只要有債權人聲請撤銷假扣押之事實發生，債務人無庸就損害發生之原因事實當否負舉證責任。殊無將法條明文「假扣押裁定因自始不當而撤銷」之規定，任意更改為「債權人之請求為不正當」，再限縮解釋為：假扣押裁定因假扣押債權人之聲請而撤銷者，「僅於債權人之請求為不正當者」，始應由假扣押債權人對假扣押債務人負賠償責任。經查：
㈠本院於九十年四月四日，以九十年度裁全字第二五三號裁定，准許「聲請人（
即原告）以新台幣陸拾萬元或同面額之第一商業銀行可轉讓定期存單，為相對人等（即被告）供擔保後，禁止相對人等就（裁定）附件一所示之年曆﹑月曆商品或就相同或近似如附件二之所示之HELLO KITTY 變身娃娃造型商品為授權他人使用、輸出、運送、販賣、批售、散布、意圖販賣而陳列、意圖販賣而進口、加工、揀選、生產、製造或其他一切處分行為，相對人等並應將已委託第三人銷售而交付之前述商品回收。另禁止相對人等陳列或散布有關（裁定）附件一所示之年曆、月曆商品及相同或近似附件二所示之變身娃娃造型商品有促銷宣傳性質、推介商品功能之文書或類似物件，亦不可於報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告、引述之行為。」，被告供擔保後，於九十年四月十七日請求本院以九十年度執全字第八五一號案件，於同年月二十四日赴原告公司之營業所施以假處分之執行，並當場交付前開准許假處分之裁定。原告不服，於同年五月一日提起抗告，經臺灣高等法院以九十年度抗字第一八五二號裁定駁回抗告，惟將被告供擔保之金額提高為「貳佰萬元或同面額之第一商業銀行可轉讓定期存單」。被告不服，提起再抗告，經最高法院以九十年度台抗字第四八八號裁定，於九十年十月四日駁回再抗告確定。本院乃以九十年十一月十五日士院儀執全新字第八五一號執行處通知，命被告追加辦理一百四十萬元之擔保。
被告則於同年月十五日請求撤銷假處分裁定，並撤回假處分之執行。撤銷執行命令於同月二十八日送達原告，假處分裁定則由本院於九十年十一月二十七日，以九十年度裁全聲字第二五三號裁定撤銷，同年十二月十八日送達原告，此據本院調閱上開各卷宗，查核明確。足証被告確有請求本院以九十年度裁全字第二五三號裁定，准許對原告假處分後，於九十年四月二十四日對原告施以假處分之執行。嗣於同年十一月十五日請求撤銷原裁定，經本院准予撤銷之事實存在，依首揭說明，原告無須就本件假處分聲請之當否負舉証責任，即可請求被告賠償其因此所受之損害。
㈡民法第二百十六條第一項規定損害賠償，除法律另規定或契約另有訂定外，應
以填補債權人所受損害及所失利益，所謂所受損害，係指現存財產因損害事實之發生而被減損少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害之事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。惟當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項則有明文。
⑴本件被告係於「九十年四月二十七日」對原告施以假處分之執行，迄於「九
十年十一月二十七日」撤銷裁定，同年十二月二十八日始送達撤銷裁定予原告。而原告舉出「八十九年」0生產、製造及銷售之成本、營業額、獲利等發票、訂購單、帳冊等，顯非原告因本件假處分所受之損害或所失利益。
⑵原告陳稱「隔年年曆在今年的二月就必需就圖案之規畫及設計，六月底前要
把所有的型錄產品做出，七月郵寄相關之廣告樣品給客戶，以保險公司之客戶為例，約在八月下單，其他之公司行號晚一點，約在九、十月才下單。但可以確定八月間客戶一定要收到我們的產品才可下單。」（見九十二年四月三十日言詞辯論筆錄第二頁、第三頁），核與年曆均係於年底前二、三月，由廠商轉贈或銷售予一般人之消費習慣相當，應可採信。本件假處分從執行到撤銷裁定的時間，則為九十年四月二十四月至九十年十一月二十七日，原告主張其無法依通常之情形，就其設備等於九十年間製造、生產、銷售系爭美術著作之年曆，洵屬可採。且依原告提出八十九年間約四百萬餘之營業額以觀，原告主張其於九十年間一整年，因此受有未能取得新財產所失利益之消極損害，應可認定。
⑶惟消費者對商品的喜好瞬息萬變、難以捉摸，特別是對於非必需品、可代替
性高，如原告以系爭美術著作所生產之年曆，除事實上業已銷售，再於事後統計實際之銷售額外，事前估計之產量，與事實發生之銷售量，究有多大差距，無法精確計算；且原告以經營ｐｖｃ材質之立體年曆、身高尺、像框、教育掛圖、壁飾產品等文具批發及零售為業，有原告公司之基本資料查詢表可憑。原告經營之業務有七、八項之多，其以各年度之營業事業所得額，與同業工會利潤標準估算本案有關年曆之損害，於法亦屬無據。
⑷本院斟酌：
①原告提出其於被告實施假處分前一年即八十九年度之營業額四百四十萬六
千零三十五元。其中十二生肖系列、十二星座系列及祝福系列，計有十六萬九千零二百七十九張，每張成本六元五角五分；草莓產品一萬零三百四十六張，每張成本一元六角四分；製版費一萬六千元；模具費六萬五千元；禮品世界雜誌廣告費五萬零四百元；全年運費十二萬二千二百五十八元，包裝費十五萬二千八百三十七元等，成本約為一百五十萬餘元。獲利約為二百六十七萬五千四百四十七元（詳如原証三十四）。
②原告自陳系爭產品約占原告所有商品之半數（見九十一年五月三十一日民事準備書（一）狀第五頁第七行）。
③原告自八十八年三月至八十九年二月份之營業人銷售額與稅額申報書所載
，總營業額為五百二十九萬零八百七十九元；八十九年三月至九十年二月原告公司總營業額為九百一十二萬六千六百七十一元；九十年三月到九十一年二月原告公司營業總額為五百四十六萬一千三百九十九元，有申報書可証。原告八十九年間製造生產系爭產品與八十八年之營業額約有四百萬之差距，九十年間假處分後，營業額萎縮差距復為四百萬元。
④原告提出國稅局八十八年度營利事業各業所得額準及同業利潤標準表，紙
類製品製造業毛利率百分之二十五、費用率百分之十五、淨利率百分之十。以此標準計算原告八十九年之毛利為一百一十萬一千五百零八元（0000000×25/100＝0000000）、費用為六十六萬九百零五元（0000000×15/100＝660905）、淨利則為四十四萬六百零三元（0000000×10/100＝440603）。
⑤九十年間，根據國際金融統計年報等資料顯示，我國經濟成長率下降百分
之二．一八。原告因此所受之影響應再向下修正百分之二為四十三萬一千七百九十元（000000－000000×2/100＝431790）。
⑥縱合上情，及年曆上圖片之可代替性等因素，依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，認本件原告所請之損害於四十萬元之範圍內為可採。
四、再按民法第一百九十五條，以不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者為要件，原告就被告有如何之故意過失，自應負舉證責任。而民事訴訟法第五百三十一條之請求權，乃本於假扣押裁定之法定事由而生，不以債權人故意或過失為要件。原告不得僅以被告有民事訴訟法第五百三十一條之事由，即認定被告有何故意過失。原告主張被告明知原告已合法取得「帽子家族寶貝熊」系列美術著作之「專屬授權」，竟基於不公平競爭之意圖，故意向原告及下游廠商濫發不實內容之律師函文，足以損害原告公司商譽，更聲請假處分禁止原告行使正當權利以影響交易秩序，致原告受有損害並損及公司商譽，而依公平交易法第三十四條及民法第一百九十五條，請求被告將本件最後事實審之判決內容登載在新聞紙如訴之聲明第二項所載。惟查：
㈠原告提出被告發函予第三人及被告之律師函，其內容為引述公平交易法第二十
條第一項第一款之條文，指陳被告依據「HELLO KITTY及圖」設計之變身系列等為公平交易法第二十條所保護，若有襲用，即屬違反同法第二十四條之規定。再者，記述原告「於禮品世界雜誌二○○○年八月號廣告中促銷之二○○一立體卡通年曆商品，使用『帽子家族』擬人化娃娃造型圖樣（如：十二生肖造型、草莓娃娃），與本公司之前揭造型娃娃意匠、神韻極為雷同，有導致消費者誤認該產品經本公司授權之虞。至於松林公司所稱其創作『帽子家族系列美術著作‧‧‧其中或抄襲本公司之草莓造型娃娃‧‧‧或抄襲本公司設計之英國卸林軍‧‧‧是凱連特公司於所販售之產品上，仗用抄襲本公司『HELLO KI
TTY 圖樣』十二生肖造型變身娃娃之『帽子家族』系列圖案等行為，核屬侵害本公司之著名商品表徵，違反公平交易法第二十條第一項第一款及第二十四條規定」；表明被告公司與松林公司假處分之事實；請求被告「停止在其產品及媒體廣告，使用抄襲『HELLO KITTY及圖』變身娃娃造型之圖樣或類伀圖樣。
否則，本公司必依法追其法律責任‧‧‧」等，其中足以貶損原告信譽之不實事項，應係指「抄襲」二字。
㈡原告自承其係系爭「帽子家族寶貝熊」系列美術著作之「被授權人」，「著作
權人」則為訴外人松林公司，而被告與訴外人松林公司間，就「帽子家族寶貝熊」系列美術著作產品，與被告公司享有之「HELLO KITTY 及圖」，有無近似問題，在未有相關單位依法定程序做出結論前，自不宜任意發出律師函指稱「抄襲」云云。惟被告指述抄襲者，在在表明係訴外人松林公司，此無涉於原告之商譽自明。
㈢況且被告與訴外人松林公司間，除彼此請求分別以板橋地方法院八十九年度裁
全字第一七二一號、八十九年度裁全字第三八五號裁定，互為假處分之執行外，另有民事侵權行為、行政爭訟等程序進行中，此為兩造所不否認，則被告主觀上顯係認有相當之証據而提起訴訟，對於本件假處分之聲請亦係依法律規定聲請准許，再提供擔保施以假執行。原告則未提出其他積極證據，證明被告就其名譽受損有何加害行為之不法情事，其主張被告應負民法第一百九十五條或公平交易法第三十四條之責任，自屬無據。
五、從而，本件原告請求被告賠償之損害，於四十萬元之範圍內及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月七日起計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回；登報請求回復名譽部分，則屬無法証明，為無理由，應併予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十六 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 陳雅玲右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十九 日~B法院書記官 黃惠苹