臺灣士林地方法院民事判決 九十一年度訴字第二二四號
原 告 甲○○被 告 乙○○
丙○○右當事人間侵權行為等事件，本院判決如左：
主 文被告丙○○應給付原告新台幣肆佰貳拾萬貳仟伍佰元，及其中叁佰玖拾叁萬貳仟伍佰元部分依附表一編號八、九、十一、十四、十五利息期間欄所示，按年息百分之五計算之利息。
被告丙○○、乙○○就如附表三所示之不動產，於民國九十年九月十一日所為贈與行為及同年月二十六日所為移轉所有權行為，應予撤銷。
被告乙○○就右開房、地於九十年九月二十六日以夫妻贈與為登記原因所為之移轉所有權登記應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔百之九十六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰肆拾萬元為被告丙○○供擔保後，得假執行。但被告丙○○如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰貳拾萬貳仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
⒈被告乙○○、丙○○應連帶給付原告新台幣四百二十七萬元，及依附表一編號五至十五利息期間欄所示，按年息百分之五計算之利息。
⒉被告乙○○應給付原告新台幣八萬三千六百七十元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒋前二項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈被告丙○○應給付原告新台幣四百二十七萬元，及依附表一編號五至十五利息期間欄所示，按年息百分之五計算之利息。
⒉被告丙○○與乙○○就如附表三所示之不動產於民國九十年九月二十六日所為之贈與行為及移轉所有權登記行為應予撤銷，並應塗銷所有權移轉登記。
⒊第一項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠先位聲明部份⒈緣被告乙○○和丙○○為夫妻關係，二人於八十九年七月間，以資助友人擴展業
務為由，向原告借款新台幣（下同）四百萬元，原告同意借款後，即陸續交付如附表二所示、面額總計三百九十三萬二千五百元之支票借予被告，另差額六萬七千五百元，則為原告預扣之利息；被告為得原告之信任，則以被告丙○○為發票人，簽發如附表一所示、面額共計四百四十九萬元之支票（其中面額共計四十九萬五千元之十張支票為給付借款利息）交付予原告。原告交付被告之借款支票均已兌現，然被告交付原告之上開借款利息支票屆期提示竟不獲付款，原告屢次催討，被告等均置之不理。爰依消費借貸及票款請求之法律關係，請求被告返還原告前所給付之借款。
⒉本件之請求權基礎⑴依借貸法律關係請求被告連帶返還四百二十七萬元，被告楊鎧鍹另應返還原告八萬三千六百七十元：
①系爭借款，係約定以附表一各編號所示票載發票日為還款日期，惟該支票屆期提
示均遭退票而未獲清償，其中附表一編號一至五之支票金額共二十二萬五千元，業經聲請鈞院核發九十年度促字第三○二二三號、九十一年度促字第二七八六號支付命令確定在案，扣除對被告丙○○已取得執行名義之部分，共同借款人即被告丙○○、乙○○應連帶給付原告四百二十七萬元及如附表一編號五至十五利息期間欄所示，按年息百分之五計算之利息。
②另因原告對被告乙○○，未就已到期部分之借款債權二十二萬五千元取得確定裁
判，扣除原告已對被告丙○○強制執行所得金額，被告乙○○應另給付原告八萬三千六百七十元及其遲延利息。
⑵依票據關係請求被告丙○○清償四百二十七萬元：
被告為清償借款而交付原告面額共計四百四十九萬五千元之系爭支票，扣除已取得確定裁判之二十二萬五千元後，原告自得依票據關係請求被告丙○○清償其餘票款四百二十七萬元。
⒊對被告抗辯所為之陳述：
⑴被告抗辯並未曾向原告借款，顯非事實：
①依證人蕭進誠於庭訊時之證述，足證被告二人均為本件借貸之借款人，自應依借貸之法律關係負責。
②原告曾於九十年十月上旬要求被告二人返還系爭支票借款，被告乙○○亦不否認，僅稱其現無能力償還，更證被告之抗辯顯有不實。
③依證人葉佳達於庭訊時之證述，核以被告與訴外人葉佳達商定之清償日期與原告
應清償被告借款日期不同可證，本件原告與被告、被告與葉佳達間各有借貸之法律關係存在。至被告等主張因葉佳達未償還其借款，故無法清償其對原告之借款債務云云，顯係將二個借貸關係混為一談，自於法無據。
⑵附表二所示之支票係原告為支付借款而交付予被告，其中編號三、四、七之三張
支票，雖非由被告等提示兌現，編號一、二之支票，發票人雖非原告，惟與兩造間已成立之借貸關係並無影響：
①按消費借貸之成立，須有標的物占有之移轉。於現今經濟情形，於一定量之經濟
價值，以貸與人之負擔移屬於借用人時，即可認為已有標的物之交付；亦即金錢消費借貸之成立，不以貨幣授受為必要，以在經濟交易上與貨幣之授受有同等價值之授受為已足。其代替現金為支票之交付時，如無反對之約定，消費借貸即已成立。又貸與人不限於向借用人交付，向第三人交付而與貸與人成立消費借貸亦可；且所有權之移轉，亦不限於貸與人與借用人之間為之，由第三人移轉予借用人亦可；另當事人合意及標的物交付與所有權移轉等要件，應同時或先後為之皆無不可。查兩造於借貸合意時，由原告交付附表二所列之支票與被告二人，依現今社會經濟情形，當可認為消費借貸業已成立。況原告將附表二所列七張支票交付並移轉所有權予被告時，該等票據均未記載受款人，被告自得自由轉讓予他人；而被告將其中編號三、四、七之三張支票轉讓予良兼有精密工業有限公司（以下簡稱：良兼有公司），亦與兩造間業已成立之消費借貸關係無關。
②附表二編號一、二支票之發票人雖為訴外人力強廣告事業有限公司（以下簡稱力
強公司）而非被告，惟亦不影響於本件兩造間之借貸關係；且事實上僅係原告借用力強公司於台灣銀行三重分行之000000000號支存帳戶，而由原告於八十九年七月十二日以自己於台灣銀行之000000000000號帳戶轉帳入該支存帳戶，而為支付借款。
③退步言之，如認以支票之交付作為借貸支付，須於借用人現實取得金錢時，消費
借貸始成立，惟仍不影響貸與人得向第三人為交付，及得由第三人代貸與人移轉予借用人。今原告為支付借款，交付予被告之七紙支票均已兌現，則不論該借款支票係由第三人提示兌現，或係由第三人代原告交付予被告，皆無礙兩造間借貸關係之成立，故被告所辯顯非可採。
⑶被告援引民法第四百七十四條規定，主張原告就實際出借金額以外之數額無請求權，並無理由：
查消費借貸原則上為無償，但可附加利息作為報償，此觀民法第四百七十六條自明。本件借貸兩造約定有利息六萬七千五百元，是被告抗辯原告等實際出借金額為三百九十三萬二千五百元，被告等亦僅在上開數額內始負返還之責云云，並無理由。
⑷本件兩造間之借貸關係並無預扣利息巧取利益及複利之情事：
本件被告係向原告借款四百萬元，原告同意分成不同數額，開立借款支票共七紙交付予被告，被告即依各該借款支票金額，交付清償利息及本金之支票予原告，其中原告交付附表二編號六、七部分之借款實為一百五十萬元，雙方約定係以原告支付借款當日即九十年八月三十日，被告亦須支付三個月利息共六萬七千五百元予原告，惟因被告所攜帶支票之張數不夠，故要求自借款中扣抵，並要求原告開立面額四十九萬二千五百元、九十四萬元之支票各一紙予被告，故此實屬抵銷之問題，與民法第二百零六條規定之預扣利息巧取利益無關，更無複利之情事。
⑸就被告楊鎧鍹部分，並無民法第二百七十五條之適用：
按民法第二百七十五條之適用，於連帶債務人中之一人受確定判決，不利於債務人，不適用之。本件原告對被告丙○○因支付命令確定取得執行名義，係屬不利於被告丙○○，自無該條之適用。再者，原告係以票據關係為由，取得前開支付命令，而被告楊鎧鍹係依借貸關係與丙○○負連帶責任，非依票據關係負連帶責任，被告援用民法第二百七十五條為抗辯，亦屬不當。
⑺就被告票據責任抗辯部分之主張，陳述如歷次借貸部分。
㈡備位聲明部份⒈如鈞院認被告乙○○未曾交付任何支票予原告，亦未向原告借款，則原告就被告
丙○○消費借貸、票據法律關係，請求被告丙○○返還已到期債務四百二十七萬元。
⒉按債務人所為之無償行為有害及債權人者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二
百四十四條第一項定有明文。再債務人怠於行使權利者，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使權利，同法第二百四十二條亦定有明文。被告丙○○業於九十年九月十一日將其所有如附表三所示不動產，以贈與名義移轉登記予被告乙○○，今被告丙○○並無其他財產可供清償，所為之無償行為，顯然致其陷於無資力，有害於原告債權獲償，為此請求鈞院撤銷被告間之上開贈與及所有權移轉登記行為。又被告間之贈與行為及移轉所有權登記行為既應撤銷，其後所為之移轉登記亦應塗銷，為保全原告之債權，爰代位請求被告乙○○予以塗銷。
⒊對被告抗辯所為之陳述：
⑴被告主張原告不得行使撤銷權，無非以系爭不動產係被告丙○○在系爭支票退票
前，以贈與名義移轉予被告楊鎧鍹，故渠等所為之移轉登記行為係在原告債權發生前，自不得溯及的行使撤銷權。惟兩造於八十九年七月間成立借貸預約，雙方於借貸關係意思表示合致時，即有債權債務關係存在，僅雙方債務之履行期：就原告而言係以所交付之票據發票日為借款交付之日，對被告而言係以所交付票據之發票日為借款返還日。況原告所交付之票據自八十九年七月十二日起即陸續兌現，是被告之主張，顯與法未合。
⑵有關被告對借貸關係及票據關係之抗辯，原告陳述如先位聲明有關部分。
㈢綜上所述，爰請求判決如訴之聲明。
三、提出證據：㈠支票（影本）二十八件暨退票理由單（影本）十四件。
㈡系爭不動產土地、建物登記謄本及土地、建物標示表（影本）各一件。
㈢本院九十年度促字第三○二二三號、九十一年度促字第二七八六號支付命令暨確定證明書（影本）各一件。
㈣錄音帶及錄音譯文（影本）一件。
㈤原告台灣銀行000000000000號帳戶存摺、銀行取款憑條、力強公司送金簿存根（影本）各一件。
㈥南山人壽保險股份有限公司陳報狀（影本）一件。
㈦華南商業銀行復興分行九十年十一月二日華復存字第三一五號函（影本）一件㈧原告開立之借款支票與被告清償借款開立之支票（含本金及利息）對照表（影本）一件。
㈨聲請調取華南商業銀行復興分行被告丙○○帳戶、臺灣銀行三重分行原告甲○○帳戶資金往來資料，並聲請訊問證人蕭進誠。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告先位、備位之訴及假執行聲請均駁回。
㈡如受不利判決時，請准提供擔保免予假執行。
二、陳述：㈠先位聲明部份
原告聲稱被告持用系爭如附表一所示支票向原告借款四百四十九萬五千元，乃依借貸及票據關係請求被告連帶給付，惟借款之事實與被告乙○○無涉，當無與另一被告丙○○連帶給付借貸或票款四百四十九萬五千元之責任。
㈡備位聲明部份⒈稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他
方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。原告所提如附表二所示之七紙支票，實無法證明原告已有移轉金錢四百萬元予被告丙○○：
⑴以原告為發票人，發票日分別為九十年三月八日、三月二十八日、八月三十日，
票面金額分別為五十萬元、五十萬元、一百萬元之三紙支票，其上提示人為良兼有公司而非被告丙○○，是該三紙支票原告既無移轉金錢二百萬元，則被告丙○○當無庸擔負返還借款二百萬元之責。
⑵以訴外人力強公司為發票人，發票日分別為八十九年七月十二日、十三日，票面
金額均為五十萬元之二紙支票，其上提示人雖為被告丙○○，惟其債權債務關係亦僅止於訴外人力強公司與被告丙○○間，被告丙○○當無庸擔負返還此一百萬元借款之責。
⒉原告雖以持有系爭支票而依票據關係向被告丙○○請求給付票款，惟其業已自承
實際出借金額僅有三百九十三萬二千五百元，扣除原告已聲請支付命令確定部份，被告丙○○充其量僅須就其中至少九十九萬二千五百元、至多三百八十四萬二千五百元部份負責；且依票據法第十三條前段之反面解釋，原告請求被告就逾越此部份之金額負責，自屬無理由。
⒊本件被告丙○○之支票係於九十年十月十八日始發生第一次退票紀錄，而系爭不
動產係在支票退票前之九十年九月十一日以贈與名義轉予被告乙○○，從而移轉登記發生在前，退票記錄發生在後，依最高法院六十二年度台上字第二○六九號判例要旨所示，原告自亦不得溯及的行使撤銷權，進而主張塗銷系爭不動產之所有權移轉登記。
㈢綜上所述，原告主張顯屬無據，爰請求判決駁回原告之訴。
三、提出證據：㈠臺灣臺北地方法院九十年十月三十日北院文九十民執全丁字第三七○一號執行命令（影本）一件。
㈡本院九十一年度促字第二七八六號支付命令（影本）一件。
㈢聲請向台灣臺北地方法院函查被告丙○○假扣押執行事件供擔保情形，並聲請訊問證人葉佳達。
理 由
甲、程序方面：本件原告起訴係以被告二人為共同借款人而為「先位聲明」，另預慮本院認定被告乙○○非共同借款人時而為「備位聲明」，除就被告蔡明佑部分仍援引先位聲明之訴訟標的（消費借貸請求權、票款請求權）外，並請求本院另審酌民法第二百四十四條第一項、第二百四十二條之訴訟標的，是本件原告所稱「備位聲明」，實係以「先位聲明」中關於被告乙○○為共同借款人之主張為無理由時，即應就其另外請求之訴訟標的法律關係（民法第二百四十四條第一項、第二百四十二條）為裁判之預備主張、聲明（此與附加先位聲明有理由即無須就備位聲明裁判之解除條件者不同），基於當事人處分權主義及訴訟經濟之原則，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：緣被告乙○○和丙○○為夫妻關係，二人於八十九年七月間，以資助友人葉佳達之公司擴展業務為由，向原告借款四百萬元，原告因之陸續交付如附表二所示、面額總計三百九十三萬二千五百元之支票借予被告（另差額六萬七千五百元則為原告預扣之利息）。被告為取得原告之信任，另以被告丙○○為發票人，面額共計四百四十九萬元之支票交付予原告。嗣原告交付被告之借款支票均已兌現，然被告交付原告之上開借款利息支票屆期提示竟不獲付款，為此本於消費借貸及票據法律關係，先位聲明請求：㈠被告乙○○、丙○○應連帶給付原告新台幣四百二十七萬元，及依附表一編號五至十五利息期間欄所示，按年息百分之五計算之利息。㈡被告乙○○應給付原告八萬三千六百七十元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又鈞院如認被告乙○○未曾交付任何支票予原告，亦未向原告借款，則原告就被告丙○○主張消費借貸及票據關係，請求被告丙○○返還四百二十七萬元及利息。另被告丙○○業於九十年九月十一日將其所有如附表二所示不動產，以贈與名義移轉登記予被告乙○○，因被告丙○○並無其他財產可供清償，所為之無償行為，顯然致其陷於無資力，有害於原告債權獲償，原告自得依民法第二百四十四條第一項撤銷被告丙○○、乙○○間之上開贈與及所有權移轉登記行為，又被告間之贈與行為及移轉所有權登記行為既應撤銷，其後所為之移轉登記亦應塗銷，為保全原告之債權，爰另依民法第二百四十二條代位被告丙○○請求被告乙○○予以塗銷，為此備位聲明請求：㈠被告丙○○應給付原告新台幣四百二十七萬元，及依附表一編號五至十五利息期間欄所示，按年息百分之五計算之利息；㈡被告丙○○與乙○○就如附表三所示之不動產於民國九十年九月二十六日所為之贈與行為及移轉所有權登記行為應予撤銷，並應塗銷所有權移轉登記。
二、被告則以：被告乙○○從未涉入被告丙○○之財務往來，也不曾向原告借款或為系爭支票之共同發票人，或在系爭支票上背書，以示擔負清償借款責任，依法自無庸與被告丙○○連帶負責返還借款。且查如附表二編號三、四、七等三紙支票，其上提示人為良兼有公司而非被告丙○○，是該三紙支票原告既無移轉金錢二百萬元，則被告丙○○當無庸擔負返還借款二百萬元之責；如附表二編號一、二所示之支票，其上提示人雖為被告丙○○，惟其債權債務關係亦僅止於訴外人力強公司與被告丙○○間，被告丙○○當無庸擔負返還此一百萬元借款之責。又本件被告丙○○之支票係於九十年十月十八日始發生第一次退票紀錄，而系爭不動產係在支票退票前之九十年九月十一日以贈與名義轉予被告乙○○，從而移轉登記發生在前，退票紀錄發生在後，原告自不得溯及的行使撤銷權，進而主張塗銷系爭不動產之所有權移轉登記等語為辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠附表一編號一至十五等十五紙支票為真正，且係被告丙○○所開立，交付原告，
經原告分別於附表一編號一至十五所示日期提示，均遭退票，有原告所提如附表一編號一至十五所示支票、退票理由單附卷可稽，復為被告所不爭執。
㈡附表二編號一至七之支票之發票、提示情形確如附表二所示，且支票均已兌現，
附表二編號三、四之支票係被告丙○○提示等情，有本院依原告聲請所調取之原告及力強公司支票存款往來明細附卷可稽，且為被告所不爭執。
㈢如附表三所示之不動產原為被告丙○○所有，於九十年九月十一日贈與被告乙○
○，並於同年月二十六日辦妥移轉登記，業據原告提出如附表所示之土地、建物登記謄本，被告並自認此部分之事實。
四、被告丙○○部分：㈠消費借貸請求權部分：
⒈原告主張與被告丙○○間存有消費借貸契約關係（乙○○部分詳後），原告曾交
付如附表二所示之支票合計三百九十三萬二千五百元，雙方並就此約定利息，該附表二所示支票均已兌現，被告丙○○並因前開借款、利息約定，開立如附表一編號八、九、十一、十四、十五所示之支票共四百萬元用以清償本金，並開立如附表一編號一至七、十、十二、十三所示之支票共計四十九萬五千元（另有部分支付利息支票已兌現）用以支付利息，上開本金、利息支票屆期提示均遭退票等情，業據提出如附表一所示之支票、退票理由單，並聲請本院函查附表二支票兌現情形屬實，雖被告丙○○另以：⑴附表一編號一、二之支票發票人係訴外人力強公司；⑵附表二編號三、四、七支票之提示人係訴外人良兼有公司，故難以此認定原告與被告丙○○間有消費借貸關係。惟查：
⑴按契約當事人之審認，應以其意思表示合致之對象以資確定，如實際為交付行為
之人與為意思表示之人並非一致時，因該交付人與為意思表示之人存有一定之原因關係而代為履行給付義務，性質上仍為契約當事人之履行輔助人（民法第二百二十四條），並不因此直接與相對人發生契約關係，自不得以契約當事人間無實際之交付行為而否定當事人間存有契約關係，進而推論契約關係存在於履行輔助人與相對人之間。本件原告主張如附表二編號一、二所示金額之消費借貸契約係存在於原告與被告丙○○間之事實，有原告所提，被告丙○○用以清償該筆借款、如附表一編號二、六、十、十三、十四之支票及退票理由單為證，又證人即力強公司法定代理人蕭進誠（原告之夫）亦證稱：「力強公司和被告丙○○沒有關係」「被告是向我太太借錢，與力強公司無關」（本院九十一年九月四日言詞辯論筆錄）等語，參以原告主張如附表一編號一、二所示支票，實係原告於八十九年七月十二日以其於台灣銀行000000000000號帳戶轉入力強公司於台灣銀行三重分行帳號000000000支存帳戶以為支付借款，原告僅係利用力強公司之帳戶交付借款，亦有原告所提與所述相符之存摺、銀行取款憑條及力強公司送金簿等件為證，足見如附表二編號一、二金額之消費借貸關係，確係存在原告與被告丙○○之間。
⑵另查證人即良兼有公司法定代理人葉佳達結證稱：「我有拿過發票人是原告甲○
○的票，是被告丙○○給我的，支票明細詳如庭呈資料，我有把票拿到銀行存到良兼有公司的帳戶」「票有兌現，兩百萬都有兌現」「不認識甲○○，錢是跟丙○○借的，我跟丙○○是十幾年的朋友」（本院九十一年五月一日言詞辯論筆錄）等語屬實，足見附表二編號三、四、七等三紙支票，雖由良兼有公司提示，然實係原告交付與被告丙○○後，再由被告丙○○轉交良兼有公司法定代理人葉佳達應可認定，被告徒以附表二編號三、四、七等三紙支票係由良兼有公司提示而否認與原告間之消費借貸關係，應無可採。
⑶依上所述，原告與被告丙○○間確存有消費借貸契約法律關係，原告已交付如附
表二編號一至七所示之支票予被告，該支票票款共計三百九十三萬二千五百元並已由被告丙○○本人或其指定之人提示兌現而交付等事實，堪以認定。原告與被告丙○○間消費借貸契約法律關係既堪認定，原告復提出被告丙○○自認為真正、如附表一編號一至七、十、十二、十三等支票共計四十九萬五千元，其主張系爭支票係被告丙○○為清償前開借款之約定利息所開立等情，被告丙○○且未為爭執，是兩造間就前開借款確有如上述金額之利息約定，亦堪認定。
⒉另按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以
利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院二十九年上字第一三○六號判例、八十七年度台上字第一六八二號判決意旨參照）。查本件原告實際交付與被告丙○○之金額為三百九十三萬二千五百元已如前述，原告雖主張與被告丙○○間借款之約定為四百萬元，差額六萬七千五百元原應由被告丙○○另行開立支票交付予原告，惟因被告丙○○所攜帶支票之張數不夠，故要求自借款中扣抵，故此實屬抵銷之問題云云，然揆諸前揭說明，該六萬七千五百元部分既未交付，核與金錢借貸契約之要物性相違，自不成立金錢借貸，原告主張該部分亦屬消費借貸之本金並據以請求，應屬無據。
⒊按消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與所借用物種類、品質、數量相同之
物，民法第四百七十八條前段定有明文。本件原告與被告丙○○間就原告所交付之三百九十三萬二千五百元確成立消費借貸法律關係、並約定給付利息四十九萬五千元，且就本金、利息約定之清償期（即如附表一票載發票日）均已屆至既堪認定，是原告本於消費借貸法律關係及其利息約定，請求被告丙○○給付消費借貸本金三百九十三萬二千五百元，及依附表一編號八、九、十一、十四、十五利息期間欄所示，按法定利率年息百分之五計算之利息；暨依消費借貸契約之利息約定，請求被告給付二十七萬元（四十九萬五千元扣除已依支付命令取得執行名義之二十二萬五千元），為有理由。另按利息不得滾入原本再生利息，民法第二百零七條第一項前段定有明文，查前述原告請求給付之二十七萬元既屬原告與被告丙○○間之利息約定，依上法條規定，自不得就此部分再為利息之請求，原告就此部分一併為利息之請求，應屬無據。
㈡票款請求權部分⒈按在票據上簽名者，依票上所載文義負責；執票人向支票債務人行使追索權時，
得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利六釐計算，票據法第五條、第一百三十三條分別定有明文。查被告丙○○就本件如附表編號六至十五所示之支票為其所簽發、票據為真正等情並未爭執，且就用以支付本金之編號八、九、十一、十四支票共二百五十萬元、編號十五支票中之一百四十三萬二千五百元，及如附表一編號六、七、十、十二、十三用以支付利息之支票二十七萬元，合計共四百二十萬五千元部分之原因關係堪以認定業如前述，是原告另本於票據法律關係，請求被告丙○○給付票款四百二十萬五千元，及其中附表一編號八、九、十一、十四之支票，編號十五支票中之一百四十三萬二千五百元，依各該編號利息期間欄所示，按年息百分之五計算之利息，亦屬有理由。
⒉次按票據債務人得以其自己與執票人間所存抗辯事由，對抗執票人（票據法第十
三條前段反面解釋），本件原告與被告丙○○間就附表一編號六至十五所示之支票，為直接前、後手之關係，被告丙○○就原因關係即本金、利息之計算提出抗辯，且附表一編號十五之支票逾一百四十三萬二千五百元部分未成立消費借貸，及附表一編號六、七、十、十二、十三用以支付利息之支票二十七萬元部分，應不得再請求利息，均已如前述，被告丙○○執此對原告抗辯，亦屬有據，原告自不得就編號十五之支票逾一百四十三萬二千五百元部分之票款再為請求，其對附表一編號六、七、十、十二、十三等用以支付利息之票款，亦不得再為利息之請求。
五、被告乙○○部分：原告另主張被告乙○○亦為前開消費借貸契約之共同借款人，應就被告丙○○前開債務負連帶清償責任乙節，為被告乙○○所否認，就此固據原告提出與被告丙○○、乙○○間對話之錄音帶及譯文，並聲請訊問證人即原告之夫蕭進誠，惟查：
㈠系爭消費借貸款係以支票交付予被告丙○○，再由被告丙○○或丙○○指定之人
提示而受領金錢，並非由被告丙○○及乙○○共同受領，且證人葉佳達亦結證稱：「丙○○拿票給我的時候，他的太太乙○○並不在場」（本院九十一年五月一日言詞辯論筆錄）等語屬實，是被告乙○○實與系爭借款之授、受無涉。
㈡原告所提出之錄音帶譯文內容，乃係兩造間事後就系爭借款商討清償事宜，被告
丙○○、乙○○間為夫妻關係，其共同前往商討丙○○之欠款，衡諸吾人日常生活經驗，並無不合，尚不能以此推論被告乙○○亦同為借款人。況經細繹該錄音帶譯文內容，原告曾有：「：：漢傑（丙○○以前名字），您只說房子賣掉後，錢還給我，『您』跟我借四百萬元，您要跟我講，您後面剩下的要如何償還？」（譯文第二頁）「『您們』向我借錢，您的朋友卻只收到二百萬：：」（譯文第六頁）等言語，足見原告對系爭借款之當事人究為被告丙○○，抑或被告丙○○及乙○○，亦非有明確之認知。
㈢至證人蕭進誠之證詞部分，查其為原告之夫，證詞本有偏頗之虞，且就其所述，
被告乙○○偕同其夫即被告丙○○前往原告處洽談借款，並於過程中參與討論，依經驗法則，仍屬事理之常（如同借款當時原告之夫蕭進誠亦在場，然原告並未主張蕭進誠為共同貸與人），並無法以此推論被告乙○○有共同借款之意。
㈣查系爭借款本金近四百萬元，是否作為借款契約之當事人，應屬重大事項，如原
告認借貸契約係成立於其與被告丙○○、乙○○之間，自應由被告丙○○、乙○○於附表一各編號所示之支票上共同列為借款人，或由被告乙○○於前開支票背書，然實際上均付之闕如。
㈤綜上，原告主張被告乙○○為共同借款人，然未能舉證以實其說，其本於消費借貸法律關係請求被告給付借款，應屬無理由。
六、原告關於被告乙○○為共同借款人之主張既無足採，茲應盡一部審究者，則為原告請求撤銷被告丙○○、乙○○就如附表三所示之不動產所為贈與行為、移轉所有權行為之預備主張部分：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；又債務人
怠於行使其權利，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，分別為民法第二百四十四條第一項、第二百四十二條所明文規定。
㈡查如附表三所示之不動產原為被告丙○○所有，於九十年九月十一日贈與被告乙
○○，並於同年月二十六日辦妥移轉登記，乃為兩造所不爭執之事實，且被告丙○○迄未清償系爭借款，足見該不動產之無償移轉行為，確已影響原告對被告丙○○所得主張之系爭債權。
㈢次按債權人得依民法第二百四十四條第一項規定行使撤銷權，以其債權於債務人
為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權，最高法院固著有六十二年台上字第二六○九號判例可資參照。惟查本件借款，原告所交付如附表二所示支票，已分別於八十九年七月十二日至九十年八月三十日間兌現，系爭借款至遲已於九十年八月三十日因最後一筆金錢之交付而成立，被告丙○○於九十年九月十一日為贈與、同月二十六日為所有權移轉等詐害行為時，原告與被告丙○○間業已存在債權債務關係，被告丙○○所稱退票時間在後云云，僅係債務之清償期約定，與債權之成立無涉，被告援引上揭判例為辯，自有未合。
㈣又被告丙○○為上開無償贈與行為後，仍拒不清償兩造間債務，該無償贈與之詐
害行為縱經撤銷，因被告丙○○於即將無法支付票款之際，移轉附表三之房、地所有權與其妻即被告乙○○，目的本在規避原告對該不動產之強制執行，則被告丙○○怠於行使塗銷登記請求權，亦勢所必然，原告依上揭規定，主張撤銷上開詐害行為，並代位被告丙○○行使民法第七百六十七條所有物妨害排除請求之權利，訴請被告乙○○塗銷前揭所有權移轉登記，洵為有理。
七、綜上所述，原告本於與被告丙○○間之消費借貸、票款請求之法律關係，請求被告丙○○應給付原告四百二十萬二千五百元，及其中三百九十三萬二千五百元部分依附表一編號八、九、十四、十五利息期間欄所示，按年息百分之五計算之利息，暨依民法第二百四十四條第一項規定，請求撤銷被告丙○○、乙○○就如附表三所示之不動產，於民國九十年九月十一日所為贈與行為及同年月二十六日所為移轉所有權行為，另依民法第二百四十二條之規定，請求塗銷被告乙○○就前開房、地於九十年九月二十六日以夫妻贈與為登記原因所為之移轉所有權登記，為有理由，應予准許，逾前揭准許部分之請求，則為無理由，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十八 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 王本源右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十四 日~B法院書記官 翁禎謙~fO附表一：
┌──┬─────┬──────┬───────┬───────────────┬──────┐│編號│票 號 │ 發 票 日 │金 額 │ 利 息 期 間 │ 支票提示日 ││ │ │(即給付日期)│( 新 台 幣) │ │ │├──┼─────┼──────┼───────┼───────────────┼──────┤│ 一 │DC0000000 │ ⒐ │四萬五千元 │ │ ⒑⒙ │├──┼─────┼──────┼───────┼───────────────┼──────┤│ 二 │DC0000000 │ ⒑⒓ │四萬五千元 │ │ ⒑⒙ │├──┼─────┼──────┼───────┼───────────────┼──────┤│ 三 │DC0000000 │ ⒒ │六萬七千五百元│ │ ⒒ │├──┼─────┼──────┼───────┼───────────────┼──────┤│ 四 │DC0000000 │ ⒓⒐ │二萬二千五百元│ │ ⒓⒑ │├──┼─────┼──────┼───────┼───────────────┼──────┤│ 五 │DC0000000 │ ⒓ │四萬五千元 │ │ ⒓ │├──┼─────┼──────┼───────┼───────────────┼──────┤│ 六 │DC0000000 │ ⒈⒓ │四萬五千元 │ 起訴狀繕本送達翌日至清償日 │ ⒈⒕ │├──┼─────┼──────┼───────┼───────────────┼──────┤│ 七 │DC0000000 │ ⒉ │六萬七千五百元│ 九十一年三月一日起至清償日 │ ⒊⒈ │├──┼─────┼──────┼───────┼───────────────┼──────┤│ 八 │DC0000000 │ ⒊⒐ │五十萬元 │ 九十一年三月十日起至清償日 │ ⒊⒐ │├──┼─────┼──────┼───────┼───────────────┼──────┤│ 九 │DC0000000 │ ⒊ │五十萬元 │ 九十一年三月二十九日至清償日 │ ⒊ │├──┼─────┼──────┼───────┼───────────────┼──────┤│ 十 │DC0000000 │ ⒋⒓ │四萬五千元 │ 九十一年四月十三日起至清償日 │ ⒋⒓ │├──┼─────┼──────┼───────┼───────────────┼──────┤│十一│DC0000000 │ ⒋⒓ │五十萬元 │ 九十一年四月十三日起至清償日 │ ⒋⒓ │├──┼─────┼──────┼───────┼───────────────┼──────┤│十二│DC0000000 │ ⒌ │六萬七千五百元│ 九十一年六月一日起至清償日 │ ⒌ │├──┼─────┼──────┼───────┼───────────────┼──────┤│十三│DC0000000 │ ⒎⒓ │四萬五千元 │ 九十一年七月十三日起至清償日 │ ⒎⒓ │├──┼─────┼──────┼───────┼───────────────┼──────┤│十四│DC0000000 │ ⒎⒓ │一百萬元 │ 九十一年七月十三日起至清償日 │ ⒎⒓ │├──┼─────┼──────┼───────┼───────────────┼──────┤│十五│DC0000000 │ ⒏ │一百五十萬元 │九十一年八月三十一日起至清償日│ ⒏ │├──┴─────┼──────┴───────┴───────────────┴──────┤│總 計 │ 四百四十九萬五千元 │└────────┴─────────────────────────────────────┘附表二：原告支付借款之支票明細┌──┬─────┬──────┬───────┬───────────┬───────────┐│編號│票 號 │ 發 票 日 │金 額 │ 發 票 人 │ 提 示 人 ││ │ │(即給付日期)│( 新 台 幣) │ │ │├──┼─────┼──────┼───────┼───────────┼───────────┤│ 一 │AC0000000 │ ⒎⒓ │五十萬元 │ 力強廣告事業有限公司 │ 丙 ○ ○ │├──┼─────┼──────┼───────┼───────────┼───────────┤│ 二 │AC0000000 │ ⒎⒔ │五十萬元 │ 力強廣告事業有限公司 │ 丙 ○ ○ │├──┼─────┼──────┼───────┼───────────┼───────────┤│ 三 │AC0000000 │ ⒊⒏ │五十萬元 │ 甲 ○ ○ │良兼有精密工業有限公司│├──┼─────┼──────┼───────┼───────────┼───────────┤│ 四 │AC0000000 │ ⒊ │五十萬元 │ 甲 ○ ○ │良兼有精密工業有限公司│├──┼─────┼──────┼───────┼───────────┼───────────┤│ 五 │AC0000000 │ ⒋⒓ │五十萬元 │ 甲 ○ ○ │ 丙 ○ ○ │├──┼─────┼──────┼───────┼───────────┼───────────┤│ 六 │AC0000000 │ ⒏ │四十九萬二千五│ 甲 ○ ○ │ 丙 ○ ○ ││ │ │ │百元 │ │ │├──┼─────┼──────┼───────┼───────────┼───────────┤│ 七 │AC0000000 │ ⒏ │九十四萬元 │ 甲 ○ ○ │良兼有精密工業有限公司│├──┴─────┴──────┼───────┴───────────┴───────────┤│總 計 │三百九十三萬二千五百元 │└───────────────┴───────────────────────────────┘