臺灣士林地方法院民事判決 九十一年度訴字第三六八號
原 告 張武衛送達代收人 丙○○被 告 甲○○被 告 乙○○○右當事人間撤銷抵押權設定行為等事件，本院判決如左：
主 文被告乙○○○、甲○○間於民國九十年十二月二十四日就坐落台北縣汐止市○○段南港小段三三之三五地號土地所有權全部，及其上建號一一二三號即門牌號碼台北縣汐止市○○街○○巷○號房屋所有權全部所為債權額新台幣肆佰陸拾萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告甲○○應將右開不動產於民國九十年十二月二十四日所為新台幣肆佰陸拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項、第二項所示。
二、陳述：①被告乙○○○前參加原告所組之民間互助會，於標取會款後，竟藉故停止支付死
會會款，共積欠會款新台幣（下同）八十萬元，迭經催討無效，原告於九十年十二月十日向法院聲請假扣押裁定，然於法院查封時，發現被告乙○○○竟將所有坐落台北縣汐止市○○段南港小段三三之三五地號土地所有權全部，及其上建號一一二三號即門牌號碼台北縣汐止市○○街○○巷○號房屋所有權全部設定債權額四百六十萬元之抵押權予其姊即被告甲○○，使原告求償無門。
②被告乙○○○所有該不動產價值不逾四百五十萬元，而尚欠台北縣汐止市農會三
百九十萬元（第一順位抵押權），如經拍賣悉歸台北縣汐止市農會及被告甲○○所有，且被告乙○○○更無其他財產可供清償，足見被告就先前存在之四百六十萬元債務所為之抵押權設定行為，有害原告債權之清償。
③被告甲○○關於擔保過去四百六十萬元債務之抵押權設定行為既應撤銷，則其已
為之抵押權登記亦應塗銷，為保全原告之債權，爰代位請求被告甲○○予以塗銷。
三、證據：提出本票影本四十張、民事裁定影本一件、互助會會單影本一件、土地及建物登記謄本各一件。
乙、被告乙○○○方面：
一、聲明：求為駁回原告之訴。
二、陳述：伊自七十一年起陸續向其姊甲○○借款，至九十年十二月二十四日設定抵押權予甲○○時，約借款五百萬元，因甲○○要求，才設定抵押權，並無不當，伊沒有其他財產。
丙、被告甲○○方面：
一、聲明：求為駁回原告之訴。
二、陳述：①被告確有借貸金錢予另一被告乙○○○，有相關匯款、存款及支票往來明細可稽，自七十一年陸續借款迄今借貸金額共五百十餘萬元。
②依八十九年五月五日施行之民法第七百零九條之一至七百零九條之九有關合會之
規定，已得標之會員其繳納會款之債權人係未得標之會員，而非會首。本件原告起訴主張之法律關係為合會，且其起會日期係八十九年六月二十日，自有上述條文之適用，因此原告並非另一被告乙○○○之債權人。
③被告甲○○為確保其債權，而就系爭房地設定抵押權，自無不當可言，且原告亦非被告張甲○○之債權人，自無權請求撤銷抵押權設定行為及塗銷抵押權登記。
三、證據：提出借款明細表三件、存款對帳單四件、支票存款往來明細表七件、存款及交易明細表十一件、匯款單五件為證。
理 由
一、原告主張被告乙○○○積欠原告互助會會款八十萬元，迭經催討無效，原告聲請法院假扣押執行時，被告乙○○○竟將所有坐落台北縣汐止市○○段南港小段三三之三五地號土地所有權全部，及其上建號一一二三號即門牌號碼台北縣汐止市○○街○○巷○號房屋所有權全部設定債權額四百六十萬元之抵押權予其姊即被告甲○○，乙○○○又無其他財產可供清償，足見被告間所為之抵押權設定行為，有害原告之債權，爰請求撤銷被告間之抵押權設定行為，並塗銷被告甲○○之抵押權設定登記等語。被告乙○○○則以伊自七十一年起陸續向其姊即被告甲○○借款，至九十年十二月二十四日止，約借款五百萬元，因被告甲○○要求，才設定抵押權，並無不當云云置辯；被告甲○○則以伊為確保其債權，而就系爭房地設定抵押權，自無不當可言，且原告亦非被告張甲○○之債權人，自無權請求撤銷抵押權設定行為及塗銷抵押權登記云云置辯。
二、原告主張被告乙○○○積欠原告會款八十萬元及設定四百六十萬元抵押權予被告甲○○之事實，業據提出本票影本四十張、民事裁定影本、互助會會單影本、土地及建物登記謄本各一件為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
三、按債務人若先有債權存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之，最高法院五十一年台上字第三五二八號判例著有明文。查被告乙○○○自七十一年起至九十年十二月止向被告甲○○共借款約五百萬元，因被告甲○○要求，才於九十年十二月二十四日設定抵押權之事實，為被告乙○○○所自承，足見被告乙○○○是先有債權存在而於事後為之抵押權之設定行為，並無對價關係，屬無償行為。又系爭房地已設定第一順位最高限額三百九十萬元之抵押權予台北縣汐止市農會，有土地及建物登記謄本在卷可稽，又債務人之財產為債權人債權之共同擔保，被告乙○○○自承已無其他財產，今再設定債權額四百六十萬元之第二順位抵押權予被告甲○○，顯有害於原告債權之清償，即屬詐害行為。是被告均辯稱抵押權設定行為並無不當云云，自不可採。又按因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員，民法第七百零九條之九第一項前段定有明文。所謂已得標會員應交付會款予未得標之會員，係指會首有破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行情形而言。查原告（會首）並無上述情形，上開規定自無適用之餘地，是被告甲○○另辯稱原告非債權人云云，亦不可採。
四、又按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文。從而原告訴請撤銷被告乙○○○、甲○○間於九十年十二月二十四日就坐落台北縣汐止市○○段南港小段三三之三五地號土地所有權全部，及其上建號一一二三號即門牌號碼台北縣汐止市○○街○○巷○號房屋所有權全部所為債權額四百六十萬元之抵押權設定行為，於法自屬有據，應予准許。又被告間之抵押權設定行為既經撤銷，則被告甲○○所受上開房地之抵押權設定登記即失法律上原因，應由被告乙○○○請求被告甲○○塗銷所為之抵押權設定登記，因乙○○○怠於行使其權利，從而原告基於為乙○○○債權人之地位，代位請求甲○○塗銷於九十年十二月二十四日所為之抵押權設定登記，即無不合，亦應准許。
五、兩造其餘攻擊防禦方法，已無關本件勝敗之判斷，爰不一一論究，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B法 官 周明鴻右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日~B法院書記官 林義傑