臺灣士林地方法院民事判決 九十一年度訴字第五一號
原 告 立鼎企業社
即林月惠複 代理人 丙○○被 告 甲○○
乙○○右當事人間借貸關係不成立事件，本院判決如左：
主 文確認被告乙○○與被告甲○○於民國八十三年六月一日之新台幣壹佰壹拾伍萬元借貸關係不成立。
確認被告乙○○與被告甲○○間，發票日民國八十七年五月三十一日、票號一八九九七九號、金額壹佰壹拾伍萬元之本票債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠原告於民國八十八年十二月間，因與被告甲○○間修理費事件，於本院內湖簡易
庭做成和解筆錄，被告甲○○應於八十九年二月十六日給付新台幣（以下同）六十萬元予原告。詎被告甲○○到期不付，原告遂向台灣士林地方法院民事執行處聲請強制執行（本院八十九年度執字第三六五三號，以下稱系爭強制執行程序），將被告甲○○於第三人偉揚企業股份有限公司（以下稱偉揚公司，被告甲○○為偉揚公司之負責人）之二千股股權予以扣押拍賣。
㈡惟第三人偉揚公司竟於八十九年六月二十九日聲明異議，宣稱被告甲○○早於八
十三年六月一日以其所有之二千股股權向被告乙○○借款一百一十五萬元，並於八十七年五月三十一日書立借據及本票各一紙。嗣第三人偉揚公司於八十九年九月二十五日再具狀表示，被告甲○○向被告乙○○借款時，原本應轉讓一千一百五十股股權予被告乙○○，但因被告乙○○委託被告甲○○代為出名經營，故未為過戶及變更登記。為此，原告於八十九年十一月二十日對第三人偉揚公司及被告甲○○提起確認一千一百五十股股權存在之訴，經台灣士林地方法院內湖簡易庭判決原告勝訴。
㈢詎被告乙○○另於八十九年九月間聲請本票准予強制執行，取得確定判決後，於
系爭強制執行程序中以一百一十五萬元之債權聲明參與分配，致原告之債權無法全額受償。
㈣依據修正後民法第四百七十四條第一項規定，消費借貸以物之交付為成立要件，
而修正前同條之規定，亦係以要物性為其特別成立要件。本件從被告甲○○於系爭強制執行程序中提出之借據觀之，被告乙○○係早於八十三年六月一日出借一百一十五萬元予被告甲○○，然卻遲至四年後之八十七年五月三十一日始書立借據與簽發本票，並在本票債權罹於時效後之八十九年九月間，始聲請本票強制執行，而被告甲○○對於被告乙○○之本票債權已罹於時效並未提出任何異議，即不得不令人懷疑其債權之真正。
㈤被告甲○○對於原告有六十萬元之債務，而被告甲○○對於第三人偉揚公司之股
權鑑價後每股價值七百六十元，縱將被告甲○○所有股權二千股全數拍賣，亦將因被告乙○○之參與分配使原告債權無法滿足，是原告提起本件訴訟即有受法律保護之必要。
㈥原告訴請確認被告乙○○與被告甲○○於八十三年六月一日之一百一十五萬元借
貸關係不成立、八十七年五月三十一日之一百一十五萬元本票債權不存在，被告乙○○與被告甲○○若主張借貸關係成立與本票債權存在，則應由渠等就借貸關係之成立要件及本票債權原因關係存在負舉證責任。
㈦對於被告抗辯所為之陳述：
⑴原告並未對於被告間借貸關係為自認。
⑵依據被告乙○○所提出之借據內容觀之，被告間僅存有本票一紙，並無一直換票之事實存在。
⑶被告甲○○對於原告及訴外人即其債權人林茂松之求償，均迭次以聲明異議或刑事自訴等方法加以阻撓。
⑷被告乙○○所提出之八十三年五月十五日合夥經商契約書（以下稱甲契約），原
告否認其真正，而且依據該契約書之記載，亦無法看出被告乙○○為合夥人，自無法用以證明被告乙○○退夥後將退夥金返還請求權轉換為借貸關係，且該契約中亦無法看出被告乙○○負有出資之義務。而被告乙○○所陳係由其出資而以其胞弟陳明煌名義與被告甲○○合夥，則與被告甲○○於系爭執行程序中向本院執行處所陳事實不符，蓋：
①依據甲契約第一條約定，陳明煌並無現金出資義務，僅係以負責事業經營之勞務出資。
②同契約第十條約明：陳明煌須待營運二月後，確認合夥事業可行始盡力投入資金
至三百三十萬元，更可證明於簽約之初未以現金出資，係因對於合夥事業無充分之把握。
③依同契約第七條記載可知陳明煌於簽約當時即明知被告甲○○另有債務未決，是
豈有更將一百一十五萬元資金交由被告甲○○保管，讓其有機可乘進而挪用之理。
④依據甲契約第一條約定，被告甲○○之義務為單純提供採礦權、礦場與機器設備
，第二條約定陳明煌始為合夥事業之負責人，第三條同時約定，所有收入均存入銀行，銀行存摺、支票、印鑑章由雙方各執一份保管，則何以高達一百一十五萬之資金會遭被告甲○○提領挪用？⑤關於系爭一百一十五萬元之性質，依據被告甲○○於系爭強制執行程序聲明異議
狀陳明，係於八十三年六月一日向被告乙○○借貸，然被告乙○○卻稱係早於八十三年五月十五日訂立甲契約時即給付；再被告甲○○一再強調一百一十五萬元係以其於偉揚公司之一千一百五十股股權向被告乙○○借得，即一開始即為借款性質，而被告乙○○則稱該筆款項係合夥之出資，嗣後退夥始轉為借貸關係，二人說法完全不同。
⑥被告甲○○於系爭強制執行程序聲明異議狀中陳稱，向被告乙○○借款後，原本
應轉讓其於偉揚公司之一千一百五十股股權予被告乙○○，但被告乙○○卻委託被告甲○○代為出名經營偉揚公司。然甲契約第一、二條乃載明被告甲○○僅提供採礦權、機器設備，實際出名與負責經營者為陳明煌，合夥事業係另立分公司經營，與偉揚公司無關。
⑸原告否認被告乙○○所提出之八十三年六月十五日協議書（以下稱乙契約）之真
正，且基於如下理由，該乙契約並無法證明其與被告告甲○○間之借貸關係存在：
①乙契約前內容為承攬契約，非合夥契約，則與被告主張之合夥或退夥金顯然無關。
②乙契約之當事人為偉揚公司與陳明煌、陳慶宗，並非被告乙○○與甲○○，故被告乙○○提出乙契約欲舉證與被告甲○○之合夥關係顯然缺乏證明力。
③乙契約中，陳明煌與陳慶宗均無出資義務，更未提及一百一十五萬元之資金。
⑹原告否認被告乙○○所提出八十三年六月十五日合夥經商契約（以下稱丙契約），且基於如下理由，亦無法證明被告乙○○與甲○○間之借貸關係存在：
①被告乙○○辯稱，簽訂甲契約後，因被告甲○○將一百一十五萬元資金挪用清償
其他債務，導致合夥事業無法營運，乃另邀陳慶宗提供資金加入，而依據甲契約第十條約定，陳明煌乃預計於合夥事業營運兩個月後，始視情況投入資金，則合以在短短一個月後，陳明煌在簽訂丙契約時又願意再出資一千萬元？此顯有違常理。且依據該契約第一條約定，陳慶宗係以挖土機等機器為現物出資，並無提及陳慶宗將提供資金投入。
②果如被告乙○○所辯稱，陳明煌前後出資一百一十五萬元及一千萬元，則應係認
為有利可圖，又何以於簽約後不久即留滯大陸經商，又何以在被告甲○○逼迫退夥時輕言放棄合夥利潤，而同意將出資轉換成債務纏身之被告甲○○個人借款，凡此均與常理未合。
⑺被告乙○○所提出之新莊後港路郵局十八號存證信函原告否認其真正，且依據該
存證信函所載，係要求被告甲○○返還保管之款項，並非請求返還退夥金或借款，並且其上載有被告甲○○於八十二年七月中應允將先前保管之款項於同年十月返還，顯見該存證信函並非在催討因甲契約所生之退夥金。況依據該存證信函可知被告甲○○對於陳明煌早有違約之先例，被告乙○○焉有再與之合夥並投入資金之理。
⑻證人陳明煌之證詞基於如下之理由，並不能證明被告乙○○與甲○○間借貸關係存在：
①依據被告乙○○所為陳述，渠係在八十三年六月一日以建物擔保貸款一百五十萬
元，進而以其中之一百一十五萬元委由陳明煌轉交被告甲○○。然證人陳明煌卻稱被告乙○○所交付之一百一十五萬元及其本人之投資共計三百二十萬元左右，係以現金於八十三年五月十五日合夥經商契約訂立時一次交付，二人所為陳述已有未合。且被告乙○○所提出之臺灣省合作金庫貸放明細表，該帳戶並非被告乙○○個人所有，而係黃桂美（被告乙○○之妻），至貸放之金額亦非一百五十萬元，並未見提供之擔保為何。況被告乙○○縱有貸款之事實，亦不足以逕行認為渠所貸得之款項即係為供與被告甲○○合夥所用。
②證人陳明煌於鈞院提示被告乙○○所提出之存證信函後，旋又改稱係在陸續洽談
過程中交付予被告甲○○，所為證述亦屬先後矛盾。況渠在系爭存證信函中要求被告甲○○返還者，乃為保管之現款，並非投資款，而既然係在八十二年至八十三年五、六月間陸續洽談投資事宜，又為何被告甲○○早於八十二年七月即言明要將投資款於同年十月還清，是顯見被告乙○○所為主張係屬不實。
③證人陳明煌於鈞院訊問時，對於系爭存證信函中所謂被告甲○○保管款項之數額拒絕回答，其證詞是否可信，益屬有疑。
⑼綜上，應認為被告等所提出之證據並不足以證明二人間之消費借貸關係確實存在。
三、證據：和解筆錄、本院民事執行處執行命令、偉揚公司聲明異議狀二份、借據、本院八十九年度湖簡字第九六七號宣示判決筆錄、八十九年度票字第二八二三號裁定、被告乙○○聲明參與分配狀、八十八年度促字第一七六七六號支付命令、八十八年度湖補字第三七七號裁定、偉揚公司章程、系爭執行程序查封筆錄及執行筆錄、偉揚公司變更登記事項卡等影本為證。
乙、被告甲○○方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠被告甲○○與乙○○債權債務關係關係發生之時間為八十三年六月一日，且簽發
本票亦在原告獲執行名義前之八十九年二月十六日，足證被告二人間之債權債務關係確實存在，蓋被告二人不可能未卜先知，在原告強制執行之前製造假債權，且因被告乙○○明知被告甲○○一時無清償之能力，所以雙方一直用換票之方式維持其效力，並無罹於時效之問題。
㈡被告乙○○本來要投資，後來轉為借款，伊將錢拿到土地銀行繳利息，並未偽造任何文件。
三、證據：未提出任何證據。
丙、被告乙○○方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：被告乙○○未於最後言詞辯論期日到庭，惟於訴訟進行中以書狀及言詞為如下之陳辯：
㈠被告甲○○擔任負責人之偉揚公司，申請有石英等礦權及開採執照。被告乙○○
於八十二年四、五月間，經胞弟陳明煌引介認識被告甲○○，被告甲○○陳述採礦轉售有優厚利潤，惟欠缺營運資金。被告乙○○遂出資一百一十五萬元投資採礦營運，並於八十三年五月十五日由陳明煌代表與被告甲○○簽訂甲契約，嗣八十三年六月十五日再與被告甲○○簽訂乙契約，並加入陳慶宗為股東，三人共同經營。八十三年六月十五日被告甲○○與陳明煌、陳慶宗三人再訂立丙契約。未久，因陳明煌經常在大陸經營事業，常不在臺灣協助運作，被告甲○○與其同居人朱憲男要求被告乙○○及陳明煌退股，惟股金因無法退還，乃應允轉借予被告甲○○運用，俟營運好轉時，將本金連同利息返還，然迄今分文未還。
㈡八十三年間資金轉為借貸關係，雖開立有本票為據，然本金、利息均無法兌現，所以陳明煌乃於八十四年一月十九日以存證信函催討。
㈢八十二年、八十三年間被告乙○○認識被告甲○○時，並不知其在外有積欠他人
金錢，所以被告乙○○與胞弟陳明煌方投資採礦，然被告甲○○即轉手去還他人之債務，致無資金採礦營運，乃於八十三年另找友人陳慶宗斥資營運，並訂立乙、丙契約，嗣後又將投資轉為借款。
㈣原告即立鼎企業社乃負責維修偉揚公司採礦之機器，即機械維修之工資等費用，
並非債權債務關係，與被告間之債權債務關係不能相並論，且原告於維修機器時即知被告乙○○、陳明煌、陳慶宗有投資，且於合夥期間並無積欠原告維修費用。
㈤被告乙○○係於八十三年六月一日以房子貸款一百五十萬元後，自妻子黃美桂於
臺灣省合作金庫之帳戶，於八十三年六月一日提領二百五十萬元，並撥出一百一十五萬元交由陳明煌與被告甲○○共同合夥經營礦權。詎被告甲○○在外債臺高築，擅自挪用該款項，導致後來退股，且股金迄未清償分毫，被告乙○○因同情被告甲○○連吃飯都成問題，才未積極追討，後來被告甲○○雖開立本票作為退還股金之擔保，但因被告甲○○無錢可還，兌現日期無法兌現，本票一直更換，被告乙○○因明瞭其處境，所以不忍採取法律行動催討。
㈥嗣後由被告甲○○之子出面，被告乙○○及胞弟陳明煌在場，另立據及本票，而
原告與被告甲○○間是維修工資，沒有資格否定被告甲○○與被告乙○○、陳明煌間之股權股金。
三、證據：提出八十三年五月十五日合夥經商契約、八十三年六月十五日協議書、八十三年六月十五日合夥經商契約書、新莊後港路郵局八十四年一月十九日存證信函地十八號等影本及臺灣省合作金庫授信戶結案資料查詢單等證據為證，並聲請訊問證人陳明煌。
理 由
甲、程序方面：
一、原告於起訴後之九十一年五月十四日提出書狀聲明更正其訴之聲明如主文所示，雖被告乙○○表示反對其變更，惟查原告該更正之內容，僅於聲明第一項部分之日期之前增列「民國」二字，於聲明之第二項部分，將原未明確載明之系爭本票發票日、票號等文字予以增補明確，實際上對於原訴之聲明並無「變更」而僅係「更正」，況縱認為此等更正已經構成聲明之變更，因攻擊防禦方法及基礎事實並無不同，依據民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款規定，亦應准許之。
二、本件經本院於九十一年五月十四日當庭宣示改於九十一年六月十一日下午二時五十分言詞辯論，並諭知原告與被告乙○○訴訟代理人自到而無異議，嗣被告乙○○之訴訟代理人雖於同年六月五日向本院具狀以另有會議需赴會為由請求延展期日，然按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場之當事人之聲請，由其一造辯論判決。民事訴訟法第三百八十五條第一項前段定有明文。而被告乙○○訴訟代理人所陳請求延展期日之理由，經核亦與民事訴訟法第三百八十六條規定不得為一造辯論判決之事由不符，且變更或延展言詞辯論期日，屬於審判長之權限，不認當事人有聲請變更或延展期日之權，當事人聲請變更或延展言詞辯論期日後，如審判長未以裁定變更或延展期日，仍應屆時到場，否則，應生遲誤期日之效果，最高法院著有二十八年上字第五０一號判例可資參照，是本件被告乙○○及其訴訟代理人未於最後言詞辯論期日到場，核無正當之理由，即屬遲誤言詞辯論期日，原告就被告乙○○部分聲請由其言詞辯論而為一造辯論判決於法有據，爰予准許，應予敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於八十八年十二月間，因與被告甲○○間修理費事件，於本院內湖簡易庭做成和解筆錄，被告甲○○應於八十九年二月十六日給付新台幣六十萬元予原告。詎被告甲○○到期不付，原告遂向本院民事執行處聲請強制執行，將被告甲○○於第三人偉揚公司之二千股股權予以扣押拍賣。惟第三人偉揚公司竟於八十九年六月二十九日聲明異議，宣稱被告甲○○早於八十三年六月一日以其所有之二千股股權向被告乙○○借款一百一十五萬元，並於八十七年五月三十一日書立借據及本票各一紙。嗣第三人偉揚公司於八十九年九月二十五日再具狀表示，被告甲○○向被告乙○○借款時，原本應轉讓一千一百五十股股權予被告乙○○，但因被告乙○○委託被告甲○○代為出名經營，故未為過戶及變更登記。為此，原告於八十九年十一月二十日對第三人偉揚公司及被告甲○○提起確認一千一百五十股股權存在之訴，經本院內湖簡易庭判決原告勝訴。而被告乙○○另於八十九年九月間聲請本票准予強制執行，取得確定判決後，於系爭強制執行程序中以一百一十五萬元之債權聲明參與分配，致原告之債權無法全額受償。惟依據修正後民法第四百七十四條第一項規定，消費借貸以物之交付為成立要件，而修正前同條之規定，亦係以要物性為其特別成立要件。本件從被告甲○○於系爭強制執行程序中提出之借據觀之，被告乙○○係早於八十三年六月一日出借一百一十五萬元予被告甲○○，然卻遲至四年後之八十七年五月三十一日始書立借據與簽發本票，並在本票債權罹於時效後之八十九年九月間，始聲請本票強制執行，而被告甲○○對於被告乙○○之本票債權已罹於時效並未提出任何異議，即不得不令人懷疑其債權之真正。被告甲○○對於原告負有六十萬元之債務，而被告甲○○對於第三人偉揚公司之股權鑑價後每股價值七百六十元，縱將被告甲○○所有股權二千股全數拍賣，亦將因被告乙○○之參與分配使原告債權無法滿足，是原告提起本件訴訟即有受法律保護之必要。原告訴請確認被告乙○○與被告甲○○於八十三年六月一日之一百一十五萬元借貸關係不成立、八十七年五月三十一日之一百一十五萬元本票債權不存在，被告乙○○與被告甲○○若主張借貸關係成立與本票債權存在，則應由渠等就借貸關係之成立要件及本票債權原因關係存在負舉證責任等語。
二、被告乙○○辯稱：被告甲○○擔任負責人之偉揚公司，申請有石英等礦權及開採執照。被告乙○○於八十二年四、五月間，經胞弟陳明煌引介認識被告甲○○，當時被告乙○○並不知被告甲○○在外積欠他人金錢，被告甲○○陳述採礦轉售有優厚利潤，惟欠缺營運資金。被告乙○○遂出資一百一十五萬元投資採礦營運，並於八十三年五月十五日由陳明煌代表與被告甲○○簽訂甲契約，詎被告甲○○將資金挪為他用，致無資金採礦營運，嗣八十三年六月十五日再與被告甲○○簽訂乙契約，並加入陳慶宗為股東，三人共同經營。八十三年六月十五日被告甲○○與陳明煌、陳慶宗三人再訂立丙契約。未久，因陳明煌經常在大陸經營事業，常不在臺灣協助運作，被告甲○○與其同居人朱憲男要求被告乙○○及陳明煌退股，惟股金因無法退還，乃應允轉借予被告甲○○運用，俟營運好轉時，將本金連同利息返還，然迄今分文未還。八十三年間資金轉為借貸關係，雖開立有本票為據，然本金、利息均無法兌現，所以陳明煌乃於八十四年一月十九日以存證信函催討。原告即立鼎企業社乃負責維修偉揚公司採礦之機器，即機械維修之工資等費用，並非債權債務關係，與被告間之債權債務關係不能相並論，且原告於維修機器時即知被告乙○○、陳明煌、陳慶宗有投資。被告乙○○係於八十三年六月一日以房子貸款一百五十萬元後，自妻子黃美桂於臺灣省合作金庫之帳戶，於八十三年六月一日提領二百五十萬元，並撥出一百一十五萬元交由陳明煌與被告甲○○共同合夥經營礦權。詎被告甲○○在外債臺高築，擅自挪用該款項，導致後來退股，且股金迄未清償分毫，被告乙○○因同情被告甲○○，才未積極追討，後來被告甲○○雖開立本票作為退還股金之擔保，但因被告甲○○無錢可還，兌現日期無法兌現，本票一直更換，但因明瞭其處境，所以不忍採取法律行動催討。嗣後由被告甲○○之子出面，被告乙○○及胞弟陳明煌在場，另立據及本票，而原告與被告甲○○間是維修工資，沒有資格否定被告甲○○與被告乙○○、陳明煌間之股權股金等語。被告甲○○則辯稱：伊與乙○○債權債務關係關係發生之時間為八十三年六月一日，且簽發本票亦在原告獲執行名義前之八十九年二月十六日，足證被告二人間之債權債務關係確實存在，蓋被告二人不可能未卜先知，在原告強制執行之前製造假債權，且因被告乙○○明知被告甲○○一時無清償之能力，所以雙方一直用換票之方式維持其效力，並無罹於時效之問題。被告乙○○本來要投資，後來轉為借款，伊將錢拿到土地銀行繳利息，並未偽造任何文件等語。
三、原告於八十八年十二月間，因與被告甲○○間修理費事件，於本院內湖簡易庭成立和解，並製有和解筆錄載明被告甲○○應於八十九年二月十六日給付六十萬元予原告。嗣原告向本院民事執行處聲請強制執行，將被告甲○○於第三人偉揚公司之二千股股權予以扣押拍賣。惟第三人偉揚公司旋於八十九年六月二十九日聲明異議，稱被告甲○○早於八十三年六月一日以其所有之二千股股權向被告乙○○借款一百一十五萬元，並於八十七年五月三十一日書立借據及本票各一紙。嗣第三人偉揚公司於八十九年九月二十五日再具狀表示，被告甲○○向被告乙○○借款時，原本應轉讓一千一百五十股股權予被告乙○○，但因被告乙○○委託被告甲○○代為出名經營，故未為過戶及變更登記云云。為此，原告於八十九年十一月二十日對第三人偉揚公司及被告甲○○提起確認一千一百五十股股權存在之訴，經本院內湖簡易庭判決原告勝訴。而被告乙○○旋另於八十九年九月間聲請本票准予強制執行，取得確定判決後，於系爭強制執行程序中以一百一十五萬元之債權聲明參與分配，致原告之債權無法全額受償等情為兩造所不爭執，且有和解筆錄、本院民事執行處執行命令、聲明異議狀、本院八十九年度湖簡字第九六七號宣示判決筆錄、八十九年度票字第二八二三號民事裁定及確定證明書、聲明參與分配狀等在卷可稽，均堪認為真實。
四、原告主張被告間於系爭強制執行程序中所主張之本票債權不存在，且被告二人間之借貸關係不成立，係以被告並無法提出證據證明渠二人間確有所辯稱之合夥關係存在，並進而證明有將退股金轉換為借款之事實資為論據。而被告乙○○則以：渠二人於八十三年五月十五日簽訂合夥經商契約後，由被告乙○○將一百一十五萬元委由陳明煌於八十三年六月一日將系爭款項交付予被告甲○○，嗣因被告甲○○挪用該款項，並要求陳明煌與被告乙○○退夥，且無法返還退夥金，故約定將投資款一百一十五萬元轉為借款，嗣後被告甲○○一直無法還款，乃簽發字據及本票予被告乙○○，被告甲○○迄今仍未清償分毫，原告與被告甲○○間僅係維修工資之關係，無法與被告二人間之股金債權債務關係相提並論等語置辯。被告甲○○亦以：渠確有積欠被告乙○○一百一十五萬元，並未偽造任何文件等語置辯。是本件爭執要點闕在於：㈠被告二人間是否確曾有合夥關係存在？㈡被告乙○○是否確曾交付一百一十五萬元之投資款？㈢系爭投資款是否已轉換為消費借貸之借款關係？及㈣系爭本票之原因債權是否存在？等情，茲謹分敘如后：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文。又事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告負舉證責任，亦有司法院二十五年院字第二二六九號解釋可循。本件原告訴請確認被告間消費借貸關係不存在部分，乃消極確認之訴，被告等既主張渠二人間有一百一十五萬元之消費借貸關係，自應負擔舉證之責，應先敘明。
㈡第按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。稱隱名合夥者，謂
當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。又隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人。民法第六百六十七條、第七百條、第七百零二條定有明文。是合夥與隱名合夥間有重大之不同，本件首應究明者，即在於系爭礦業之合夥經營，其當事人為何，俾便進一步探討當事人間之權利義務關係。茲先分論如下：
⑴依據被告乙○○所提出於八十三年五月十五日簽訂之合夥經商契約即甲契約，其
上約明當事人為被告甲○○及陳明煌，而依據甲契約第二條約定，該合夥經商契約所成立之合夥生意，係以陳明煌為負責人。此乃雙方所成立之第一份合夥契約，依其性質及約定觀之，乃為被告甲○○與訴外人陳明煌間所成立之合夥契約。再依據八十三年六月十五日所簽訂之「協議書」即乙契約之內容觀之，乃偉揚公司將系爭礦權授予訴外人陳明煌、陳慶宗經營，而由偉揚公司按每一噸抽取二十元利潤等項之約定，與本件被告二人均屬無涉。至同日所簽訂之另一合夥經商契約書即丙契約，依其所約定之事項觀之，乃約定由陳明煌、陳慶宗及被告甲○○三人合夥經營依據上開乙契約而自偉揚公司取得授權之礦權及礦場，進而約定該合夥生意應另行成立公司，由三人中派出一人暫為公司之負責人，並約明三人各出資一千萬元，其中陳明煌部分為現金出資，被告甲○○以機器設備、陳慶宗以挖土機等機器，為現物出資，均各折合一千萬元充為出資，此有被告乙○○所提出之契約三份附卷可按。
⑵是姑不論原告否認上開三文件之真正，被告乙○○並未進一步舉證其真正，即就各該契約內容觀之，亦應認為：
①關於甲契約部分，其契約之當事人為被告甲○○與訴外人陳明煌，被告乙○○並
非當事人，即證人陳明煌亦證稱：「用我的名義投資，是我哥（即被告乙○○）拿錢給我去投資」等語，即本件合夥契約之當事人並未包括被告乙○○在內，被告乙○○自無以退股而將投資款轉為借款之理。況被告等就此並無其他可資證明之證據，可以證明被告乙○○係以隱名合夥之方式入股。即或認為被告乙○○係以隱名合夥之方式加入，然依據上開民法第七百零二條之規定，隱名合夥人之出資，其財產權移轉於出名經營人，而甲契約已明白約定該合夥之出名經營人為陳明煌，是被告乙○○縱有出資，其財產權亦已移轉於陳明煌，有關合夥之權利義務，應歸由陳明煌與被告甲○○行使負擔，尚非被告乙○○所得主張，於有退夥時，亦應由陳明煌與被告甲○○分別其權利義務。
②關於乙契約部分，該協議書本為偉揚公司將礦業經營權授予訴外人陳明煌、陳慶
宗之契約，核與本件當事人均屬無涉，亦不足以充為認定被告二人間有無合夥關係，及進而發生出資、退夥、借貸關係發生與否之證據。
③關於丙契約部分，此部分係由被告甲○○及訴外人陳明煌、陳慶宗三人合資經營
礦場而成立合夥關係，並約定另立公司，再派一人為公司負責人，然此項約定，觀其內容並無終止原訂甲契約之合意，並就原訂立之甲契約所定出資如何處理等事項未加處理，是應認為與甲契約係二份無關之合夥契約，乃另行成立之合夥關係，則與被告乙○○所辯稱係在八十三年五月十五日訂約後之同年六月一日交付投資款一事應屬無涉，不能認為丙契約得據以證明被告二人間原有合夥關係存在。
④綜上，被告乙○○所提出之三份契約，應認為均不足以證明渠與被告甲○○間原有所謂合夥關係存在，自亦難據為認定渠等所為辯解屬實之依據。
⑶另依被告乙○○所提出之存證信函記載內容觀之，係稱：「甲○○你在八十二年
七月中旬，言明將所保管之現款，在同年十月還清，現一拖再拖，請於受函後三日內出面解決，否則將保管條及本票一併送法院處理」，則縱所為指陳內容屬實，其時間既在本件被告等所主張成立合夥經商契約之前半年之前即已發生，非僅與被告等所陳交付合夥投資之時間不符，且亦應認為與本件爭執之借款是否屬實無涉，尤不能據為證明被告等所主張合夥關係存在及有交付投資款事實之依據。㈢退一步言之，即認為被告二人間有所謂隱名合夥關係之存在，亦應進一步探究嗣
後所謂轉為消費借貸關係之投資款是否確實交付予被告甲○○，蓋依據修正前民法第四百七十五條之規定，消費借貸，因金錢或其他替代物之交付而生效，即依據修正前之規定，消費借貸具有要物性，本件被告主張二人間消費借貸關係成立，即應負舉證證明被告乙○○確有交付系爭一百一十五萬元投資款之事實。經查：
⑴被告乙○○與甲○○及證人陳明煌固均陳稱：被告乙○○確有委由陳明煌交付投
資款一百一十五萬元予被告甲○○之事實，並提出字據及本票各一紙為證，然有關被告二人所為陳述僅係主張之性質，本不得據為判斷之主要依據，而陳明煌為本件合夥契約之當事人，且與被告乙○○為親兄弟，所為證述本非無迴護之嫌，況其於本院訊問時，就系爭款項如何交付、何時交付供述前後不符，更屬不能遽採，即仍應探究其他證據定之。
⑵被告乙○○雖提出「合作金庫授信戶結案資料查詢單」一紙，用以佐證其所主張
乃以房子抵押貸款後所得之款項提領一百五十萬元，在將其中一百一十五萬元交由陳明煌交付予被告甲○○，然依據上開陳明煌於本院訊問時所為證述，即係以陳明煌名義投資，則縱有交付之事實，亦已難認為係被告乙○○個人所為投資。而且依據該查詢單上之記載，不僅八十三年六月一日臺灣省合作金庫所貸放之金為二百五十萬元，且亦無法看出被告乙○○有於所陳之八十三年六月一日提領一百五十萬元事實，更無法證明確有交付一百一十五萬元之事實。
⑶被告乙○○所提出上開證據及證人陳明煌所為證述，既不足以證明確有交付一百
一十五萬元予被告甲○○，則渠等所主張之消費借貸關係，亦因要物性之不備，不能認為成立。
㈣被告等主張渠二人間因被告乙○○退夥而將投資款轉為借款，並進而由被告甲○
○簽發字據及金額為一百一十五萬元之本票各一紙交付，即以被告甲○○所應退還之投資款為系爭本票之原因債權，茲被告二人間之合夥關係及消費借貸關係既屬不能證明已如前述，該本票之原因債權即不能認為存在，原告起訴請求確認系爭本票之債全部存在應認為有理由。
五、綜上，被告二人無法舉證證明系爭消費借貸關係成立，則系爭本票之債權亦無法認為存在，原告起訴請求判決如訴之聲明為有理由，應予准許。而兩造其餘攻擊防禦方法或與本案無涉、或無礙於本案之判斷於茲不贅。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十五 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 蕭錫証右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日~B法院書記官 余淑芬