臺灣士林地方法院民事判決 91年度訴字第636號原 告 戊○原 告 乙○前列二人共同訴訟代理人 桂大正律師複代理人 己○○被 告 有限責任台北市第一信用合作社法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間損害賠償事件，本院於96年6 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第7款、第3款分別定有明文。本件原告依侵權行為及僱用人連帶責任起訴請求被告連帶賠償自民國89年5 月31日起因貸款及抵押權設定而生之損害，於訴狀送達後分別於91年6 月20日、同年11月12日對被告追加消費寄託物返還、不當得利之法律關係。查本件兩造之爭執在於消費借貸關係是否成立、訴外人陳元吉
(下稱陳元吉）是否構成冒貸、被告有無受領利息之權源，其基本事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告所為訴之追加，合於前開規定，毋庸被告之同意。又原告起訴時原請求㈠被告應將原告戊○所有坐落於台北縣○○鎮○○○段第223-68地號，面積109 平方公尺，權利範圍六分之一之土地及其上門牌號碼為台北縣○○鎮○○路○○○ 號5 樓建物（下稱系爭房地）所設定之本金最高限額240 萬元之抵押權設定登記予以塗銷。㈡被告應給付原告乙○新台幣（下同）66萬2,762 元，嗣於起訴狀繕本送達後，於91年6 月20日具狀請求變更聲明㈡為被告應給付原告乙○66萬7,762 元（見本院卷一第63頁），後因原聲明㈠因本案訴訟尚未終結而執行程序既已終結之情事變更，於91年9 月12日具狀變更聲明㈠為被告應給付原告戊○181 萬9,800 元（見本院卷一第148 頁）後於92年4 月3 日又具狀變更聲明㈠為被告應給付原告戊○400 萬元（見本院卷一第227 頁），後於94年7月25日言詞辯論期日又請求變更為㈠被告應給付原告戊○34
3 萬7,850 元（見本院卷三第499 頁），核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，自應予准許。
二、本件被告原為保證責任臺北市第一信用合作社，於訴訟進行中即93年4月7日經行政院金融局核准，改名為有限責任台北市第一信用合作社，並辦畢變更登記，有台北市信用合作社變更登記證（信登字第93014 號）、信用合作社營業執照（營業登記信台更字930008號），在卷可稽，其法人格同一，且據新任法定代理人丙○○具狀承受訴訟，並無不合。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張略以：（一）原告乙○於85年4 月11日在被告所屬之古亭分社（下稱該社）開戶存入20萬元；同年6 、7月間，並為貸款購屋，遂以原告戊○所有之系爭房地向該社申辦抵押貸款（下稱系爭貸款），惟斯時貸款金額尚未確定，故未完成貸款手續。原告乙○見當時係由該社經理陳元吉親自接待及處理，乃將辦理貸款所需之資料全部交給陳元吉。惟數月後，未見陳元吉辦妥系爭抵押貸款，幾經催促後陳元吉皆以正在辦理為由搪塞，嗣後始知遭陳元吉矇騙。（二）85年11月14日原告乙○因病住院治療12天，失語失聰無法與外界溝通，且86年1 月間原告乙○向陳元吉表示既然系爭貸款辦不下來，就表示不繼續辦理，並要求陳元吉歸還申辦系爭貸款之相關資料，陳元吉隨即將系爭房地所有權權狀正本返還，並將設定費用6,500 元以匯款方式歸還之。（三）另原告乙○於88年6 月間將一張面額50萬元之支票（發票日：88年6 月30日，票號：AC0000000 ，下稱系爭支票）交給陳元吉，並請求存入原告乙○戶頭代收。惟原告乙○於89年
5 月底至該社領錢時，該社職員卻告知戶頭已無餘額。始得知當初陳元吉瞞著渠等，已辦好本金最高限額240 萬元之抵押權設定（下稱系爭抵押權）之事實，陳元吉並偽造原告乙○簽名向被告貸款；自85年7 月15日起分次將高達1 千5 百多萬之貸款轉入原告乙○帳戶後，次日隨即將款項轉帳至陳元吉之戶頭；被告並從原告乙○戶頭中逐月扣除數千元不等之利息，甚者，原告乙○亦發現陳元吉將系爭支票侵吞，並未存入原告乙○戶頭代收；原告乙○更於此時得知陳元吉已於89年3 月死亡。（四）經查證，陳元吉即係涉及銀行內部不法事件而被調離原職，經原告乙○向該社申訴未果，詎該社竟於90年11月間聲請抵押權拍賣裁定及向法院聲請查封系爭房地。原告乙○多次向該社要求賠償，及要求塗銷系爭抵押權登記、回復原狀，均遭拒絕。（五）原告乙○雖曾向該社申辦系爭貸款，惟並未完成貸款手續，前已述及；況原告戊○也未同意擔任連帶保證人，且原告乙○並無取得辦理系爭貸款之款項，是系爭抵押權設定所擔保之借貸債權對原告乙○應不生效力。又陳元吉欺瞞設定抵押之事實，原告乙○乃於事後發現即表示撤回，陳元吉亦同意辦理塗銷，故系爭抵押權之設定應屬無效。據上，陳元吉之行為侵害原告戊○之所有權，且被告無法律上之原因而受有系爭抵押權登記利益，爰依民法第184 條、第188 條、第179 條、第597 條規定請求被告負責等語；並聲明：㈠被告應給付原告戊○343萬7,850 元及自訴狀送達之翌日起至清償之日止，按年利率百分之5 計算之利息。㈡被告應給付原告乙○66萬7,762 元，及自訴狀送達之翌日起至清償之日止，按年利率百分之5計算之利息。
二、被告則以：（一）原告乙○為向伊貸款，乃提供系爭房地為擔保品以達借款目的。經伊所屬之該社於85年7 月2 日向聯合徵信中心查詢原告乙○信用資料並加以審核認可後，渠等遂於85年7 月2 日親至該社立下授信約定書（下稱系爭約定書），並辦理對保手續。（二）嗣原告乙○邀同原告戊○為連帶保證人於85年7 月8 日向伊借款200 萬元；經該社授信經辦評估認可後，該社經理陳元吉遂於同年7 月8 日批示准予貸放200 萬元。此後兩造於85年7 月9 日就系爭房地抵押權辦理公契，且於同年7 月10日委託訴外人鍾永堂代書辦理系爭抵押權登記，並於次日登記完畢。（三）此後原告乙○自85年7 月15日起即陸續向伊借款，惟其截至86年10月22日止已全數清償。惟原告乙○又分別於同年10月18日及同年月22日向伊借款150 萬元及50萬元；且於8 7 年10月19日向伊申請延展借款清償期，並經該社同意後截至目前為止尚欠伊本金200 萬元及依約定利率計算之利息、違約金未為清償，是原告主張系爭消費借貸契約不成立，委無足採。（四）再者，原告乙○為初中畢業學歷，應具有一般辨識能力，按常理不可能不知悉何為貸款利息，蓋系爭消費借貸契約倘屬不實，原告乙○必早在陳元吉死亡前即加以揭發，何必待陳元吉於死亡後已死無對證始為揭發，殊違常理。（五）實務上一般金融業託收票據作業慣例，即伊代理收付款項作業手冊規定，對本已屆期之託收票據須由存戶按照票據內容填妥存款條交給存款經辦，並由存款經辦以明交鍵入存摺始能生效。茲原告乙○將系爭支票交給陳元吉，核屬並未鍵入存摺內，即顯非正常之託收票據作業方式，而應屬於原告乙○與陳元吉之內部私人關係，從而，自無令伊負責之理。（六）又原告戊○於鈞院90年抗字第2347號裁定中自認原告乙○於77年11月13日即已中風，是以原告乙○稱其中風住院，並主張陳元吉違法冒貸，似有以中風作為推卸貸款責任之理由等語，資為抗辯；並聲明㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，請准被告供擔保後得免予假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告二人於85年7 月間曾至被告古亭分社洽商申辦貸款之相關事宜，由分社經理陳元吉負責接待及處理。
（二）被告於85年8 月起，陸續自原告乙○所有被告古亭分社帳號000000-0之帳戶扣取貸款利息計167, 762元（本院卷一第15-30 頁）。
（三）原告乙○於85年11月14日因突發腦中風併發失語症，至台北馬偕醫院住院治療12天，出院後仍需長期門診治療。（本院卷一第35頁）
（四）系爭貸款之借款申請書、約定書等文件上之原告印文為真正。（本院卷二第348頁）
（五）發票人黃文福，付款人臺灣銀行三重分行，發票日：88年6月30日，票據號碼ＡＣ0000000，面額50萬元之支票乙紙（即系爭支票），係存入陳元吉所有被告古亭分社帳號073333帳戶。（本院卷一第70頁）
（六）系爭房地經被告向本院聲請抵押物拍賣裁定獲准，於91年
7 月26日間經本院90年度執字第15330 號強制執行事件拍賣，以1,819,800元拍定與第三人高敏娟。
四、本件經本院於95年1 月2 日與兩造整理並協議簡化之爭點如下：（見本院上開言詞辯論筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）兩造間是否成立消費借貸關係？
（二）被告拍賣系爭房地是否侵害原告權利？
（三）被告拍賣系爭房地所得是否為不當得利？
（四）系爭支票是否遭陳元吉侵占？是否應由被告負賠償責任？
（五）被告所扣除之16萬7,762元利息款是否為不當得利？
五、本院得心證之理由：
（一）兩造間確有消費借貸關係存在。⒈按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第474 條第1 項定有明文。所謂「交付」，原不以現實交付為限，倘貸與人已依轉帳方式，將貸款撥入借用人之銀行帳戶內以代交付者，自仍發生與現實交付同等之效力。又借用人向貸與人所述借用金錢之緣由，是否屬實，借用人就其所借得之金錢作何用途，均與消費借貸契約之成立無關（最高法院21年上字第114 號判例意旨參照）。
又按所謂冒貸，係指客戶無貸款之意思，而由第三人冒用客戶之名義，向金融機關貸取款項之意。客戶與金融機關之間並未成立消費借貸契約，則金融機關因而付出之款項，即難謂非因第三人侵權行為所致（58年台上字第1296號判例意旨參照）。
⒉本件原告主張渠等以系爭房地為擔保向被告申辦抵押貸款，
並將貸款所需文件交予陳元吉，惟陳元吉違法冒貸並逕自設定系爭抵押權，致原告乙○之存款遭貸款利息扣光及原告戊○所有之系爭房地遭拍賣，原告並未收到任何款項亦未完成抵押貸款之手續，自非系爭貸款之債務人云云。經查：原告不爭執系爭貸款申請書、系爭約定書及借據上印文之真正，而該等文件上分別載有「貸款」、「借款金額」、「借據」等文義，此有上揭貸款申請書、約定書及借據在卷可按（本院卷一第87至90 頁 ；第108 至109 頁；第113 至129 頁）。又依原告乙○提出之存摺明細（本院卷第17至30頁），顯見該社自85年7 月15日起即陸續將貸款金額撥入原告乙○帳戶。佐諸原告乙○於91年9 月12日言詞辯論期日陳稱：「85年10月間我拿簿子去補登發現陳元吉經理用我的名義來辦理貸款，陳某說等我要用錢時才把錢還我…」等語，可證原告乙○至遲已於85年10月時知悉系爭貸款契約存在之事實，則其主張未完成辦理系爭貸款手續，顯與一般經驗法則相違，尚難遽採。
⒊原告乙○雖抗辯85年10月13日伊因中風不能言語，86年出院
後伊向陳元吉表示不要辦理貸款，陳元吉有退還伊9,500 元保險費用等語，惟縱原告乙○後因中風而不能言語，然亦無解於本院判斷原告乙○前已知悉系爭貸款契約存在之事實，況原告乙○自承伊中風期間亦能以手比劃與人溝通及獨自操作提款機領款，足徵原告乙○仍具有一般處理事務之能力；是原告乙○抗辯陳元吉生前伊礙於中風無法主張陳元吉冒貸等語，應屬推托之詞，應不可採。
⒋經本院細繹原告乙○存摺及該社對帳單明細，85年10月至89
年9 月間有存簿紀錄之現金交易日計有：85年10月3 日、86年2 月24日、86年7 月17日、87年5 月25日、87年10月8 日、87 年12 月28日、88年7 月2 日、88年9 月15日等8 筆紀錄，上開紀錄顯示85年至88年間原告乙○仍有持存摺至該社交易之紀錄，且於上開期間存摺明細中亦載明有「貸款利息」之字樣。由此可證，被告所辯原告乙○知悉系爭貸款契約存在之事實，應堪採信。職是，原告乙○主張伊於85年10月
3 日至88年9 月15日期間未登簿，或登簿後沒有細看存簿明細，遽以否定系爭貸款契約存在云云，衡情實與常理相違，殊不足採。
⒌又證人林木華於言詞辯論期日（見本院91年10月7 日、92年
2 月24日言詞辯論筆錄）證稱：「…乙○之貸款是由我去辦理的，我有看到乙○及戊○於85年7 月2 日借款約定書上簽名…」、「…第二次以後撥款，只要借款人到場填寫借款申請書即可，保證人不用到場填寫任何文件…；借款申請書不用簽名只要蓋章即可。因為留在印鑑卡上只有印文沒有簽名，所以只要印文相符即可；本件戊○不用到場即可撥款」等語。審諸證人林木華時任該社之襄理，負責辦理原告貸款事宜，對於本件貸款情形自應知之甚詳，證言應屬可信；且據證人黃貞貞於上開言詞辯論期日證稱：「證人林木華所陳述借款情形確實無誤；我知道乙○與經理（即陳元吉）為朋友，他們來借款時便直接去經理室，經理便會拿借款申請書給我，叫我來做撥款手續，這是後續撥款每次皆如此…他來找公司直接直找經理應該是要借款」等節以察，足徵被告辯稱原告乙○確有到場辦理系爭貸款之情，第2 次以後辦理貸款保證人無庸到場等語，應堪採信。至原告乙○辯稱：「我去經理室不是要借錢，是他（即陳元吉）說有要送我紀念品，要我蓋章留存，如果我沒有帶叫我下次帶來」等語，經本院檢視上揭紀念品均無相關該社之文件，判斷應為陳元吉私人所贈送，應無加蓋存戶印鑑核銷之必要，是原告乙○此部分所辯，自非可取。
⒍至證人丁○○於93年3 月1 日言詞辯論期日證述：「…我認
識乙○約有三十幾年，乙○他人忠厚老實，他沒有騙過我…」等語，惟查上揭證言無論真偽，仍與判斷本件系爭消費借貸契約是否存在無涉，尚不足採為有利於原告之證據。
⒎此外，原告主張：僅85年7 月2 日對保時及同年7 月15日之
借款聲請書上原告乙○、戊○之簽名為真正，其他文件上之簽名均係偽造、印文為盜蓋等語。惟查，依被告所辯：系爭貸款所有文件上之印文均為真正，且實務上貸款申請書與對保欄印章相符即可撥款，簽名可由他人代行；況以原告自承：「陳元吉要他蓋章他就蓋章，沒帶印章就下次帶來補蓋」等節以察。亦證原告乙○既知陳元吉以其名義借款之事實，又本於己意將印章交付予陳元吉使用，核與首開冒貸之情形不符，是原告上開所辯，要無足採。
⒏至原告乙○雖另空言陳稱：每筆放款撥入伊帳戶內隨即被轉入
陳元吉之相關帳戶，伊實際上並無收到任何款項等語，尚不足遽以推論證明本件消費借貸關係不存在，是此部分之抗辯亦無理由。至放款貸款如何運用係屬原告乙○與陳元吉間之內部關係，核與原告乙○與被告成立之消費借貸契約無涉，是系爭消費借貸契約自屬有效成立，原告乙○前開之主張，應不可採，亦應附此敘明。
（二）被告拍賣系爭房地為合法行為權利，並無侵害原告權利之情。
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184 條第1 項前段定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，其因侵權行為所生之損害賠償請求權，以有損害之發生，及行為人有故意或過失不法侵害他人權利之事實外，並以二者之間有相當因果關係為其成立要件，若其行為並無不法，或其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。是倘行為人否認有侵權行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明，若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回請求人之請求，此觀民事訴訟法第277 條前段規定及最高法院17年上字第917 號判例即明。本件原告乙○主張陳元吉冒貸並虛偽設定系爭抵押權，致伊受有損害，被告為其僱用人應連帶負賠償責任等語，既為被告所否認，依上說明，自應由原告先就被告有侵權行為，並因而致其受有損害之有利於己之事實負舉證之責。
⒉經查：本件兩造間成立系爭消費借貸契約，已如上開（一）
所述，又原告主張本件陳元吉有虛偽設定系爭抵押權之情，未舉證以實其說。則被告依系爭抵押權設定契約書項第11條，原告自89年5 月2 日起未依約給付利息，即當然喪失期限利益，系爭消費借貸款之清償期限屆滿，被告自得依上開約定，請求原告返還系爭借款。準此以觀，被告在原告既不返還消費借貸契約之本金，又不給付利息之情形下，依上開規定，聲請本院以89年度拍字第2673號民事裁定准予拍賣系爭抵押物，並以此為執行名義，聲請本院90年度執字第15330號拍賣抵押物事件，實施強制執行程序，拍賣系爭房地，嗣以181 萬9,800 元拍定，核屬權利之行使，並非不法侵害原告之權利，此外原告未能舉證被告有何不法侵害原告之權利之情事，則其執此主張被告應負侵權行為損害賠償責任，即非可採。
⒊原告自89年5 月2 日起未依約支付利息，已喪失期限利益，
系爭消費借貸款之清償期自已屆滿，被告聲請拍賣抵押物，於法有據，並無侵害原告之權利之不法行為。職是，原告主張被告實施不法行為，致其受有損害等語，自難信為真正。原告依據侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告給付原告
343 萬7,850 元，及自訴狀送達之翌日起至清償之日止，按年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
（三）被告拍賣系爭房地有法律上之原因，核非不當得利。⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，固應返還其
利益。原告依不當得利之法律關係，主張被告受有因拍賣系爭房地所得價金分配之利益並無法律上之原因云云。
⒉惟查，本件原告並未能證明系爭抵押權所擔保之借款債權不
存在，已如前述，因被告對前揭執行案件之債務人即原告存有債權且取得執行名義，自得於該強制執行程序中受分配清償，從而被告居於抵押權人之地位，依連帶保證之法律關係拍賣原告戊○所有之系爭房地，並經由強制執行程序受償，自屬有法律上原因而受利益，與民法第179 條規定之不當得利情形不符，原告指稱因陳元吉之冒貸行為，致渠等受有系爭房地遭查封拍賣之損害，被告受有價金分配之利益為不當得利，依民法第17 9條之規定，訴請被告應返還不當得利，即屬無據，為無理由。
（四）系爭支票是否遭陳元吉侵占？是否應由被告負賠償責任？⒈按民法第188 條所定僱用人之連帶賠償責任，必以受僱人之
行為客觀上足認與其執行職務有關，且不法侵害他人之權利，始有其適用。最高法院67年台上字第2032號判例意旨參照。又票據為文義證券，票據上之權利義務，悉應依票據記載之文字以為決定，票據法上之背書依其目的不同，可區分為票據權利轉讓背書及委任取款背書，而執票人以委任取款之目的為背書時，應於匯票上記載之，票據法第40條第1 項定有明文；同法第144 條規定支票準用之。再空白背書如何認定為委任取款，抑背書轉讓之不同法律效果，仍要實體觀察才能認定（最高法院50年度第3 次會議決議參照）。
⒉原告乙○雖指稱88年間伊親至該社將系爭支票交予陳元吉並
要求存入原告乙○於該社之帳戶，未料遭陳元吉違法侵佔，反存入其於該社之帳戶等語，此為被告所否認，並分別以前開情詞置辯，依民事訴訟法第277 條之規定，原告乙○自應對上開事實負舉證責任。
⒊經本院審查系爭支票上並無禁止背書轉讓之字樣，且原告乙
○不能舉出證據證明本件陳元吉有何「侵佔」之犯罪行為，僅空言陳稱陳元吉侵佔系爭支票，應由被告負連帶賠償責任云云，顯屬無據。且系爭支票之票載發票日為88年6 月30日，原告竟遲至91年5 月10日始提起本件訴訟而為爭執，衡情實與經驗法則相違。是原告既不能提出其他證據而為證明，自不能僅憑原告之空言遽認原告乙○主張被告侵害其票據權利之事實為真實。
⒋綜上所述，原告乙○無法證明陳元吉有何侵害其票據權利之
事實，況本件原告乙○遲至陳元吉死後始提起本件訴訟，衡情顯與常理相悖，從而，原告乙○主張被告應負僱用人連帶賠償責任，顯無理由，尚不足採。
（五）被告所扣除之16萬7,762元利息款，核非不當得利。⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第
179 條定有明文。⒉原告雖稱被告所扣除之16萬7,762 元貸款利息，為無法律上
之原因而受有利益，應予返還等語。惟查，本件原告乙○、戊○與被告分別成立消費借貸、連帶保證契約，已如前述。是被告本於系爭貸款、連帶保證契約之約定，以消費借貸法律關係向原告主張權利，並獲有16萬7,762 元利息款之利益，其獲利並非無法律上之原因，從而原告主張被告應依不當得利之法律關係返還上開利息額，即無理由，不應准許。
六、綜上所述，原告就其主張之事實不能證明，參之首開最高法院判例意旨，其請求自不應准許。從而原告依不當得利及侵權行為之法則主張被告應賠償原告戊○不能取回系爭房地所受之損害343萬7,850元與原告乙○因系爭支票遭侵佔暨存款損失計66萬7,762 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 洪舜帆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 5 月 14 日
書記官 李明章