臺灣士林地方法院民事判決 91年度訴字第692號原 告 鵬圖國際股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳長甫律師複代理人 丙○○訴訟代理人 邱群傑律師複代理人 賴志凱律師被 告 顥翰海洋事業開發股份有限公司法定代理人 甲○○
16之訴訟代理人 葉忠雄律師複代理人 丁○○上列當事人間給付工程款事件，本院於民國96年5 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國88年12月14日訂立「基隆八尺門浮動碼頭部分工程合約書」（下稱：系爭合約），約定由原告承攬被告基隆八尺門固定碼頭邊面積打樁14根及328.05cubemeter 水泥浮台及其11M 跨橋實際組裝工程（下稱：系爭工程），工作承攬總價為新台幣（下同）1,400 萬元。原告已於89年6 月16日完工，依系爭合約第6 條第3 項，結算被告扣下貼現利息後，被告尚應給付原告80萬6,529 元。被告應於完工後立即以現金給付此筆尾款，惟經數次催告，被告仍拒不給付。為此提起本訴，訴請被告如數給付。並聲明：㈠被告應給付原告80萬6,592 元，及自90年6 月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依系爭合約付款辦法第6 條約定，原告就合約所訂3 階段應完成事項有先履行給付之義務。另依系爭合約第
6 條第⑷項約定，本件係以特定期限完成及交付為契約之要素。原告未依期限完工、未驗收合格，且保固函僅願保證保固1 年，顯已違反契約約定。原告既未依債之本旨給付，自不得請求被告給付工程尾款。又依系爭合約第5 條約定，系爭工程工作期限為被告核准施工後120 日內完工；第6 條第⑷項復約定，原告同意在被告無拖延付款或因被告其他相關工程或工作拖延及天災情況下，於89年5 月15日前完工；第
6 條第⑶項約定，原告提交2 年保固函給被告後，被告始應付總額698 萬元尾款義務。原告未於期限內完工，更無交付驗收合格啟用之事實，顯已給付遲延。以工程總價1,400 萬元計算，系爭工程應於120 日內完工，每日工程費用相當於11萬6,666 元，原告未依約於89年5 月15日完成工作物交付驗收，計至89年7 月14日原告主張之啟用典禮前1 日，原告已遲延給付2 個月，應賠償被告699 萬9,960 元之損害；縱以原告自稱之89年6 月16日浮動碼頭完工日為準，亦已遲延有31日，應賠償被告361 萬6,646 元，被告均得以之主張與工程尾款抵銷。又系爭工程有浮動碼頭基椿未按圖說定位、未依約定灌漿及施作防鏽處理、基樁斷裂、未使用彈性鋼等多項瑕疵及損害，且設計未考慮當地特殊的地形、地物，以靜止狀態為設計的基礎，亦為瑕疵。以鑑定報告估算之修補費用計算，扶正3 支斜椿需30萬元，重做2 支斷椿需100 萬元，防鏽處理12支（每支2 萬元）需24萬元，更換海錨3 組需45萬元，合計共需199 萬元。被告得依民法第495 條第1項規定向原告主張損害賠償，並就此與原告之請求主張抵銷等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（本院卷㈢第125-126 頁本院96年1 月31日言詞辯論筆錄）：
㈠兩造於88年12月14日簽訂如原證1 所示之系爭合約，約定由原告以工作承攬總價1,400 萬元承攬被告之系爭工程。
㈡被告依系爭承攬契約尚餘尾款80萬6,529元未給付原告。
四、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之
1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（本院卷㈢第125-126 頁本院96年1 月31日言詞辯論筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）㈠原告依約是否已得請求給付尾款80萬6,529元？㈡被告關於工程瑕疵損害賠償之抵銷主張是否有據？⒈原告所給付之系爭工程有無瑕疵之事實？如有瑕疵，被告是
否得民法第495 條第1 項規定而對原告主張損害賠償？⒉被告如因系爭工程瑕疵而得請求損害賠償，其數額為何？㈢被告關於工程給付遲延損害賠償之抵銷主張是否有據？⒈原告就系爭工程有無給付遲延？⒉如有遲延，被告因原告給付遲延所得主張抵銷之數額為何？
五、茲就前述爭點分述如下：㈠原告依約是否已得請求給付尾款80萬6,529元？⒈按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之
清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101 條第1 項規定，應視為清償期已屆至；如該事實之發生已不能時，亦應認為清償期業已屆至（最高法院
87 年 台上字第1205號判例、93年度台上字第1600號判決、94年台上字第894 號判決意旨參照）。
⒉查本件系爭合約第6 條第⑶項約定：「第3 階段乙方（即原
告）在全部完成第1 期水泥浮台聯結與基樁組裝聯結，並完成安裝鋁跨橋、基樁導輪框架、F.R.P 樁帽、木條、防撞碰條、鎖妥全部螺絲，於甲方（即被告）驗收合格後（或甲方正式啟用浮動碼頭90天時即視同甲方驗收合格），乙方提交
2 年自然損壞賠償保固函給甲方後，甲方應再給付總額新台幣698 萬元整給乙方（本件原告請求之80萬6,529 元包含於前開金額中）」，是兩造應係以「驗收合格」「提交保固函」為系爭合約尾款給付之清償期。查被告業已於89年8 月10日、91年7 月16日出具保固函予被告（本院卷㈠第68、69頁）；另被告亦曾以八尺門海上休閒遊樂中心浮動碼頭已於89年6 月15日完工而報請基隆港務局備查，因被告於未建購遊艇，亦未將碼頭出租他人停泊船艇使用，故未正式啟用營運等情，有交通部基隆港務局92年1 月23日基港秘產字第092001419 號復函在卷可稽（本院卷㈡第55頁）。另參諸原告所提89年6 月16日八尺門碼頭照片，89年7 月16日民生報等媒體報導前開碼頭舉行啟用典禮之剪報資料（本院卷㈠第65-6
7 頁），堪信系爭工程業已完工多時。被告主張迄未辦理工程驗收或啟用工程，未見其主張、舉證遲未辦理驗收或啟用之正當性，依前揭說明，縱認系爭工程確未辦理驗收或啟用，亦應視為尾款給付期限業已屆至，原告自得訴請給付尾款。
⒊次查，系爭工程於完工後，歷經89年11月象神、90年9 月納
莉等2 次颱風。迄至本院囑託中國土木水利工程學會於95年
3 月22日、同年5 月3 日現場會勘鑑定結果，已有基樁2 支斷裂、3 支傾斜及海錨斷裂等情事。就前開損害，被告確認不請求瑕疵修補，而係主張民法第495 條第1 項之損害賠償請求權（本院卷㈢第126 頁本院96年1 月31日言詞辯論筆錄）。是定作人既已不請求修補，則前開基樁、海錨斷裂之情形顯已無從由原告修復再由被告驗收，所謂經被告「驗收合格」之事實，亦已確定不能發生，依前揭說明，亦應認清償期業已屆至。至原告就前述瑕疵應否負瑕疵擔保、債務不履行責任，則係被告得否另請求損害賠償，抵銷原告請求承攬報酬之問題。被告徒以原告違反契約約定，謂原告因此不得請求給付云云，尚乏法律依據。
⒋依上所述，兩造間系爭工程尾款清償期應已屆至，原告已得請求被告給付尾款80萬6,529元。
㈡被告得否依民法第495 條第1 項之規定，主張工作瑕疵之損
害賠償？⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492 條、第
495 條第1 項分別定有明文。又按定作人依民法第495 條規定請求損害賠償，以瑕疵因可歸責於承攬人之事由而生者為限，此係承攬人對定作人之瑕疵擔保責任內容之一。而瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，即承攬人應負無過失責任。又債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第230 條、第
225 條第1 項之規定自明。故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任（最高法院87年台上字第1480號判決意旨參照）。
⒉按碼頭恆設置於海、河、湖泊等水、陸交接之位置，不同地
點、位置之碼頭，有不同之工程品質需求。是適於「通常使用」之碼頭，應考量碼頭設置地之氣候、地形、風浪等因素，使碼頭於建造完成後，得以應付碼頭之周遭地理條件通常可能遭遇自然、人為事件，而不致受損壞。台灣夏季多颱風，位於台灣北端之基隆市尤為颱風侵襲頻率甚高之區域，此乃眾所周知之事實。系爭工程所興建之浮動碼頭，位於台灣北部基隆市八尺門港口附近，自須得以應付可預見強度之颱風惡劣自然條件，始得謂符合該區域碼頭之「通常使用」品質。否則颱風來襲頻繁，浮動碼頭動輒損壞皆謂不可抗力，絕非定作人委請承攬人施做碼頭工程之本意。
⒊查系爭工程於完工後，迄至本院囑託中國土木水利工程學會
於95年3 月22日、同年5 月3 日現場會勘鑑定結果，有基樁
2 支斷裂、3 支傾斜及海錨斷裂等情事已如前述，原告主張係89年、90年象神、納莉颱風來襲所致，足見系爭工程所興建之碼頭，確有無法應付颱風之「通常使用」品質欠缺。原告抗辯前揭瑕疵非出於可歸責原告之事由，揆諸前揭說明，自應由承攬人即原告就歸責事由之不存在即無故意或過失之事實，負舉證責任。
⒋原告主張前揭瑕疵係不可歸責於承攬人，係以系爭工程送審
圖說之「八尺門漁港浮動碼頭」特殊設計說明，係以颱風浪高0.6 公尺為設計標準，原告向交通部觀光局所承攬之石門港、梧棲漁港，亦係以港內浪高0.6 公尺為設計標準。且系爭工程設計浪高0.6 公尺，係經被告同意，並經被告委請之建築師簽證及基隆港務局審核通過，故無設計上之瑕疵等情為其論據。惟查：
⑴系爭工程2 支基樁斷裂、4 支基樁傾斜之原因，經本院依兩
造聲請，囑託中國土木工程學會鑑定結果，其鑑定意見認：「其原因是颱風風浪過大，造成錨索先行斷裂，形成懸臂效應。原本由固定錨索及陸、海側基樁共同承擔浮台風浪作用力，因錨碇浮台之固定錨索拉應力超過極限（亦可能與浮台連配件失敗），先行斷裂，導致風浪作用力集中於海側基樁，超過基樁之極限應力，而造成海側基樁先行斷裂。之後，由陸側基樁承受風浪作用力，亦造成風浪作用力集中於陸側基樁，超過基樁之極限應力，而造成陸側基樁斷裂。」等語（鑑定報告第20頁）。是前揭瑕疵損害之造成，應係「颱風風浪過大」所致。又鑑定報告建議欄復謂：「因興建系爭浮動遊艇碼頭之地理位置特殊，面對並靠近八尺門港口，由外海東北、東方而來之風浪特別強，進入八尺門港口而來風浪無遮蔽，直衝系爭浮動遊艇碼頭位置。且本處受地形、橋樑束縮之影響，漲退潮流速大，潮流作用力須一併考量，波浪之作用力，應以動壓力考慮方足夠」；並認「設計波高，採用波高0.6 公尺，並以靜水壓力計算波壓為不合理。原告舉石門及梧棲遊艇港設計波高0.6 公尺已足夠；殊不知地理條件特殊，因未委託土木水利港灣專業技師辦理，就特殊地理位置風浪條件研判進行規劃設計，故無能因應特殊條件之需求，以致失敗」等語（鑑定報告第22頁）。至所謂地理條件特殊，海洋大學海洋土木水利相關學系畢業，參與基隆、蘇澳、台中、澎湖、蘭嶼等多處港灣工作之鑑定人林增吉技師於本院言詞辯論期日復結證稱：「當地的地形特殊，是因為港口面對的是東北向，從太平洋過來的風浪特別大，進到八尺門港口折射繞射的風浪特別大，與梧棲、富貴角的條件並不相同，梧棲、富貴角的外海風浪，浪高是5-10公尺，八尺門則有13公尺以上。」等語屬實（本院卷㈣第32頁本院96年
4 月27日言詞辯論筆錄）。足見原告以浪高0.6 公尺之標準設計系爭浮動碼頭工程，未委託土木水利港灣專業技師辦理，應非妥適。
⑵又原告雖以系爭工程設計浪高0.6 公尺，係經被告同意，並
經被告委請之建築師簽證及基隆港務局審核通過，原告於石門、梧棲漁港亦以相同標準為設計，主張設計上並無瑕疵。惟查，承攬工程應具備「通常使用」之品質，系爭工程所為設計於基隆市八尺門當地之地理條件，並不足應付該處通常可能發生之颱風已如前述。原告為專業之碼頭工程設計及施作公司，被告係委請原告施作之定作人，相關工程專業知識顯非對等，以何等設計條件施工，應係仰賴原告所提供之相關資訊為斷。除非承攬人已告知以浪高0.6 公尺之設計不符「通常使用」之品質，而定作人即被告明知此瑕疵仍合意以浪高0.6 公尺設計為「約定品質」，明示排除承攬人之「通常使用」品質瑕疵擔保責任外，應不得僅以被告同意原告所提或建議之設計標準，據以排除原告之「通常使用」品質瑕疵擔保責任。至原告於石門、梧棲漁港之工程經驗，因地理條件不同，自不得任為比附援引為免責依據。
⑶雖原告另質疑鑑定報告或鑑定人所指系爭工程所在之八尺門
港口地理環境特殊之意見，並系爭浮動遊艇碼頭風浪、漲退潮流速相關數據及資料佐證其說，僅為鑑定人目測、臆斷之詞云云。然查系爭浮動遊艇碼頭確已於原告所稱89年6 月15日完工後2 年內之保固期間內發生毀損之瑕疵結果，應由承攬人就瑕疵之發生係不可歸責負舉證之責已如前述。鑑定人以其前揭專業知識、經驗，就瑕疵結果之原因研判可能之原因，自具有相當之參考價值。原告係負舉證責任之一方，其指責鑑定人意見為不可採，自應就鑑定人意見何以不可採，提供相關科學數據、客觀公正之專業意見或其他可資信服之鑑定報告，反證推翻兩造共同同意選任之鑑定人所出具之鑑定報告。惟原告不出於此，空言指摘鑑定意見不可採，自難認已就其不可歸責負舉證之責。
⒌再原告復主張鑑定報告所指各項瑕疵，係因被告於90年象神
颱風後，拒不修理基樁導框等損害所致。關此，鑑定報告補充意見仍說明基樁破壞之機制，係因海錨斷裂，導致作用力集中，再造成基樁斷裂、歪斜（本院卷㈢第142-144 頁）。
另鑑定人林增吉於本院言詞辯論期日復證稱：「鋁製導框是框在基樁，中間有縫隙，小風浪來的時候，浮台的力量會經由導框傳到基樁，基樁的目的是固定浮台的位置，風浪小時，導框及基樁都在承受的範圍。當風浪大時，浮台受很大的力量，必須靠SEAFLEX 拉住，如SEAFLEX 沒有斷，浮台的導框及基樁承受的力，還在容許的範圍，當SEAFLEX 斷掉時，浮台的力量，經由導框作用到基樁，基樁的底部就會承受最大的剪力跟彎矩，當剪力超出基樁的容許剪力，基樁就會被剪斷，另外一種情形就是，剪力跟彎矩同時產生作用，加速他的破壞，這就是懸臂效應，導框跟基樁不一定會同時壞掉，有些基樁沒有壞，但導框已經破壞，有些基樁會因為繩子斷掉產生傾斜，繩子斷掉後因浮台的作用會造成基樁的傾斜。」「（問：如果鋁製導框損壞脫離，基樁是否會加速海錨的斷裂？）如果是『強索弱框』的情形，確實會有繩子沒斷，但導框先破壞的情形。如此會致使浮台脫離基樁，如浮台漂浮，就會加速海錨的斷裂。但如果有『強索弱框』的情形
，應該就是不合理的設計。就如同房屋的設計，應該是『強柱弱樑』觀念，不應該有樑沒斷，柱子先破壞的情形。」等語（本院卷㈣第30、31頁本院96年4 月27日言詞辯論筆錄）。是依前開鑑定意見，基樁斷裂、傾斜之原因仍在於海錨斷裂。縱有原告所主張導框先破壞，致使浮台脫離基樁，加速海錨斷裂情形，則係原告關於浮台「強索弱框」之不良設計，仍無從解免原告瑕疵擔保責任。況且，導框之破壞，不論係系爭浮動遊艇碼頭遭受波高0.6 公尺以下或以上海浪所致破壞，亦無非出於原告設計不良或不具備約定品質所致，仍屬原告瑕疵責任擔保範圍，原告謂被告不修繕破壞之導框以致受損，應不可歸責原告云云，應無可採。
⒍綜上，系爭工程因瑕疵而發生損害之結果，承攬人即原告就
瑕疵之發生係不可歸責未能舉證以實其說，定作人即原告依民法第495 條第1 項規定請求損害賠償並為抵銷之主張，自屬有據。
㈢被告如因系爭工程瑕疵而得請求損害賠償，其數額為何？
按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；債權人並得請求支付回復原狀之費用，以代回復原狀，民法第213 條第1 項、第3 項定有明文。系爭工程因可歸責於承攬人之瑕疵，至少發生基樁傾斜3 支、斷樁2 支等損害，依鑑定人所出具之鑑定報告，「基樁傾斜」可由施工技術加以扶正，每支基樁傾斜扶正費用約10萬元，3 支基樁之傾斜扶正約共需30萬元，斷樁重新施作每支約50萬元，是此一損害賠償回復原狀費用，合計共
130 萬元。被告以前開損害賠償金額，主張與原告承攬報酬80萬6,592 元及至清償日止之法定遲延利息互為抵銷後，不負給付之責，自屬有據。
六、末按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1 項定有明文。原告起訴請求被告應給付承攬報酬80萬6,592 元及至清償日止之法定遲延利，因原告同時對被告負有130 萬元之損害賠償債務，被告於訴訟中就原告請求之範圍，主張以原告對其所負損害賠償債務互為抵銷，報酬尾款給付債務因而消滅，自屬有據。從而，原告本於兩造間承攬契約法律關係，訴請被告給付80萬6,592 元及法定遲延利息，因被告為抵銷抗辯而為無理由，自應予以駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，其餘兩造協議爭點、主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
民事第二庭 法 官 王本源以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 6 月 5 日
書記官 陳淑女