臺灣士林地方法院民事判決 九十一年度訴字第七二八號
原 告 丙○○被 告 乙○○
己○○訴訟代理人 丁○○被 告 甲○○
戊○○右當事人間拆屋返還屋頂平台事件，本院判決如左：
主 文被告己○○、丁○○應自坐落台北市○○區○○段三小段二六六地號，門牌號碼台北市○○路○○○巷○○號五樓屋頂平台上加蓋之如附圖所示Ａ部分（面積柒捌點壹陸平方公尺）建築物遷出。被告己○○應將該建築物拆除，將屋頂平台騰空返還予原告及全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告己○○、丁○○負擔十分之九；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾肆萬元供擔保後，得假執行。被告己○○、丁○○如於假執行程序實施前，以新台幣柒拾萬玖仟叁佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告乙○○、甲○○、戊○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告於起訴時僅列乙○○、己○○、甲○○、戊○○為被告，嗣於九十一年九月十七日以丁○○亦屬無權占有，追加丁○○為被告，符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，應予准許。
三、原告起訴主張：坐落台北市○○區○○段三小段二六六地號土地上門牌號碼台北市○○路○○○巷十七、十九號之建物，為一地上五層雙併之集合住宅，原告為十七號、十九號五樓房屋之區分所有權人。詎前揭十九號五樓房屋（下稱系爭房屋）之前所有權人即被告乙○○未經全體共有人之同意，在該屋頂平台加蓋水泥磚造之未辦保存登記建物（下稱系爭建物），面積計七十八．一六平方公尺，嗣被告乙○○將系爭建物出售或出租給被告己○○，現則由被告己○○、甲○○、戊○○及丁○○無權占有使用，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條、公寓大廈管理條例第八條之規定，請求被告己○○、甲○○、戊○○、丁○○自系爭建物遷讓，被告己○○、乙○○應將系爭建物拆除，將屋頂平台騰空返還予原告及全體共有人。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
四、被告己○○、丁○○則以：系爭建物係被告己○○於民國八十六年十一月八日向被告乙○○購買，而原告未能舉證證明被告乙○○加蓋之系爭建物屬無權占有，自亦不能推論被告己○○亦屬無權占有，原告要求被告己○○自系爭建物遷出，即屬無據。另系爭建物已無水、電無法居住，建物內並無被告丁○○之物品，被告丁○○係在樓下住戶要抄瓦斯、水錶時前去打開屋頂鐵門，被告甲○○、戊○○是被告己○○、丁○○之親戚，並未居住在系爭建物，只是偶而會去等語資為抗辯。並陳明願供擔保，請准宣告免予假執行。被告乙○○、甲○○、戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
五、兩造不爭之事實：原告為門牌號碼台北市○○路○○○巷十七、十九號房屋之區分所有權人。系爭建物坐落在系爭房屋之屋頂平台，面積七十八．一六平方公尺，並未辦理建物保存登記，由被告己○○於八十六年十一月八日向被告乙○○購得。
六、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。被告己○○雖辯稱系爭建物興建時應已得全體共有人之同意，原告未能舉證證明系爭建物屬無權占有云云，惟系爭建物屬未辦保存登記之建物，且坐落在原告所有系爭房屋之屋頂平台，屬非法搭建之違章建築，被告自應就系爭建物興建時已得全體區分所有權人同意之有利於己事實，負舉證責任。茲被告己○○既未能證明系爭建物興建時已得全體區分所有權人之同意，其所辯非無權占有云云，自無可採。另被告丁○○自承持有系爭房屋五樓頂鐵門之鑰匙，及進入系爭建物之鑰匙，則其對系爭建物即有事實上之支配權能，自屬直接占有系爭建物無訛，其辯稱未占有系爭建物，亦無可取。
七、次按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第七百六十七條前段、第八百二十一條定有明文。又「民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，此項請求權，既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴，對於有妨害共有權之虞者，請求防止妨害之訴，皆得由各共有人單獨提起，惟請求返還共有物之訴，依民法第八百二十一條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還。」、「屋頂平台，係大樓之共同構成部分，依民法第七百九十九條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質，自不能分割而獨立為區分所有之客體，尤不能離區分所有之各層樓而存在，其共有權應隨同各層樓房各戶區分所有權之移轉而移轉，法理甚明。」、「查訟爭房屋係違章建築，上訴人買受該房屋後，雖無法辦理所有權移轉登記，但已就該房屋取得事實上之處分權，自有拆屋之權能。」，亦有司法院院字第一九五○號解釋、最高法院七十八年度台上字第一二二九號、六十九年度台上字第二九一三號判決足資參照。經查，原告既屬系爭建物坐落屋頂平台之區分所有權人，被告己○○自被告乙○○處購得系爭建物，雖因未辦理保存登記而無法以移轉登記之方式取得所有權，惟依前揭最高法院判決所示，被告己○○已取得系爭建物之事實上處分權，系爭建物使用系爭房屋之屋頂平台並無合法權源，亦如前述，則原告依民法第七百六十七條前段之規定，請求被告己○○將系爭房屋拆除，並將屋頂平台返還予原告及全體共有人，即有理由。又被告己○○、丁○○占有之系爭建物無權占有原告所共有之屋頂平台，原告請求被告己○○、丁○○自系爭建物遷出，亦有理由，應予准許。
八、被告甲○○及戊○○並未居住占有系爭建物，僅偶而會到該建物等情，已據被告丁○○陳明，而系爭建物已無水、電，屋內僅有瓦斯桶、茶具、小型摺疊桌椅、單人床墊及少許衣物，亦經本院於九十一年八月九日履勘現場，製有勘驗筆錄在卷可憑，並有原告所提照片五幀在卷可稽，原告既未能舉證證明被告甲○○、戊○○有占有系爭建物之事實，其請求被告甲○○、戊○○自系爭建物遷出，即無理由。又被告乙○○既將系爭建物出售予被告己○○，依前揭最高法院判決意旨所示，被告乙○○對系建物已喪失事實上之處分權，則原告請求被告乙○○將系爭建物拆除，將屋頂平台返還予原告及全體共有人，亦無理由，應予駁回。
九、原告雖請求被告己○○、丁○○應連帶負擔訴訟費用，惟連帶債務以法律明文規定或當事人約定為限，民法第七百六十七條並未規定無權占有人應負連帶返還之義務，則原告請求被告己○○、丁○○連帶負擔訴訟費用，即無所據，附此敘明。
十、原告及被告己○○、丁○○陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均不影響本院上開論斷，毋庸再予論述，附此敘明。
十二、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十九 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 許永煌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日~B法院書記官 馮衍燕