臺灣士林地方法院民事判決 九十一年度訴字第七二三號
原 告 丙○○訴訟代理人 許文彬律師複 代理人 蕭嘉甫律師被 告 乙○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡正廷律師複 代理人 李紅瑩律師右當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左：
主 文確認被告米堤農場有限公司對於被告乙○○所有如附表所示土地以台北縣汐止地政事務所民國八十九年三月二十日汐字第八六九二號收件、八十九年三月二十二日登記之抵押權不存在。
被告米堤公司應將前項抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之一，餘由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：㈠先位聲明：
⑴確認被告米提（應為「堤」之誤繕）農場有限公司（以下稱米堤公司）對於被告
乙○○所有如附表所示土地以台北縣汐止地政事務所民國八十九年三月二十日汐字第八六九二號收件、八十九年三月二十二日登記之抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在。
⑵被告米堤公司應將前項抵押權塗銷。
㈡備位聲明：
⑴被告乙○○與被告米堤公司間就如附表所示土地於八十九年三月十六日所為債權額新台幣（以下同）三百一十八萬元之抵押權設定行為，應予撤銷。
⑵被告米堤公司應將台北縣汐止地政事務所八十九年三月二十日汐字第八六九二號收件、八十九年三月二十二日登記之前項抵押權設定予以塗銷。
貳、陳述：㈠先位之訴部分：
⑴原告執有被告乙○○八十七年十二月一日所所簽發、付款人為台北銀行大安分行
、號碼為ＴＡ0000000號、金額為九百萬元之支票一紙，經於八十八年三月十六日提示竟遭退票，迭經催討均未獲置理，原告起訴後經台灣士林地方法院於八十八年十二月十七日以八十八年度士簡字第八四二號民事判決被告乙○○應給付原告九百萬元及自八十八年三月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，該判決業於八十九年一月二十六日確定。
⑵嗣原告執上開確定判決聲請強制執行，拍賣如附表所示編號一至九之被告乙○○
所有土地，並另以台灣士林地方法院八十九年度士簡字第四九一號民事確定判決聲明參與分配。惟於強制執行程序進行第一次拍賣及原告聲明承受後，發現如附表所示土地，均經台北縣汐止地政事務所於八十九年三月二十日八六九二號收件，而於八十九年三月二十二日完成設定登記，共同設定債權額三百一十八萬元之抵押權予被告米堤公司，致第一次拍賣程序及原告承受均遭撤銷，並重新進行拍賣程序，惟再經二次減價拍賣仍無法拍定，原告遂無從就該不動產取償。此外，被告另於八十九年三月二十一日將其所有臺北市○○區○○段二小段三四一地號土地及其上臺北市○○區○○段二小段五五五建號、門牌號碼臺北市○○區○○路四段二九號十二樓房屋設定抵押權予仁記建設股份有限公司（以下稱仁記公司）；於八十九年四月二十四日將其所有臺北縣土城市○○○段外冷水坑小段二一一之二地號土地及其上臺北縣土城市○○○段外冷水坑小段一二六五四建號、門牌號碼臺北縣土城市○○路○○號之房屋設定抵押權予銘記建設股份有限公司（銘記公司）。且上開被告米堤公司及訴外人仁記公司、銘記公司之負責人、董事、監察人均多為被告乙○○之親戚。而從上開抵押權設定之時間點觀之，更足堪證明被告主觀上確有意圖避免被告乙○○受強制執行，而通謀為虛偽為本件抵押權設定。
⑶本件被告乙○○於原告執上開執行名義聲請拍賣其所有之如附表所示編號一至九
之土地之際，為脫產而於八十九年三月十六日勾串米堤公司通謀而為虛偽意思表示，於同月二十二日為虛偽之抵押權設定登記，致原告之私法上地位受侵害，原告即有對被告二人訴求確認其債權及抵押權不存在之必要。被告乙○○明知其與被告米提公司間所設定之抵押權為虛偽，並無擔保債權存在，竟怠於對被告米堤公司行使塗銷抵押權設定登記之權利，則原告基於債權人之地位，為保全債權，依據民法第二百四十二條前段及同法第七百六十七條中段規定，即得訴請被告米堤公司塗銷本件抵押權設定登記。
⑷被告雖抗辯係因擔保被告乙○○繳納土地增值稅而為抵押權設定，然被告米堤公
司竟於公司核准設立登記後九日內，即向被告乙○○購買價金達八百五十九萬六千八百元之系爭土地，且於簽約當日一次給付所有價金，此與一般社會交易習慣乃於簽約當日僅先給付部分價金，而於出賣人履行某些債務後再給付其餘價金，尚有不同。而若系爭抵押權設定確係為擔保被告乙○○繳納增值稅，則何以未於簽約時訂於不動產買賣契約內，且又未於簽約後儘快辦理抵押權設定，而於距離簽約日已達三個月之後，才唯恐被告乙○○不履行繳納增值稅之義務，進而設定抵押權，卻於簽約時未將該事項定明於契約內，而竟一次給付全部價金，是其所為辯解顯不足採。況如依被告所辯稱，乃約定由被告米堤公司指定自然人為移轉登記，即得辦理免徵土地增值稅，被告乙○○自不必繳納土地增值稅，又何必擔憂被告乙○○不繳納土地增值稅，而設定系爭抵押權之理。縱因嗣後被告無法覓得自然人登記為所有權人，亦可直接辦理所有權移轉登記，無須迂迴多所耗費，於先辦理土地設定登記後，再辦理所有權移轉登記，是可見渠等所為辯解均有違於經驗法則。
⑸再果被告米堤公司所給付之八百五十九萬六千八百元，確係購買如附表所示土地
之價金，而抵押權設定亦非通謀虛偽所為，則當被告乙○○未繳納土地增值稅而由被告米堤公司代繳並辦理所有權移轉登記時，該抵押權即因混同而消滅，如此不僅喪失當初抵押權設定之目的，且被告米堤公司代繳土地增值稅之債權亦無從獲得擔保。又若被告米堤公司並未代被告乙○○繳納土地增值稅時，縱被告米堤公司行使抵押權，所得優先受償之範圍僅有三百一十八萬元，則簽約時所給付之價金，仍有五百四十一萬六千八百元無法優先受償，則何以被告米堤公司僅在意於該三百一十八萬元，而不在意五百四十一萬六千八百元，亦屬可疑，是益見其所為辯解，適足以證明渠等確有通謀虛偽而為設定抵押權之行為。
⑹況被告乙○○辯稱系爭抵押權係為擔保土地增值稅三百二十二萬三千八百元之支
付云云，則若屬實，系爭抵押權擔保金額即不應低於該數額，其設定抵押權擔保債權登記僅為三百一十八萬元，亦與所為辯解未合。
㈡備位之訴部分：
⑴如鈞院認為被告間無通謀虛偽意思表示情事，而原告先位之訴為無理由時，則原
告主張被告乙○○於原告催討之際，故意將前揭不動產設定抵押權予被告米堤公司，並辦妥設定登記，致原告無法就該等不動產取償，被告等所為無償設定抵押權之行為，顯已害及原告之債權，依據民法第二百四十四條規定，原告自得訴請撤銷其抵押權設定行為，並塗銷該抵押權登記。
⑵被告米堤公司於八十八年十二月十日簽約時，對於被告乙○○有三百一十八萬元
之債權在先，而被告乙○○於八十九年三月十六日得知已受原告聲請強制執行後，始故意於八十九年三月二十二日將附表所示土地設定抵押權登記予被告米堤公司，彼等嗣後所為抵押權設定行為即無對價關係，應認為係屬無償行為，且已害及原告之債權，依據最高法院五十一年度台上字第三五二八號判例意旨，自得依法訴請撤銷。
⑶本件系爭抵押權設定係無償行為，且依據上開先位之訴部分之理由，可知被告乙
○○於受原告聲請強制執行之際，陸續將其所有土地、建物設定抵押權予其親人所營公司，乃為達其詐害債權之主觀意圖，而本件原告對被告乙○○有二千三百餘萬元之債權，而原告於九十年五月三十一日知悉本件抵押權設定，被告乙○○對渠於設定本件抵押權時已無法償還積欠原告債務亦不爭執，而被告乙○○所有其他房地並已設定抵押權予第三人，均無任何交換價值，原告亦無從就該等不動產求償，則系爭土地上縱無其他負擔亦已不足以清償積欠原告之債務。
參、證據：提出本院八十八年度士簡字第八四二號宣示判決筆錄、八十九年度士簡字第四九一號民事判決、九十年六月十五日八十九年度執助字第四二０號裁定、八十九年六月七日士院仁執助實字第四二０號函、原告對本院八十九年度執助字第四二０號強制執行事件聲明參與分配狀、土地登記申請書暨所附被告米堤公司設立登記表、原告強制執行聲請狀、臺灣臺北地方法院八十九年三月十四日北院文八十九民執丙字第五五０八號執行命令、本院民事執行處八十九年度執助字第四二０號執行筆錄等影本暨附表土地、臺北市○○區○○段二小段三四一地號土地登記謄本、臺北市○○區○○段二小段五五五建號建物登記謄本、臺北縣土城市○○○段外冷水坑小段二一一之二地號土地登記謄本、臺北市○○區○○段一小段四一二地號土地登記謄本、臺北市○○區○○段一小段一七一四、同小段一七一五建號建物登記謄本、臺北縣土城市○○○段外冷水坑小段一二六五四建號建物登記謄本、被告米堤公司及仁記公司、銘記公司公司基本資料查詢表、財政部臺北市國稅局財產歸屬資料清單等證據為證。
乙、被告米堤公司方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：㈠被告米堤公司係於八十八年十二月十日向被告乙○○購買附表所示之十筆土地，
雙方約定買賣價金為八百五十九萬六千八百元，增值稅則約定由被告乙○○負擔，被告米堤公司並依約於簽約當日給付被告乙○○上開約定價金全額無誤。被告乙○○為擔保上述土地增值稅之繳納，乃以附表之土地為擔保，依據當時計算所得，設定同額即三百一十八萬元之抵押債權予被告米堤公司。被告米堤公司與張俊人間因買賣系爭不動產，為擔保增值稅之給付而為本件抵押權之設定，並無任何通謀、虛偽或無償設定抵押權之情事，原告以其對被告乙○○有票據債權存在經執行未果，率而推認被告間就系爭抵押權之設定係出於通謀虛偽意思表示或係無償行為，已有未合。且依據最高法院四十八年度台上字第二九號判例，原告應負舉證責任，然原告所提出之證據，均與本案無關，是其主張顯不足採取。
㈡本件系爭土地買賣增值稅，依據臺北市稅捐稽徵處所編製之「土地增值稅計算公
式實例」，其計算方式為漲價總額乘以稅率減去以前次移轉現值總額乘以累進差額百分比之所得。而本件附表所示土地當期申報現值總值為八百五十九萬六千八百元，前次移轉現值總值為二百一十四萬九千二百元，漲價總額為六百四十四萬七千六百元，漲價倍數為三倍，其應課徵之稅率為百分之六十，而累進差額百分比為百分之三十，準此計算，則本件土地交易應課徵之土地增值稅為三百二十二萬三千八百元。至被告乙○○為擔保上開增值稅之支付，乃由被告概估一整數金額設定抵押權與被告米堤公司。
㈢被告於簽訂不動產買賣契約時，約定土地增值稅由出賣人即被告乙○○繳納時，
即已約定就附表所示土地設定抵押權擔保其為增值稅之支付。僅因當時農業發展條例及其施行細則修法在即，對於土地增值稅之徵收有重大變革，是被告乙○○乃延至八十九年三月間設定抵押權予被告米堤公司，揆之最高法院七十年台上字第四五三號判例意旨，被告間於約定設定抵押權時既為有償行為，自不因嗣後履行義務辦理抵押權設定登記，而使原有償行為變為無償行為，原告主張被告間係先有債權存在而於嗣後為抵押權設定，抵押權設定行為為無對價關係，應屬無償行為云云，與事實並不相符，為不能採取。
參、證據：提出不動產買賣契約書、被告米堤公司存款存摺、土地增值稅計算公式實例等影本為證。
丙、被告乙○○方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：本件與被告米堤公司間之土地買賣，乃因為我生意上的需要，確實有買賣關係，時間是在農業發展條例修正前，當時係依公告地價之價格為之，本來要繳增值稅，如果用自然人來辦的話就不用繳增值稅，如果是法人的話，就必須依據農業發展條例第三十四條規定辦理，而當時因為不確定，所以才延緩去辦登記，後來約定由被告米堤公司找自然人來登記，之後因為被查封所以無法辦過戶，當初所取得之價金中包含增值稅，若符合農地農用的資格的話，就可以免繳增值稅，等到要過戶時才發現已被查封，當時被告米堤公司有要辦農地證明，至於現在是否確定要繳稅我並不清楚，至於三百一十八萬元的增值稅是預算的，不是直接計算所得。原告稱不動產買賣契約是嗣後製作根本不可能，而現在被告米堤公司亦已對我取得執行名義。
參、證據：未提出任何證據。理 由
甲、程序方面：㈠本件原告起訴原僅請求如備位聲明予以裁判，嗣於起訴後繕本送達前，追加請求
如先位之訴，其所為追加，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項之規定相符，應予准許。
㈡本件原告主張伊為被告乙○○之債權人，而被告間所為抵押權設定行為害及其債
權，並屬通謀虛偽意思表示，其抵押權與所擔保債權均不存在，而對於否認其主張之相對人即被告提起確認之訴，依其主張即有受確認判決之法律上利益，依據民事訴訟法第二百四十七條第一項前段規定，應認為其提起本件訴訟中關於確認之訴部分於法尚無不合。
乙、得心證之理由：
壹、先位之訴部分：
一、原告起訴主張：原告為被告乙○○之債權人，而聲請強制執行拍賣如附表所示編號一至九之被告乙○○所有土地，並另以台灣士林地方法院八十九年度士簡字第四九一號民事確定判決聲明參與分配。嗣後方才發現如附表所示土地，均經台北縣汐止地政事務所於八十九年三月二十日八六九二號收件，而於八十九年三月二十二日完成設定登記，共同設定債權額三百一十八萬元之抵押權予被告米堤公司，致第一次拍賣程序及原告承受均遭撤銷，並重新進行拍賣程序，為再經二次減價拍賣仍無法拍定，原告遂無從就該不動產取償，而被告米堤公司負責人、董事、監察人均多為被告乙○○之親戚，且從上開抵押權設定之時間點觀之，更足堪證明被告等主觀上確有意圖避免被告乙○○受強制執行，而通謀為虛偽為本件抵押權設定，其抵押權設定應屬無效，並無擔保債權存在，原告為被告乙○○之債權人，為保全債權，原告即得依據民法第二百四十二條及第六百七十六條中段之規定，代位被告乙○○訴請塗銷該抵押權設定登記等語。
二、被告米堤公司以：被告間係於八十八年十二月十日就附表所示之十筆土地訂立買賣契約，雙方約定買賣價金為八百五十九萬六千八百元，增值稅約定由被告乙○○負擔，被告米堤公司並依約於簽約當日給付被告乙○○上開約定價金全額無誤。訂約當時即已約定被告乙○○為擔保上述土地增值稅之繳納，需以附表之土地為擔保，嗣經依據當時概算設定同額即三百一十八萬元之抵押債權予被告米堤公司。被告間因買賣系爭不動產，為擔保增值稅之給付而為本件抵押權之設定，並無任何通謀、虛偽或無償設定抵押權之情事等語置辯。被告乙○○則以：被告間就附表所示土地確實有買賣關係，時間是在農業發展條例修正前，當時係依公告地價之價格為之，本來要繳增值稅，如果用自然人來辦的話就不用繳增值稅，如果是法人的話，就必須依據農業發展條例第三十四條規定辦理，而當時因為不確定，所以才延緩去辦登記，當初所取得之價金中包含增值稅，若符合農地農用的資格的話，就可以免繳增值稅，當時被告米堤公司有要辦農地證明，至於現在是否確定要繳稅我並不清楚，而三百一十八萬元的增值稅是預算的，不是直接計算所得，原告稱不動產買賣契約是嗣後製作根本不可能等語置辯。
三、兩造就原告對被告乙○○有共計二千三百餘萬元之債權存在，且執有本院八十八年度士簡字第八四二號宣示判決筆錄及八十九年度士簡字第四九一號民事判決等執行名義，並業於八十九年三月十六日向台灣台北地方法院聲請對被告乙○○所有之財產強制執行。而被告間就附表所示土地，於八十九年三月二十日向台北縣汐止地政事務所申請設定擔保權利總金額三百一十八萬元、權利存續期間為八十九年三月十六日至一百零九年三月十五日之抵押權，經於八十九年三月二十二日登記，而嗣後因台灣台北地方法院囑託，由本院民事執行處以八十九年度執助字第四二０號民事強制執行事件，於八十九年六月八日函囑對附表編號一至九所示土地辦理查封登記。被告米堤公司之負責人甲○○為被告乙○○之弟，該公司其他董事、監察人均為被告乙○○之親戚等情，為兩造所不爭執，且有本院八十八年度士簡字第八四二號宣示判決筆錄、八十九年度士簡字第四九一號民事判決、八十九年六月七日士院仁執助實字第四二０號函、原告對本院八十九年度執助字第四二０號強制執行事件聲明參與分配狀、土地登記申請書、原告強制執行聲請狀、臺灣臺北地方法院八十九年三月十四日北院文八十九民執丙字第五五０八號執行命令、本院民事執行處八十九年度執助字第四二０號執行筆錄、被告米堤公司設立登記表附卷可證，均堪認為真實。
四、本件爭執要點在於：系爭抵押權所擔保之債權是否存在、被告間所為抵押權設定物權契約是否係通謀虛偽意思表示及原告得否以上開理由請求塗銷該抵押權登記等項。茲謹分論如后：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條
第一項前段定有明文。至所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示，且有不受該意思表示拘束之意者而言。又物權行為有獨立性及無因性，不因無為其原因之債權行為，或為其原因之債權行為無效或得撤銷而影響其效力，即仍應分別加以判斷。
㈡關於系爭抵押權擔保之債權是否存在部分：
⑴本件被告間確於八十八年十二月十日就附表所示土地成立買賣契約，約定由被告
乙○○將附表所示土地出賣予被告米堤公司，並由被告乙○○負擔增值稅之繳納，估算增值稅額為三百二十二萬三千八百元，而被告米堤公司已於訂約當日以匯款方式支付全額即以該等土地公告現值計算之價金八百五十九萬六千八百元予被告乙○○等情，業據被告米堤公司提出不動產買賣契約書、銀行存摺及土地增值稅計算公式等為證。
⑵本件系爭抵押權係為擔保被告乙○○依據上開不動產買賣契約約定切實履行繳納
增值稅之義務，雖增值稅繳納並非對被告米堤公司為給付行為，然仍係被告乙○○對於被告米堤公司負有一作為義務，即被告間就此而言確有債權債務關係，並可為抵押權所擔保之債權，則被告間以此為系爭抵押權擔保之債權，而設定擔保權利總金額為三百一十八萬元之一般抵押權，其抵押權所擔保之債權即屬存在。⑶原告雖主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在云云，然原告所舉關於系爭抵押權
設定之相關證據，均為與抵押權設定之物權契約有關，於此無共同之處，不得據為有利認定之依據。而被告乙○○與被告米堤公司負責人及董事、監察人雖有親誼，然姑不論該公司乃獨立之法人，即社會常情，兄弟間為各式之交易，亦非罕見，尤不得僅此推認有何虛偽之處。再原告所主張謂被告間所陳交易情節有違於常情云云，惟渠對於何謂交易常情未能進一步舉證明之，且市場交易狀況繁複，當事人約定各有所異，尤其本件並非就種類之物所為交易，要不能因此為有利於原告認定之基礎。
⑷綜上，本件原告就所主張系爭抵押權設定所擔保債權為不存在一節，並未提出足夠之證據以實其說，不能認為此部分主張為有據，是其此部分請求為無理由。
㈢就系爭抵押權設定之物權行為，被告間是否係通謀而為之意思表示：
⑴被告間雖就附表所示土地有上述之不動產買賣契約關係存在，然該土地買賣契約
乃被告間就土地買賣所為之債權契約，核與系爭抵押權設定之物權契約並非同一，本於物權行為之獨立性及無因性，就系爭抵押權設定物權契約是否為通謀虛偽意思表示，應認為不受登記擔保債權是否存在之影響，仍應審酌其他證據獨立認定之。
⑵參以被告間不動產買賣契約雖有約定關於土地增值稅應由被告乙○○負責繳納，
且預估稅額如上，並約定被告乙○○應於稅單核發後三日內繳納，然並未明訂在被告乙○○依約繳納前，應先設定抵押權作為擔保，而被告米堤公司固辯稱於訂約當時已經約定應設定抵押權擔保該增值稅之繳納云云，惟此不僅為原告所否認，且與系爭抵押權乃於時隔四月後方才申辦登記未合，而被告米堤公司並未進一步提出證據以實其說，是其此部分之抗辯自屬不能採取。
⑶本件原告係於八十九年三月十六日向台灣台北地方法院聲請對被告乙○○強制執
行，而被告則迄於同年月二十日始向地政機關申辦系爭抵押權登記，從此一時點觀之，被告間是否有為被告乙○○脫免強制執行之意圖，進而通謀虛偽為本件抵押權之設定已非無疑。
⑷再依據被告米堤公司所提出之不動產買賣契約書第十四條記載：「土地增值稅額
約為新台幣三百二十二萬三千八百元」，該數額核與被告米堤公司於本件訴訟進行中依據「土地增值稅計算公式實例」公式，按交易價額計算所得之數額完全相同，是可認如該不動產買賣契約屬實，則於訂立該買賣契約當時，被告已按當時法令精確計算增值稅之數額，則果本件抵押權設定係為擔保被告乙○○如實繳納增值稅，即必以該數額為抵押權設定登記之擔保債權額，殊無所謂逕取整數為登記或當時該估金額為三百一十八萬元之理，渠等竟捨此而改以三百一十八萬元為抵押擔保數額進而為設定登記，益見其所謂係為擔保增值稅之繳納，訂約當時已經約定應設定抵押權擔保云云，實屬子虛。
⑸況本件被告辯稱係為擔保增值稅之繳納云云，則縱屬實，其所擔保者，乃被告米
堤公司對於被告乙○○之作為請求權，被告乙○○如有違反其作為義務，即拒不依約繳納增值稅時，被告米堤公司對之所享有者，乃僅得依債務不履行之相關法律規定或特約約定而行使其權利，並非當然受有與增值稅同額之金錢上損害。蓋如未繳納增值稅，勢必無法辦理所有權移轉登記，則被告米堤公司即無法取得所有權，而被告對於為何以其損害即為所謂增值稅稅額為擔保之債權數額，並未為確切之說明，且縱謂該擔保之數額乃係以如被告乙○○未繳納，而由被告米堤公司代為繳納時，即為被告米堤公司所受損害之數額，然於此種情形下，被告米堤公司已代為繳納增值稅，如進而辦理所有權移轉登記，則因該等土地上並無他在先順位之抵押權或他項權利存在，該抵押權之存在對於取得所有權之被告米堤公司而言，並無其他法律上利益存在，即應因混同而使該抵押權歸於消滅，要不能達到所謂擔保被告乙○○履行繳納增值稅義務之目的，又若被告米堤公司並未能進一步辦理所有權移轉登記，則被告米堤公司所受之損害，顯然更非僅止於該數額，凡此均見其辯解實屬不可採取。
⑹又細繹該抵押權設定登記申請書之記載，其原因發生日期記載為八十九年三月十
六日、權利存續期間，亦係自是日起至一百零九年三月十五日止，不僅並非以不動產買賣契約成立時之八十八年十二月十日為原因發生之時點申請登記，且權利存續期間，竟擇與原告對被告乙○○聲請強制執行之同日為始日，而迄至八十九年三月二十日方申請登記，明顯可知渠等確有為被告乙○○圖免強制執行之意圖，而故為原不在約定範圍內之抵押權設定物權行為。
⑺本件系爭不動產買賣契約之約定，雖被告乙○○應負繳納增值稅之義務，然從上
述理由以觀，被告間不僅並無設定抵押權擔保之實益，且亦無以設定抵押權擔保之真意，其所為抵押權設定物權契約要屬通謀虛偽之意思表示，目的僅在阻礙原告對被告乙○○財產所為之強制執行，並無受拘束之意思，依據民法第八十七條前段規定係屬無效，而其所為抵押權設定既屬無效，系爭抵押權即屬並不存在。
㈣關於原告得否訴請塗銷系爭抵押權：
系爭抵押權設定行為為無效，該抵押權並不存在已如前述，而本件原告為被告乙○○之債權人，且被告乙○○資產已不足以清償對原告所負債務，即屬無資力，此為被告所不爭執，原告為保障其權利，自有代位被告乙○○訴請塗銷之必要，原告本此而援引民法第二百四十二條規定，代位被告乙○○行使權利，而依據民法第七百六十七條中段規定訴請塗銷該抵押權登記，應認為有理由。
五、綜上，本件原告先位之訴，就關於請求確認系爭抵押權擔保債權不存在部分並無所據，為無理由，應予駁回之，至其請求確認系爭抵押權不存在及請求塗銷該抵押權登記，為有理由，應予准許。兩造其餘攻擊防禦方法，經核於本案之判斷無影響，於茲不贅。
貳、備位之訴部分：原告先位之訴雖僅一部為有理由，然系爭抵押權設定行為既經於先位之訴認屬無效，並准許其塗銷抵押權登記之請求，即無再行就應否撤銷抵押權設定行為及可否塗銷加以審斷之必要，應予敘明。
參、據上論結，原告之訴為有一部理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 蕭錫証右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十三 日~B法院書記官 楊錫芬