臺灣士林地方法院民事判決 九十一年度訴字第七三號
原 告 視高科技股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○○
許晏賓律師李漢鑫律師被 告 旌恆貿易股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林淑惠律師右當事人間請求返還買賣價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣八十三萬四千五百零一元，並自起訴狀（即原支付命令聲請狀）送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠第三人澔曄國際有限公司（下稱澔曄公司）為履行巴基斯坦客戶所訂訂單，於民
國九十年二月九日向原告訂購十七吋中古電腦螢幕七百台（數量暫定，買賣價金以實際裝貨量計算）。原告為依約交付上述標的物，轉而向被告訂購上述貨物，嗣經被告承諾後成立買賣契約。惟原告與被告間之買賣契約，因被告於九十年三月間自日本出貨之標的物規格並數量與訂單所示不符，業經巴基斯坦客戶催告第三人澔曄公司解決，因原告與被告多次協商未果後，巴基斯坦客戶已向第三人澔曄公司解除契約，並已於九十年七月十日退貨至原日本出貨港，嗣第三人澔曄公司亦向原告主張解除契約，雙方達成協議，為此，原告轉向被告主張解除契約，及請求返還買賣價金、報關及倉租費用等，詎被告一再拖延，顯無清償之誠意。為此，爰依民法第二百五十四條、第二百二十七條第一項、第二百三十一條第一項或依民法第二百五十九條第一項第二款、第二百六十條之規定，請求被告給付如包括買賣價金、裝運費、停泊碼頭遲延費、進口關稅、出口關稅、進出口代理商傭金、調查報告費用在內之損害，總計新台幣八十三萬四千五百零一元。
㈡對於被告抗辯所為之陳述：
⑴原告向被告購買之十七吋中古電腦螢幕數量為九百台，此從原告向被告採購系爭
產品之採購單所載，買賣標的物之品名為十七吋中古螢幕，數量暫定為七百台，以四十呎平櫃裝貨後，按實際出貨量為準，每台單價為美金二十八元，訂貨時原告須先付百分之三十之訂金。而原告亦於九十年二月二十日電匯系爭貨物共九百台之電腦螢幕百分之三十之價金共新台幣二十四萬三千六百二十一元予被告，被告辯稱本件買賣契約就買賣標的物並未約定規格及確定數量與事實不符。
⑵系爭貨品出貨前，原告要求看貨，然被告卻百般刁難，不讓原告進行先初步看貨
，此事業經証人簡碧鳳到庭証述屬實，其辯稱原告放棄驗貨權利並不實在，而因為被告不依約給付，原告本於同時履行抗辯，即無交付提單予被告之義務。又被告以所交付之提單及卷附相片辯稱已依約給付原告云云，惟從被告所提出之相片無法瞭解該相片所顯示之貨品即是出賣予原告之貨品，且從該貨櫃內之貨品可以看出貨櫃內之電腦螢幕係隨意堆置，而該相片中亦明顯看上面有斗大之⑭字樣。從該字樣可看出該批電螢幕係屬於十四吋之電腦螢幕無誤，與進口貨櫃檢驗報告中陳述該貨櫃內有十四吋電腦螢幕之陳述相符。
⑶又被告辯稱其於九十年五月十一日匯款予原告之三成金額新台幣二十四萬三千六
百二十一元，係為支付原告運回系爭貨物之運費，而非解約後返還之買賣價金云云。惟查運回日本之運費約需美金一千八百五十元，折算台幣不到六萬元，被告不可能匯付新台幣二十四萬三千六百二十一元之運費予原告，況且如果該批貨品毫無瑕疵被告亦無退回訂金三成之必要，顯見被告前揭抗辯根本不實在。
⑷原告於九十年五月九日具狀向 鈞院聲請對被告之財產為假扣押，乃原告察覺被
告在整個雙方協議之過程毫無履約之誠意，雖被告同意先退回三成之價金。其後價款迨貨物運回日本後給付，然原告要求將此協議形諸文字，被告卻堅持不肯，原告恐被告言而無信，為免一再遭被告愚弄，故於雙方協議後即對被告之財產進行假扣押，故當時予以全部之買賣價款，加上已支付出去之運費為假扣押之標的金額。
⑹原告所提出之巴基斯坦之進口貨櫃檢驗報告業經巴基斯坦官方認證，且係原告提
供提單及發票供其查驗其本於檢驗單位公正立場完成檢驗，並無任何不實之處，而巴基斯坦係比較落後之國家，該國有其自己之檢驗程序，被告檢附與本案無關其他國家之檢驗報告，而質疑該份報告欠缺公正客觀顯無根據。而該份進口貨櫃檢驗報告內容所陳述：於貨櫃內部我們發現有舊螢幕及終端機置於棧板上並用玻璃紙包裝，有些舊螢幕被隨便放置棧板上，因此造成塑膠殼破損，且有些電線被割斷，螢幕有不同品牌，有些舊鍵盤被放置於螢幕之下經過分離，項目及數量如下：舊二十一吋終端機一台、舊十七吋螢幕三十八台、舊十二吋及十四吋終端機與螢幕八三三台、舊鍵盤十五台。上揭巴基斯坦之進口貨櫃檢驗報告對於貨櫃內之實際觀察，與被告公司九十一年三月五日答辯狀被証二號相片三紙貨櫃內螢幕及終端機被隨意置放於棧板上並用玻璃紙包裝之情況完全相符。如檢驗單位，未實際進行驗貨，豈有可能得知該情，如此更可得知該巴基斯坦之進口貨櫃檢驗報告確實依貨櫃之現場狀況而做成，並無虛假之處，而檢驗單位所根據之提單號碼為UGMZ 000000000000，與被告証物二之B/L號碼完全相同，被告質疑進口貨櫃檢驗報告有所不實，僅係其卸責之詞。
⑺原告雖曾傳真文件與被告記載「Please note that we have paid the custom
people under table to not to write Dumb Terminals. Instead they wrote14" Monitors. This we did to avoide the panelty of miss declaration.」。惟該段英文之正確譯意為「請務必了解，我們私底下已偷偷地賄賂海關人員不要在報告上寫終端機，而寫十四吋螢幕，我們這樣做是為了避免偷漏申報逃避管制的處罰」。因為當時貨物卡在巴基斯坦海關，而該貨櫃之貨品與申報之貨品不同，為了避免遭到海關高額罰款，巴基斯坦方面才私下賄賂海關人員，然此事與檢驗報告內容無關，然從該份文件中亦可得知被告所交付巴基斯坦之貨櫃物品並非全部是十七吋螢幕，甚且含有終端機，與原告所約定購買之十七吋螢幕完全不相吻合。
三、證據：提出原告公司與澔曄公司訂購單、原告公司採購單、彰化銀行存款存根聯、彰化銀行存款憑條、彰化銀行賣匯水單、報關憑證、倉租憑證、原告九十年二月二十八日、同年四月二十五日及同年五月三日致被告傳真信函暨公證報告、公證報告中譯本、澔曄公司致原告公司電子郵件、裝運費用單據、停泊碼頭遲延費用單據、進口關稅單據、出口關稅單據、進出口代理商傭金單據、調查報告費用、公證報告認證書等影本各一份及澔曄公司與巴基斯坦廠商往來電子郵件二件為證，並聲請訊問證人簡碧鳳。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴。
㈡如受不利益之判決，願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：㈠被告對於原告所主張有於九十年二月九日向被告訂購十七吋中古電腦螢幕，數量
暫訂為七百台（以實際出貨數量為準），並原告已經依約交付貨款新台幣八十一萬四千五百八十三元予被告收受等情不爭執。
㈡依據訴外人澔曄公司對原告之訂貨單及原告向被告採購之訂單所示，本件買賣契
約就買賣標的物並未約定規格及數量，自無被告交付貨物規格及數量不符之情事，且原告對於所主張有利於己之事實，並未舉證以實其說，所為主張為不可採取。
㈢縱原告主張被告給付之買賣標的物有規格及數量與訂購單所示不符之情事，惟此
一不完全給付之情事並非不能補正，原告自應通知被告限期補正，被告不為補正時，原告始得解除契約，而就本件原告所主張之不完全給付事實，原告不僅未舉證證明，且從未通知被告補正，並於被告表示若確有規格不符之情事，願意另交付符合規格之貨品時，拒絕被告補正，堅持解約退款，是原告之解約行為於法顯有未合，其所為解除契約之意思表示應不生效力，原告援引民法第二百五十九條、第二百六十條規定請求被告返還價金及賠償損害即無理由。
㈣本件買賣契約係以日本國橫濱為交貨地點，即ＦＯＢ ＹＯＫＯＨＡＭＡ，並約
定「準備好出貨前，請通知看貨」，然於被告告知原告準備好貨品並出貨數量約為一千台，而通知原告赴日本驗貨後，原告卻放棄驗貨權利，被告即將載有一千零八十台之提貨單交付原告，是除原告得舉證證明外，被告所交付之貨品應推定於交付時並無規格或數量不符之情事。惟原告於貨物運送至巴基斯坦後，即向被告反應所交付之貨品為十二吋及十四吋中古螢幕，且數量僅有八百多台，嗣經被告向前手即訴外人許東鄉查詢，經系爭貨物之日本供應商許東鄉表示所出口之貨物確為一千零八十台之十七吋中古螢幕，但原告仍執意規格不符，許東鄉旋建議另補一批十七吋中古螢幕予原告，再將原貨退回日本，以查明規格及數量是否確有不符，但此議亦遭原告拒絕，並執意要求退貨還款，然因原告始終無法證明貨品有何規格及數量不符，且本件交貨地點在日本橫濱，被告遂要求應先將貨品運回橫濱，經三方驗貨後，再決定是否退貨，兩造就此並曾於九十年五月初達成協議，由被告先匯款二十四萬三千六百二十一元即貨款之三成予原告作為運費，先將貨品運回日本橫濱港，再決定是否可以退貨，為此被告即於九十年五月八日依約將上開款項匯予原告，此有證人莊信義、雷有明可以證明。是上開款項之給付，係作為運費之用，並非同意解除契約之退款，詎原告於上開協議之後，竟於翌日對被告所有之財產聲請假扣押，並稱向被告請求返還價金，而被告一再拖延，主張被告應返還之全部貨款為新台幣八十一萬四千八百五十三元及美金一千八百五十元云云，從此益證被告從未同意解約還款，而上述三成貨款之給付，僅係為支付運費，否則原告斷無於假扣押聲請時，仍主張被告應返還全部貨款之理。原告遲至九十年七月底方將系爭貨品運回日本橫濱，且又違反協議拒絕交出提單會同驗貨，致被告與訴外人許東鄉無法提貨檢驗查明是否確有規格及數量不符之情形，進而據以決定是否同意退貨解約，因此系爭買賣契約之迄今尚未解除。
㈤原告雖提出進口貨櫃檢驗報告一份，然核之被告所交付予原告之提單上載明「
CONTATINERS(40HC*1)1080UNITS SPARE PARTS & ACCESORIE OF MICRO COMPUTERS（即電腦零件與螢幕）」，並未交付載有「電腦零件與週邊（一千套十七吋螢幕與八十套舊鍵盤）於COMMERCIAL INVOICE #ZL090301，日期二００一年三月九日STERLING電子公司（英國）FOR C&D KARACHI INVOICE價格US32040」之清單予原告，為原告所提出之檢驗報告上結論欄內記載：「由以上所述，可以證實供應商所用貨物之數量物品與貨物清單所載不符，我們的意見：除了上述第二項三十八台十七吋之外，上列所列項目不符合買賣行為」即與事實不合，更何況該檢驗報告為如一般合法公證公司檢驗之程序，並未檢附檢驗過程之照片，且於兩造協商過程由原告傳真予被告之文件中載有：「Please note that we have paid
the custom people under table to not to write Dumb Terminals. Insteadthey wrote 14" Monitors.」，意即其已經賄賂顧客要求在檢驗報告上不要寫終端機，代寫為十四吋螢幕，足見原貨櫃內並無十四吋螢幕，該檢驗報告亦屬不可採信。
三、證據：提出提單、原告假扣押聲請狀、第三人間貨物公證報告、原告致被告電子郵件等影本各一件及貨櫃照片三幀等為證，並聲請訊問證人莊信義、雷有明。
理 由
一、原告起訴主張：訴外人澔曄公司於九十年二月九日向原告訂購十七吋中古電腦螢幕，原告為依約交付上述標的物，轉而向被告訂購上述貨物，嗣經被告承諾後成立買賣契約。惟原告與被告間之買賣契約，因被告於九十年三月間自日本出貨之標的物規格並數量與訂單所示不符，業經巴基斯坦客戶催告第三人澔曄公司解決因原告與被告多次協商未果後，巴基斯坦客戶已向第三人澔曄公司解除契約並已於九十年七月十日退貨至原日本出貨港，嗣第三人澔曄公司亦向原告主張解除契約，雙方達成協議，為此，原告轉向被告主張解除契約，及請求返還買賣價金及報關、倉租等費用，詎被告一再拖延，並無清償之誠意。爰依民法第二二七條第一項、第二百三十一條第一項或依民法第二百五十九條第一項第二款、第二百六十條之規定，請求被告給付如訴之聲明之金額云云。
二、被告則以：依據訴外人澔曄公司對原告之訂貨單及原告向被告採購之訂單所示，本件買賣契約就買賣標的物並未約定規格及數量，自無被告交付貨物規格及數量不符之情事。縱原告主張被告給付之買賣標的物有規格及數量與訂購單所示不符之情事，惟此一不完全給付之情事並非不能補正，原告自應通知被告限期補正，被告不為補正時，原告始得解除契約，而就本件原告所主張之不完全給付事實，原告不僅未舉證證明，且從未通知被告補正，並拒絕被告之補正，堅持解約退款，是原告之解約行為於法顯有未合，其所為解除契約之意思表示應不生效力。且本件買賣契約係以日本橫濱為交貨地點，即ＦＯＢ ＹＯＫＯＨＡＭＡ，並約定「準備好出貨前，請通知看貨」，然原告自行放棄驗貨權利，被告即將載有一千零八十台之提貨單交付原告，是除原告得舉證證明外，被告所交付之貨品應推定於交付時並無規格或數量不符之情事。惟原告於貨物運送至巴基斯坦後，即向被告反應所交付之貨品為十二吋及十四吋中古螢幕，且數量僅有八百多台，被告曾建議另補一批十七吋中古螢幕予原告，再將原貨退回日本，以查明規格及數量是否確有不符，但此議亦遭原告拒絕，並執意要求退貨還款，然因原告始終無法證明貨品有何規格及數量不符，且本件交貨地點在日本橫濱，被告遂要求應先將貨品運回橫濱，經三方驗貨後，再決定是否退貨，兩造就此並曾於九十年五月初達成協議，由被告先匯款二十四萬三千六百二十一元即貨款之三成予原告作為運費，先將貨品運回日本橫濱港，再決定是否可以退貨，為此被告即於九十年五月八日依約將上開款項匯予原告，是上開款項之給付，係作為運費之用，並非同意解除契約之退款。原告遲至九十年七月底方將系爭貨品運回日本橫濱，且又違反協議拒絕交出提單會同驗貨，致被告與訴外人許東鄉無法提貨檢驗查明是否確有規格及數量不符之情形，進而據以決定是否同意退貨解約，因此系爭買賣契約之迄今尚未解除等語置辯。
三、本件因第三人澔曄公司向原告訂購貨物，原告遂轉向被告購買，兩造確曾訂立買賣契約，約定由買賣標的為十七吋中古螢幕，數量暫訂為七百台，依實際出貨數量計價，每台價金為美金二十八元，出口地點為日本橫濱交運至巴基斯坦，嗣被告通知原告出貨數量為一千零八十台，並交付提單一紙，至買賣價金兩造同意以九百台計算，總價為美金二萬五千二百元，折算為新台幣八十一萬四千五百八十三元，原告亦已全部給付完畢，惟系爭被告所交付之貨物經運抵巴基斯坦後，原告向被告通知貨品之規格、數量均與約定不符，兩造為此曾進行協商，旋由被告於九十年五月八日將與價金百分之三十同額之二十四萬三千六百二十一元匯予原告，迄於九十年七月十日，原告方面將系爭被告交付之貨物運回抵達日本橫濱等情，為兩造所不爭執，且有原告公司與澔曄公司訂購單、原告公司採購單、彰化銀行存款存根聯、彰化銀行存款憑條、彰化銀行賣匯水單各一紙等影本在卷可按，均堪認為真實。
四、兩造爭執要點為被告所交付之貨物是否符合契約約定之數量及規格、被告應否負遲延責任及系爭買賣契約是否已經合法解除等節，茲謹分敘如后：
㈠關於被告所交付之貨物是否符合契約約定之數量及規格：
⑴兩造就買賣標的物所約定為規格為十七吋中古螢幕，數量經被告通知原告出貨量
為一千零八十台，計價則以九百部計算等情並無爭執，是有關於被告是否業已依約定提出給付，自應以其所提出者是否為一千零八十台十七吋中古螢幕為審究之依據。
⑵原告主張被告所提出給付之實際貨物，依據公證公司檢驗所得，其中僅有三十八
台螢幕為十七吋，其餘均為其他規格之螢幕或舊鍵盤，並提出經認證之公證報告一份為證，被告對此雖予否認，惟參以原告所提出之系爭公證報告，業經巴基斯坦國政府單位予以認證，堪信其形式上之真正已無疑義，再就該公證報告所載內容以觀，其中關於受驗貨櫃編號部分，經核與被告所交付予原告之提單上所載之編號相同，即均為「UGMU0000000」，提單號碼部分亦同為「UGMZ000000000000」，且依該公證檢驗報告之記載，查驗前貨櫃係密封完好狀況而予以啟封檢查，是關於該公證報告所檢驗之貨物確為被告所交付者，亦足以認定。再依據該公證報告所載見檢驗之結果，貨櫃內包含之貨品為：舊二十一吋終端機一部、舊十七吋螢幕三十八部、舊十二吋及十四吋終端機與螢幕八百三十三部及舊鍵盤十五部，則依該公證公司檢驗結果，被告所提出之給付無論數量或規格，確實均與兩造買賣契約約定之內容不符，即為不完全給付至堪認定。
⑶被告雖執裝貨照片、原告所提公證報告上記載貨物清單與提單不符、檢驗報告程
式與一般公證報告不同及原告係以賄賂方式取得不實之公證報告等情攻訐系爭公證報告之可信度，惟：
①依據被告所交付之提單（即BILL OF LADING）上關於貨物之內容之記載為「said
to contain」，依據金融貿易大辭典（中華徵信所股份有限公司出版，修訂五版）就此所為之定義，乃係表示貨物內容或數量的記載係根據托運人的聲稱，船公司對其真實性不負責之意，是系爭提單內所載貨物之內容，仍僅係根據托運人片面宣稱，是否屬實自不得以此為證，而公證報告上關於檢驗貨品之清單，是否與此記載相符，自無礙於其是否屬實之認定。
②被告雖提出第三人間交易而由公證公司出具之檢驗報告為證，然關於公證報告是
否務需檢附貨物或包裝之照片，並無證據顯示此部分乃構成公證報告不可或缺之要件，而被告亦未舉證何等程式為公證報告所必須具備，是其憑此指摘原告所提出之公證報告程式未備，要屬無據。
③原告固不否認曾於傳真予被告之文件中，告知：「PLEASE NOTE THAT WE HAVE
PAID THE CUSTOM PEOPLE UNDER TABLE TO NOT TO WRITE DUMBTERMINALS.INTEAD THEY WROTE 14"MONITOR」等語，然關於英文中「CUSTOM」之意義，包括習俗、習慣、關稅或海關等多重字義，與英文「CUSTOMER」即顧客之文義尚有不同（參見新知英漢辭典，三民書局八十六年六月初版），是上開傳真文中所載「CUSTOM PEOPLE」，原告主張係指海關人員，應屬可採，被告執此抗辯原告係以賄賂方式取得不實公證報告云云，尚有誤會。
④被告固提出之貨物裝載照片三幀為證，惟揆其所示，僅係某貨櫃裝填電腦螢幕之
畫面，從該等照片既無從確認貨物之規格、數量，亦無從確定是否即為本件提交之貨物，是其此部分舉證，亦無礙於上開事實之認定。
⑷被告另辯稱系爭買賣係以FOB YOKOHAMA為交易條件，自貨物交運即推定已依債
之本旨提出，風險亦已移轉由原告自行負擔云云。惟關於本件交易係以「FOB」為交易條件，並以日本橫濱為指定出口地，固為兩造所不爭執，然所謂「FOB（naimed point）」依據國際金融貿易大辭典修訂第五版（中華徵信所股份有限公司出版）之定義，為貿易條件之一種，以此種條件交易，賣方需負擔風險及費用至貨物於指定地點裝載於運輸工具上。是依此定義，就本件交易而言，僅堪認為於貨物在日本橫濱裝載後，風險移轉由原告負擔而已，並不能因此認為被告所交付之貨物必然符合約定之規格及數量。
㈡被告應否負遲延責任及系爭契約是否已經合法解除：
⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給
付不能之規定行使權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。民法第二百二十七條、第二百二十九條第二項前段、第二百五十四條定有明文。換言之，在給付未定期限之情形，需契約當事人一方遲延給付，經他方當事人定相當期限，催告其履行而不履行，始得解除契約，非謂一方遲延給付，他方即得逕行解除契約（最高法院八十五年度台上字第六０六號判決意旨參照）。惟契約既因當事人意思表示一致而成立，自亦可因互相表示意思一致而解除，所謂意思表示一致，無論為明示或默示，均包括在內。
⑵本件依據兩造間所簽訂之採購單上，關於交貨日期部分之記載為「ＡＳＡＰ」，
意為儘速（縮寫前原文為AS SOON AS POSSIBLE，同上國際金融貿易大辭典參照），是系爭買賣契約被告所負給付義務即屬無確定期限者，除兩造間另有解除契約之合意外，被告雖有不完全給付之情事，依據上開規定，原告仍應先予定期催告而被告仍不履行時，始得依法解除契約。
⑶本件原告主張兩造間業已合意解除契約，然此為被告所否認，是應先審究者，即
在於是否確有解除契約之合意存在。證人即澔曄公司負責人簡碧鳳雖到庭證稱：「‧‧‧貨到客人處才發現與我們所要的規格、種類都不相同。後來客人發現貨與我們要的不同，我們就一直透過協商，雙方後來約定先由被告退還三成價金，等貨運回潢濱港再退回剩餘的七成。本來我同意將提單還給被告，但需要被告簽立書面確保我的權利，可是被告不同意」云云，惟證人莊信義則證稱：「今年四月初在士林的某咖啡廳，在場的有丙○○○、原告訴訟代理人許晏賓律師、雷有明、我及陳恆彬。洽談有關退貨的事，因為他們說裝的東西與訂的不同，本來是要被告退貨，但原告方面要被告先付三成，貨決定要退回日本，但因不清楚系爭貨是不是我們的所以要退回由日本方面確認，三成的部分要等日本方面負擔全部的賠償再決定是否退還被告。第二次時間約隔了十天到兩星期，許東鄉有回來大家有一起見面，許東鄉的意思是要等看到貨再決定是否接受退貨。」等語，證人雷有明亦證稱：「我曾參與過一次協調，地點是在士林雨農路的一家咖啡廳，在場的有我、丙○○○、許晏賓律師、莊信義、陳恆彬、簡碧鳳。我們談的是有關於原告方面稱貨不符要退貨，我們對於為何十七吋變成十四吋的事感到疑惑，那次談的結果是要將貨退到日本再決定要如何處理，三成是因為要由三方共同解決巴基斯坦方面的問題，實際上應該是三分之一，至於是由何人要給何人三成我不清楚，當天並無談到解約之事。」等語，是證人簡碧鳳與莊信義、雷有明所為證述即有未合，而參以本件證人簡碧鳳為澔曄公司負責人，於系爭交易之利得有利害關係，此亦為其所當庭證述屬實，是其證詞本非無迴護之嫌，況又與前開另二名證人證詞不符，是證人簡碧鳳所為有利於原告之證述，已屬不可遽信。況依據原告所提出之九十年四月二十五日致被告傳真函件中，已經提及從九十年四月四日見面協談如何處理貨物及賠償問題，直到發信之日止，均無法得到對方（指日本供應商）書面同意，以致如何處理貨物無法決定等情，是可知雙方雖於九十年四月四日進行洽談，但實際上對於如何處理貨物、賠償等節，事實上均未能達成協議。另被告雖曾匯付三成貨款予原告，此為兩造所不爭執，惟亦無證據顯示，即屬退還貨款之一部，尚難認可以此證明解除契約之協議存在，則依據上開證人莊信義、雷有明之證述，並據原告九十一年一月二十九日提出書狀所陳「原告轉向被告主張解除契約，及請求返還買賣價金、報關、倉租費用等，詎被告一再拖延，顯無清償之誠意」等語，堪認兩造間並未就是否合意解除契約達成協議。況果兩造間系爭買賣契約如原告所主張已經合意解除，原告即無另行以意思表示解除已經不存在之買賣契約之可能，本此，益證原告主張為不可採取，且如系爭買賣契約係經合意解除，原告即僅得依據雙方合意之內容而無請求，殊無再依民法關於契約解除之相關規定請求被告賠償之餘地。
⑷被告抗辯原告未曾先定期命其補正逕行解除契約為不合法等語，原告方面就此則
僅略謂曾多次與被告協商解決云云，惟原告就曾於何時、以何種方式定期催告履行及被告經催告未依限履行等項均未舉證證明，而所提出之九十年二月二十八日、同年四月二十五日及同年五月三日致被告傳真信函，對此亦均未提及，是不能認為原告曾經定期催告被告補正，而本件買賣標的係種類之物，被告所提出者雖為不完全給付，然屬可以補正者，原告迄今未曾定期命被告補正，依據民法第二百二十九條第二項規定，被告尚不負遲延責任，原告不得以被告遲延給付為由解除契約，其解除契約並非合法，自不生使契約解除之效力，原告援引民法第二百二十七條、第二百三十一條第一項、第二百五十四條、第二百五十九條及第二百六十條規定請求被告給付，於法均有未合。
五、綜上，本件原告起訴主張被告遲延給付而解除契約並請求恢復原狀及給付損害賠償，經核於法均屬無據，為不能准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。兩造其餘攻擊防禦方法，經核均於本件之判斷無影響，爰不一一贅述。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 十三 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 蕭錫証右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十八 日~B法院書記官 楊錫芬