臺灣士林地方法院民事判決 91年度訴字第75號原 告 丁○○
壬○○庚○○丙○○己○○甲○○乙○○戊○○前列八人共同訴訟代理人 簡維能律師
陳添輝律師複代理人 陳美華律師前列八人共同訴訟代理人 林合民律師被 告 辛○○訴訟代理人 蔡讚燁律師上列當事人間請求返還房屋事件，本院於95年8 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段三小段二九三地號門牌號碼台北市○○路○○號之地下層如附圖所示A 部分面積103.84平方公尺，C 部分面積35.64 平方公尺，D 部分面積965.84平方公尺，遷空返還予原告及其他共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰壹拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣參佰參拾萬壹仟柒佰元為原告預供擔保或將上開金額提存後，得免為假執行。
事實及理由
壹、本件依原告95年6 月30日異議狀主張：應以本院於92年8 月25日所為爭點整理協商之爭整為本件集中審理言詞辯論之依據，反對另行整理爭點，故本件以92年8 月25日所為爭點整理，為判決基礎，即本件僅就原告於92年8 月25日以前出主張之民法第767 條、821 條之請求權基礎為審酌，而不及於原告其後主張之占有返還請求權，合先敘明。
貳、原告起訴主張：門牌號碼台北市○○路○○號（基地坐落台北市○○區○○段三小段293 地號）為地下1 層、地上8 層共
129 戶之建物（名為鑽石大樓，下稱系爭大樓），原告丁○○、壬○○、庚○○、丙○○、己○○、甲○○、乙○○、戊○○分別為福國路95號3 樓之1 、4 樓之9 及10、4 樓之
13、4 樓之22、5 樓之21及22、5 樓之23、6 樓之17、7 樓之6 之所有權人。系爭大樓原由訴外人寶泉建設有限公司、幸福水泥股份有限公司、劉仲禮、蔡碧林、羅自成等5 人為起造人，各該起造人並就系爭建物1 至8 樓協議分配，惟起造人等未就系爭建物之地下層作分配，有起造人名冊可證。該建物地下室未登記產權所有人，其用途依使用執照記載為「防空避難室、停車場」，自為區分所有建物之公共設施，在使用目的上與建築物專有部分在使用目的上有密不可分之關係，而屬區分所有建物之共同使用部分，為區分所有建物全體所有人所共有。故原告及其他區分建物所有權人先後買受系爭建物，亦經起造人或前手讓與系爭地下室之應有部分，並交付與原告及其他區分建物所有人使用收益。系爭地下室連接馬路之車道，既為出入口，又為消防逃生樓梯之地下室出口；依法規定不得設門封閉。故自66年起至86年間皆全日開放，原告等及其他區分建物所有權人可自由進出或停車。詎料，86年間被告辛○○（非本樓區分建物所有權人）竟佔據部分地下室停車位，委由張麗華出租予他人停車，並諉稱系爭地下室為其自法院拍賣而來，並加製遙控鐵捲門於車道出入口，白天開放，夜間關閉，提供遙控器予承租車位者於夜間出入時使用，但原告等及其他區分建物所有權人未予理會，仍繼續使用停車。88年12月鑽石大樓召開區分所有權人會議時，被告辛○○委由汪培信代理出席，再次謊稱系爭地下室自法院拍賣而來。89年9 月鑽石大樓召集臨時大會專題討論地下室所有權歸屬問題時，被告辛○○又授權北江管理公司帶眾數十人至會場恐嚇出席之原告及區分建物所有權人等住戶，揚言大會如決議將系爭地下室裝置路障封門，則將會讓決議同意之住戶頭破血流，並當場拿出攝影機、照相機對與會住戶拍攝錄影。90年3 月被告辛○○因違規營業結束出租車位業務後，於系爭地下室車道出入口製作新遙控鐵捲門，並將系爭地下室之停車位全面舖設車障，全日關閉地下室，禁止原告等及其他區分建物所有權人停車，是被告實有無權佔有系爭地下室之情。為此，爰依民法第767 條、第
821 條之規定，訴請被告遷空返還系爭地下室予原告及其他共有人。並聲明：求為判決如主文第一項所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
參、被告則以：原告對系爭建物即門牌台北市○○路○○號地下室，並無所有權，此觀諸卷附原告所提所有權權狀，均無所謂地下室附屬建物登記甚明。又不動產物權，依法律行為而取得者，非經登記不生效力。原告謂其經起造人或前手讓與系爭建物並交付使用收益云云，並非事實。且縱設原告之前手有系爭建物之所有權，則在未登記讓與原告之前，原告亦不得本於民法第767、821條規定，有所主張。原告未能先舉證證明具有所有權，其訴顯無理由，應駁回其訴。且按房屋稅向房屋所有人或起造人徵收，房屋稅條例第4條定有明文。系爭建物係獨立之產權，除卷附原證四房屋稅單載明納稅義務人及坐落門牌外，並有台北市稅捐稽徵處士林分處函覆課稅現值在案。系爭房屋稅並非向原告徵收，已可證明建物非原告所有。又台北市政府工務局66使字第1563號使用執照，即對系爭建物獨立編列門牌為地下室。嗣經鈞院財務執行處76年度民執受專甲字第83號強制執行事件，查封拍賣，亦認定係寶泉建設公司所有。被告經鈞院77年度訴字第2030號所有權移轉登記事件和解，自該公司取得所有權，有卷附和解筆錄可稽。上述公文書，更足證明系爭建物並非原告所有，被告有合法之權源。原告書狀暨庭述，謂伊所共有，賣屋涵蓋系爭建物之使用，及嗣後如何使用云云，均非事實。又原告所舉之最高法院判決，其系爭建物係由原告分管繳納房屋稅，與本件系爭獨立課稅並經法院查封拍賣，且由被告分管之情形不同等語置辯。並聲明：請求判決駁回原告之訴及假執執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、本院經於92年8 月25日與兩造協商整理本件之不爭執點如下：
一、系爭門牌號碼台北市○○區○○路○○號地下室（下稱系爭地下室）（基地坐落台北市○○區○○段三小段293地號）所在之鑽石大樓，為地下1層、地上8層之建物。原告丁○○、壬○○、庚○○、丙○○、己○○、甲○○、乙○○、戊○○分別為福國路95號3樓之1、4樓之9及10、4樓之13、4樓之
22、5樓之21及22、5樓之23、6樓之17、7樓之6之所有權人。被告以自寶泉公司受讓為由占用部分系爭地下室之停車位，委由第三人經營停車場，出租停車位，停車場於90年間結束營業，被告在系爭地下室車出入口如附圖所示E部分設置新遙控鐵捲門，及將系爭地下室之停車位全面舖設車障，關閉地下室，排除原告等及其他區分建物所有權人停車。
二、系爭大樓原由訴外人寶泉建設有限公司、幸福水泥股份有限公司、劉仲禮、蔡碧林、羅自成等五人為起造人，各該起造人就系爭建物1至8樓協議分配，並已完成建物所有權之保存登記。惟起造人等就系爭建物之地下層並向地政機關申請完成保存登記，該建物地下室未登記產權所有人，其用途依使用執照記載為「防空避難室兼停車場」。
三、系爭地下室所有住戶使用電器室、電錶室、電線、自來水進水管、蓄水池、污水池、化糞池等大、小管路密佈地下室內。
四、被告現占系爭地下層，如台北市士林地政事務所92年3 月21日北市士地二字第09230394600 號函複丈成果圖即如附圖所示A 部分（面積103.84平方公尺）、C 部分（面積35.64 平方公尺）作為停車位使用及Ｄ部份（面積956.84平方公尺）出租他人供作為冷棟櫃使用。
伍、本件經兩造協商本件之爭執點如下：
一、系爭地下室是否為系爭建物之公共設施？
二、系爭地下室是否為整棟大廈之附屬建物，是否因未辦公共設施之登記而受影響？
三、系爭地下室之房屋稅徵收相對人是否必為所有權人？
四、起造人是否已將系爭地下室之所有權讓與並交付與原告、原告之前手及其他區分所有權人？
五、被告與寶泉公司成立訴訟上之和解是否因而取得地下室之所有權？
六、寶泉公司是否將車位賣給原告或點交給原告？
七、寶泉公司尚有地上持分有9 分之1 與使用執照增加地下室1戶另設獨立門牌，是否影響系爭地下室成為法定公共設施？
八、被證七、八之車位租賃契約是否屬實？
九、系爭地下室之所有權是否為原起造人5 人所共有，抑或已因起造人出售房屋與該大樓之區分所有權人，其所有權已歸屬該大樓全體區分所有權人？
伍、玆就本院得心證之理由分述如下：
一、系爭地下室性質為系爭建物之公共設施
１、按系爭地下室係依建築技術規則建築設計施工篇第141 條第
1 項規定附建之防空避難設備，而內政部營建類法令解釋彙編中即稱其為「公共設施」。稱公共設施者，即共同使用部分之謂。而依臺北市士林地政事務所提出建物所有權第一次登記法令補充規定第11點：「區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共同使用部分，如其屬89年
9 月18日台內營字第8071337 號函釋前請領建築執照建築完成，依使用執照記載或當事人合意認非屬共同使用性質並領有門牌號地下室證明者，得依土地登記規則第76條（現行法為82條）規定辦理建物所有權第一次登記。」據工務局存檔之66使字1563號使用執照存根記載，地下層用途為防空避難室停車場，地下室全部面積皆註明為防空避難，停車位乃附著於防空避難面積內。而地下室防空避難面積內還包含公共用變電室、配電箱、抽水馬達、汙水槽、化糞池、蓄水池．．．等部分在內，故系爭地下室乃屬整體共有性質之共同使用部分。另由工務局存檔之起造人名冊分配協議觀之，系爭建物竣工後五位起造人將地上一層至八層之區分所有建物所有權已達成分配協議，由起造人各執專屬部分；而附屬部分包括：電梯間、樓梯間、大廳走廊、地下室防空避難設備停車空間及樓頂突出物．．等共同使用部分所有權，5 位起造人並未合意將其分配給寶泉公司或任何人單獨所有。綜上所述，全體起造人既未合意將系爭地下室防空避難設備或停車空間分配予個人單獨所有，系爭地下室自仍屬全體起造人共有共用性質。故系爭地下室雖已編列單獨門牌，但依土地登記規則第82條（原76條）第1 項之規定，因該地下室仍屬共有性質，故不得辦理建物所有權第一次登記。亦即，共同使用部分不得登記為個人單獨產權。是以，系爭地下室防空避難設備停車位自始即屬共有性質之共同使用部分，為法定之公共設施，洵可認定。
２、區分所有建物地下室依法附建之防空避難設備或停車空間，應為共同使用部分，有卷附內政部81年5 月30日台（81）內地字第8181119 號函訂頒之「建物所有權第一次登記法令補充規定第11點」可稽。區分所有建物之法定防空避難設備或法定停車空間，不得與主建物分離，應為該區分所有建物全體所有權人所共有，有最高法院81年度台上字第82號、82年度台上字第26號、82年度台上字第2389號及83年度台上字第
374 號判決可憑。
３、系爭地下室係防空避難室兼停車場，經台北市工務局檢查合格准予備查，有台北市附建防空避難設備檢查申報表可稽，足證系爭地下室防空避難室為法定必要之建築設備。
４、台北市政府工務局公告被告在系爭地下室車道出入口設置鐵捲門，係屬違建，強制拆除，足證系爭地下室並無與其他區分所有建物隔離之設計，即無構造上、使用上之獨立性。
５、系爭大樓祇有一層地下室，設有供整棟大樓全體住戶使用之公共用變電室、配電箱、抽水馬達、汙水槽、化糞池、蓄水池、法定防空避難室及法定停車位等，在地下室之天花板上更佈滿各層住戶之水電管線，並有2 處逃生梯與地上1 樓相通，標示「甲種防火門避難方向指示燈」，有地下層平面圖附卷可稽，且經本院履勘現場屬實，製有勘驗筆錄在卷足憑，為維護整棟大樓功能所不可或缺，足證系爭地下室為整棟大樓之公共設施及附屬建物。
６、台北市稅捐稽徵處來函證明系爭地下樓自民國66年設籍開始從未開徵房屋稅，雖被告於86年因違法營業經營車場遭稅捐稽徵處裁罰補稅，自斯時始開徵房屋稅。有卷附台北市稅捐稽徵處89年11月27日北市稽財丙字第8912063100號函可稽。
而依卷附臺北市稅捐稽徵處士林分處函所附福國路95號系爭地下室房屋稅藉記錄表，原以「福國路95號公共設施樓」名義建檔，並記載民國87年始以非住非營課徵房屋稅。嗣因本件被告於占用系爭地下室部分停車位後，出租營利始遭稅捐稽徵處補課87年度房屋稅。是尚不能以系爭地下室曾稅捐機關核課房屋稅，而否定其係鑽戶大樓之公共設施之事實。
７、又據證人即本件建物起造人之一幸福水泥公司之負責人陳兩傳於92年12月8 日到場作證稱：「地下室之公共變電室及配電箱、污水池、化糞池等公共設施是1 樓至8 樓住戶都在使用。」等語，參諸建物使用執照上記載之地下層面積1311.7
9 平方公尺，並未分割成任何區塊，全屬防空避難室，足見地下室為附屬建物之公共設施，為全體住戶所共有共用。
二、系爭地下室為整棟大廈之附屬建物，不因未辦公共設施之登記而受影響
１、系爭地下室未辦理地下室為共同設施之登記，亦不影響其附屬於區分建物所有人所有之性質。
２、防空避難室停車場，於構造上及使用上欠缺定著物之獨立性，不得為單獨所有權之客體，而為區分所有建築物之共同使用部分，性質上屬於於各該主建物之從物，其所有權應於各相關區分所有建物所有權移轉時，隨同移轉於同一人。取得該區分所有建築物某層樓之區分所有權人，依民法第799 條及土地登記規則第94條（原第72條第2 款、第3 款）之規定，無待另為登記，即取得地下室之共有權。
３、土地登記規則於69年1 月23日修正前，就區分所有建物之地下層，並無所有權登記之規定。而本件福國路95號建築物係民國66年申領使用執照，當時各區分建物於辦理第一次所有權登記時，雖未申請整棟大樓之公共設施共有之登記，並無礙其附屬於區分建物所有權人所有之性質，並不影響區分建物所有權人共用公共設施之權利。因之，屬公共設施共同使用部分之系爭地下室，亦同。
４、申請使用執照係建物竣工後，起造人會同承造人及監造人，向工務局建管處申請查驗其主要構造及建築物主要設備等，與設計圖樣相符者發給使用執照。故使用執照上登錄之地下層防空避難設備面積，當係起造人於建築申請時已將其設計於圖樣中，否則建照執照根本不可能請領。由此可見，全體起造人當時已遵照政府法令規定將系爭地下室面積全部作為防空避難設備。若當時之當事人 (亦即起造人)對 此項法定公共設施有任何異議，也應在工務局核發使用執照後，全體起造人立即合意申請變更登記，否則俟日後起造人將其名下區分所有建物售罄，買受人已成為系爭建物之當事人，起造人就已無權再有任何異議。惟本件之使用執照自始至今就未辦理變更登記。依建築法第73條規定，非經領得變更使用執照，不得變更其使用。是以，系爭地下室為法令規定之共同使用部分，至今仍未變更。
５、依工務局存檔之起造人名冊分配協議觀之：五位起造人將地上1 層至地上8 層之區分所有建物所有權已達成分配協議，而屬於附屬建物之公共設施共同使用部分，如樓梯間、電梯間、走廊、大廳接待室、屋頂突出物、化糞池、蓄水池、污水池、電器室、消防設備、管道間、防空避難設備、停車位... 等，均未於起造人名冊中有任何分配協議，足證5 位起造人合意上述公共設施範圍無須分配，自始即具共有共用之性質。被告辛○○所辯「系爭地下車位並非公共設施，地下室係獨立產權，所有權人寶泉公司未辦登記而已」云云，並非事實，而不足採。
三、房屋稅徵收之相對人不能作為所有權人之證明
１、按房屋設籍名義人，非作為證明其為所有權人之證明。亦即房屋稅徵收之相對人非必為所有權人。房屋設籍名義人僅為房屋之納稅義務人，非作為證明其為房屋之所有權人之依據，有台北市稅捐稽徵處士林分處89年1 月31日北市稅士林乙字第8900139800號函可稽。
２、系爭地下室用途為防空避難室、停車場，且停車場未營業，故系爭地下室自民國66年竣工起均無須課徵房屋稅。因被告於86年間占用系爭地下室部分停車位後違規出租營業致遭稅捐稽徵處開徵87年度房屋稅。惟系爭地下室開徵87年度房屋稅後，稅捐處係以每年核定違規營業所佔面積之多寡課徵金額不等之稅款，足證與逐年遞減課徵（因房屋逐年折舊故稅捐遞減）之正常房屋稅不同，有原告提出之87年及89年之房屋稅繳款書可證。故被告主張：「系爭房屋稅並非向原告徵收，納稅義務人為寶泉公司，原告年來未負擔房屋稅，已可證明建物非原告所有」云云，即非真實可採。
四、起造人已將系爭地下室之所有權讓與並交付與原告、原告之前手及其他區分共有人
１、經查，本件鑽戶大樓建物之起造人就其分得之區分建物已出售者，已將系爭地下室之所有權讓與並交付予原告或原告之前手或其他區分所有人之前手。
２、系爭地下室係共同使用部分之公共設施，已如前述。土地登記規則第94條規定，共同使用部分不得分割，應隨同各相關專有部分移轉。5 位起造人至今既已先後將各自名下所有之區分建物所有權售罄，系爭建物之共同使用部分業已隨同移轉於各區分所有建物所有權之買受人全體共有共用，故全體起造人對於系爭建物已無任何權利。依土地登記規則第82條規定，辦理建物所有權第一次登記之權利範圍及位置應依當事人合意為之；因此，目前如欲重新訂立非屬共用部分之權利範圍及位置，其權利人已係區分建物所有權之全體買受人，已非原起造人。
３、又按一般社會慣，購買法拍屋或私人建物時，公共設施之共同使用部分為必備之附件。故買受人購買各區分所有建物所有權時，不論出賣人是否告知出售之區分所有建物附屬之公共設施共同使用部分有無包含在買賣範圍內，公共設施共有權俱已包含在房屋售價之內。因此，不論各區分所有建物所有權人，對於其承購之區分所有建物所附屬之全部公共設施之所屬範圍知曉與否，凡證實係屬公共設施所屬範圍內之共同使用部分時，該共同使用部分就應屬全體區分所有建物所有權人共有共用，此為當然之理。
４、至被告所稱本院87年民執強字第6566號清償債務強制執行案件，不含地下車位，且原告所附之建築改良物勘測成果表亦不含地下車位乙節。經查上開執行案件拍賣範圍雖僅載為29.57 平方公尺，惟該範圍僅係含區分建物之主建物及其建物前之走道，有該建物之建築改良物勘測成果表可證。則該買受人童雅穗因為買得該建物，故於使用該建物時所須使用之樓梯間、電梯、地下室防空避難及水電設備等公共設施附屬建物即隨同移轉與童雅穗。否則，童雅穗要如何到達並使用其所有之6 樓之14區分建物？至於建物勘測成果表係各建號之建物為測量標的，公共設施部分並不在該次測量範圍之列，該建物勘測成果表上自無有關公共設施面積之記載。從而，被告以6 樓之14之勘測成果表不包括地下室為由，抗辯系爭建物所有人無地下室權利云云，與事理未合，而不足採。
５、原告及其他建物區分所有權人當初購屋時，即已價購公共設施分攤之面積，依民法第817 條規定，各區分所有權人已是公共設施之共有人，故系爭地下室自然也歸於買受人共有共用，有區分所有權人之買賣契約書及證明書可徵。
６、寶泉公司等起造人出賣地上建物與原告等人時，並未排除系爭地下室（包括停車位）。且，買賣契約並不以詳列建物及其附屬物之共同部分為必要，此觀買賣契約並未詳列屋頂、樓梯間等共有部分可知（最高法院82年台上字第26號判決參照）。而一般未列明屋頂、樓梯間之房屋買賣契約書，並不能據以否認購屋人所購買已包含屋頂、樓梯間，則被告主張原告未購買未登記之地下室公共設施，即嫌無據。
７、寶泉公司售屋時，並未於買賣契約書中，以特別條款方式或排除條款方式，註明系爭地下室或停車位未售予買受人，依民法第799 條規定，系爭地下室停車位當屬區分建物所有權人共有；另據買賣契約書第12條約定，取得區分建物所有權之買受人，已是系爭地下室防空避難室兼停車場之共有人，應堪以認定。
五、被告不因與寶泉公司成立訴訟上之和解而取得系爭地下室之所有權
１、按訴訟上和解成立並確定者，僅於和解成立時，兩造之債權債務關係成立，惟依債之相對性，對非和解之當事人自無拘束力。而系爭地下室為附屬建物不得單獨讓與，寶泉公司於本院77年度訴字第2030號訴訟中以之為單獨所有權之標的，與被告合意權利讓與並達成訴訟上和解，則寶泉公司對被告所負讓與系爭地下室之義務已屬給付不能。況，寶泉公司早於70年即為解散登記，縱其有於77年間與被告達成訴上和解，惟依和解筆錄所示係以寶泉公司辦理系爭地下室所有權第一次登記為條件，將系爭地下室移轉登記與被告。惟寶泉公司迄今尚未能辦理系爭地下室所有權第一次登記，其條件尚未成就，寶泉公司尚無義務將系爭地下室移轉登記與被告。
２、且依本院調閱之77年訴字第2030號移轉所有權登記事件卷宗觀之，該案原告辛○○（即本件之被告）以其與寶泉公司簽定之土地建物買賣契約書為據，訴請寶泉公司將系爭地下室移轉登記予伊。而訴訟審理時，法院尚未命兩造提出系爭地下室確為寶泉公司所有之證明，辛○○與寶泉公司即遽以系爭地下室為和解標的之一，亦即該訴訟事件並未就系爭標的是否為寶泉公司所有為實質審查，自難以該事件之和解筆錄認系爭地下室原屬寶泉公司單獨所有。
３、寶泉公司已將其分配所得之建物出清，並未保留區分所有建物，已非區分所有人，對於系爭地下室並未享有共有權，無權將系爭地下室讓與被告，被告既尚未取得系爭地下室所有權，自無權以所有人自居將停車場租給他人。
４、依起造人分配協議，寶泉公司非地下室所有權人，僅係共有人，而寶泉公司所共有之公設面積均已售予區分所有權人分攤，當寶泉公司將其名下該建物售罄時，寶泉公司對於地上建物已無任何權利，寶泉公司既非該建物區分所有權人，當然亦非屬於公共設施之系爭地下層之共有人。寶泉公司因無系爭地下室獨立所有權，故不得為單獨讓與之標的；無權辦理建物所有權第一次登記。
５、系爭地下室面積使用執照上記載面積為1311. 71平方公尺。惟被告與寶泉公司間係以系爭地下室之部分面積即132.79平方公尺為買賣標的，此有本院77年度訴字第2030號所有權移轉登記事件卷宗所附寶泉公司與辛○○訂立之土地建物買賣契約書可證。而被告與寶泉公司於上開訴訟中就系爭地下室亦以面積「132 .79 平方公尺」為和解標的。則被告與寶泉公司間不論係買賣契約或成立訴訟上和解之標的均為系爭地下室約10分之1 面積，非系爭地下室全部，甚為明確。則本案被告辛○○在買賣範圍僅為系爭地下室面積約10分之1 ，其竟占有系爭地下室全部，而於車道出入口製作遙控鐵門、並在地下室停車位製作車障、強收停車費及禁止大樓住戶出入，自屬無權占有。
六、有關寶泉公司是否將車位賣給原告或點交給原告部分
１、經查原告主張權利來源係「起造人」，原告並非主張原告及及其他區分所有權人之權利之來源均繼受寶泉公司，而系本件鑽戶大樓建物之起造人就其分得之區分建物已出售者，已將系爭地下室之所有權讓與並交付予原告或原告之前手或其他區分所有人之前手，已如前述。
２、至於證人林寶泉到庭作證，始則指稱「系爭地下室本來就是寶泉公司的」，繼則又指稱「寶泉公司與幸福水泥公司共同蓋這棟大樓，幸福水泥公司有權使用系爭地下室停車位，而另外3 名起造人僅是向寶泉公司購屋者且鑽石大樓之建築基地都是寶泉公司所有，幸福水泥公司與寶泉公司出資合建，所建房子各分一半，地下室停車位從未出售，而寶泉公司設址在士林福國路95號大樓，之後因為公司解散才離開公司」云云。惟查系爭建物之起造人名冊中明列起造人係5 人，依分配協議地下室係5 位起造人共有；該大樓建築基地所有權人亦非寶泉公司；所建房子由5 位起造人分配，並非寶泉公司與幸福水泥公司平分，另3 位起造人亦非向寶泉公司購屋者；寶泉公司地址原設立於板橋市，後遷址至三重市，爾後即以此地為解散登記時之地址，故證人指稱設址於士林，並非事實。而寶泉公司售屋時已將公共設施售讓予買受人分攤，亦未於買賣契約書中註明屬公共設施之地下室停車位不出售，且房屋買賣契約並不以詳列主建物及其附屬從物之共同部分為必要，此觀諸整棟大樓包括樓梯間、電梯間、屋頂突出物、電氣室、電表室、蓄水池、污水池、化糞池、法定防空避難室及法定停車位等共有部分，均未於買賣契約書中註明，即可明瞭。然則，依證人林寶泉所陳，系爭建物之樓梯間、電梯間、屋頂突出物．．等公共設施之共有部分均有出售，唯獨地下室法定停車位就未曾出售？其證詞顯非合理可採。
３、至被告主張公共設施有「大公」、「小公」之分，原告及其他區分建物所有權人只取得部分公共設施所有權，不包含系爭地下室在內乙節。經查，一般建物之公共設施分「大公」、「小公」之說，為建築界近十數年來始流行之用語，法令所稱之「公共設施」一詞中，並無「大公」、「小公」之規定。一般而言，大樓各層住戶使用其所屬之各層電梯間、走廊及樓梯間等共用部分稱為「小公」；大樓全體住戶共同使用之電氣室、水塔、污水池、管道間、大廳接待室、停車場及防空避難室等皆稱為「大公」；故無論是「大公」或「小公」皆包括在公共設施之中。惟觀諸工務局存檔的5 位起造人協議之起造人名冊及使用執照中並未記錄任何有關「大公」「小公」之權利分配，買賣契約書中也無記載有關「大公」「小公」之買賣情形，則被告所稱原告等人僅取得部分公共設施所有權，而不包含地下室在內，當乏憑據，而不可采。
４、再卷附楊蕭雪娥所訂立買賣契約書內之價目表列印坪數，計算出3 樓13號、6 之14樓之公設分攤坪數及證人童中台所有之4 樓5 號之公設分攤坪數，按比例推算全棟公設分攤總面積：依鑽石大樓公共設施簡表，該表明列全大樓公設分攤面積約為1876.52 平方公尺，經減去1 樓至8 樓公設面積589.37平方公尺後，尚餘公設分攤面積1286.15 平方公尺；則原告主張該1286.15 平方公尺之公共設施分攤面積，係系爭地下室，堪認合乎情理。至證人林寶泉證稱：「寶泉公司於民國70年解散後，人員都已撤走了，之後地下室停車位如何管理已經記不起了」等語（見本院卷92.05.05筆錄第5 頁），則林寶泉顯然不可能於民國77年將系爭地下室交給被告。
七、有關寶泉建設公司尚有地上持分有9 分之1 與使用執照增加地下室一戶另設獨立門牌，是否影響系爭地下室成為法定公共設施？
１、系爭地下室防空避難設備停車空間因係共同使用部分，依法不得辦理建物所有權第一次登記，此共同部分無須分攤基地持分所有權，故基地所有權之有無，與該地下室能否辦理建物所有權第一次登記無關。士林地政事務所函覆本院，起造人具理由書說明：「．．地下室部分，礙於法令不能單獨辦理登記．．已承購基地所有權．．俟取得再辦理第一次登記．．。」等語，足證起造人早知不能登記為私有產權，承購基地所有權後再辦理第一次登記之說法，亦於法不合。
２、福國路95號於64年申請建造執照時，依建築法第30條規定，起造人備具了基地所有權人之土地證明文件，提供土地作為建物之建築基地使用，既經核准建造執照，待建物竣工後，即應將全部土地按起造人名冊協議之1 至8 樓主建物比例分配於各區分所有建物所有權人名下，基地所有權人不得擅自作主私相授受分割部分建築基地持分賣給他人。而福國路95號建築基地所有權人為羅秀雄，羅氏違背起造人名冊中之分配協議，未按建物之比例平均分配土地持分，私自將4050分之450 基地持分分割售讓與既非起造人，又非區分所有建物所有權買受人之張陳換，顯非適法，有台北市土地登記簿可證。張陳換雖將此土地持分再轉售與寶泉公司所有，亦已違背了起造人名冊中之分配協議。而屬公共設施之共同使用部分本無須分攤基地之土地持分，已如前述，因此，被告所謂1/9 土地搭配系爭地下室公共設施之主張，並非真實可採。
３、又按門牌之編定，旨在明瞭人民住址，俾利公私行為之行使，其門牌之編訂應以實際情形為依據，與房屋、土地等產權無關。於69年1 月23日土地登記規則修正後，戶政機關編列門牌，僅為區分所有建物地下層辦理建物第一次登記之「必要條件」，並非「充分條件」。戶政機關編列門牌，並不必然使地下層得以辦理建物所有權第一次登記。
４、系爭建物於66年竣工，而69年1 月23三日修正土地登記規則前，就區分所有建物之地下層並無所有權登記之規定。而修正後的土地規則規定，地下層必須非屬共同使用部分並編列門牌始得申辦所有權第一次登記。系爭地下室雖編列門牌，但使用執照自核發後就未辦理變更登記，地下層仍屬共同使用部分，參照建築法第73條，非經領得變更使用執照，不得變更其使用的規定，系爭地下室就不符合申辦所有權第一次登記。且，系爭建物之起造人名冊並未辦理變更，顯見全體起造人並未同意申辦系建物所有權第一次登記。
八、被證七、八之車位租賃契約不足為被告取得所有權之證明經查，本件原告對被告所提被證七、八之車位租賃契約為真正並不爭執，惟出租人未必為所有權人，故被告為系爭地下室停車位之出租人，與被告有無系爭地下室占有之正當權源，甚至被告有無系爭地下室之所有權無關。原告稱：被告於民國86年間，以部分地下室停車位出租營業，諉稱系爭地下室所有權係其自法院拍賣而來，少數住戶為免愛車被破壞，未加深究誤信其言，與其訂立租賃契約；俟被告因系爭地下室停車位違法營業，遭稅捐稽徵處裁罰補稅，被告謊稱之拍賣乙事，始真相大白等語，是以，被告雖為系爭地下室部分停車位之出租人，惟並不能據以證明是系爭地下室之所有權人。至被告另提出士林電信局與其訂立之租賃契約，同理，也不能據以證明被告或寶泉公司即為系爭地下室之所有權人。
九、系爭地下室之所有權應由區分建物所有權人全體共有
１、系爭地下室原為起造人5人所共有：
⑴、按系爭地下室即係依法按建築面積全部附建之防空避難設備
，工務局核發之使用執照存根記載該地下室用途為防空避難室停車場，防空避難面積佔地下層之整體面積1311.79 平方公尺全部，而停車場不具面積乃附著於防空避難面積內，依前述「按建築面積全部附建」之規定，兩者自不得分割。是以，系爭地下室仍保持以防空避難設備為主，停車場為副之整體功能；從而，停車空間之29個停車位自然包含在防空避難面積內，隸屬共同使用部分，此有使用執照存附卷可佐。
⑵、又按「區分所有之建物申請登記時，如依其使用執照無法認
定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人分配協議書」，此為土地登記規則申請建物所有權第一次登記之規定。而依工務局存檔之起造人名冊分配協議觀之，5位起造人將地上1 層至地上8 層之區分所有建物所有權已達成分配協議，由5 位起造人各執所屬部分，此各執之所屬部分即為5位起造人個人所分得之專有獨立產權。而起造人名冊中未予分配之其他附屬部分之所有權，當然即屬於5 位起造人共有。此屬於共有之未分配部分，顧名思義，即謂之共同使用部分。而系爭地下室防空避難設備停車位之所有權，5 位起造人既未合意將其分配給寶泉公司或任何人單獨所有，應屬於
5 位起造人共有，可以認定。
⑶、觀諸工務局核發之使用執照存根及存檔之起造人名冊記載，
幸福水泥公司乃5 位起造人之一，故應為系爭地下室之共有人。至證人即幸福水泥公司負責人陳兩傳固曾到場庭作證稱：「被告是我親弟弟」，「地下室是寶泉公司的，幸福水泥並沒有向寶泉公司購買地下室，地下室與幸福水泥公司無關，．．幸福水泥有使用一個停車位．．但有付費」云云。然查，證人陳兩傳係被告之胞兄，其所為證詞難免左袒，尚並不能據以為認定系爭地下室所有權就係寶泉公司獨有之證明；所陳幸福公司停車付費云云，亦不能作為該停車位就能從防空避難設備面積內分割為寶泉公司獨有產權之證明。申言之，系爭地下室防空避難設備停車位所有權自始即屬5 位起造人共有共用之事實，並不因被告親哥哥陳兩傳之證言即據以推翻上開事實。
２、於起造人分別售罄區分所有建物後，僅區分建物之所有權人為系爭地下室之共有人經查系爭地下室為系爭建物之公共設施，自會隨同主建物之讓與而讓與買受人，且起造人已將系爭地下室之所有權讓與並交付與原告、原告之前手及其他區分所有權人，已如前述，而現原告及其他區分所有人自為系爭地下室之共有人。
３、區分建物所有權人既為公共設施之共有人，則不論各區分建物所有權人共有該公設持分之比例多寡，依民法第827 條第
2 項規定，各共有人之權利，及於共有物之全部。另依民法第819 條第2 項規定，共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。故寶泉公司無權處分系爭地下室，而被告辛○○亦無權佔用系爭地下室，依法負有返還原告及其他共有人之義務。
４、原告或其他區分建物所有人未對本院76年度民執受專甲字76第83號強制執行案件提出第三人異義之訴，與寶泉公司是否有系爭地下室之所有權無關按強制執行處查封拍賣之標的物，未必屬債務人所有，故為保護所有人之權益，而有第三人異議之訴之規定。又按未登記建築改良物辦理查封登記聯繫辦法係為便於強制執行而設之行政命令，債務人對於該房屋之權利，既未依法定程序完成第一次登記（即保存登記），故並不會因曾經依該辦法查封而取得確定的所有權，況該查封登記業經塗銷。再者，債務人對該房屋之所有權，若以經查封登記而確定，則易為不肖之徒利用作為對爭訟中建物取得合法登記為所有捷逕，應非立法本意，有台灣高等法院暨所屬法院65年度法律座談會之意旨存卷可參。是以，未保存登記之建物被查封時之債務人，不得確定為所有權人。系爭地下室未辦理第一次登記乙節為被告所不爭執，則本院執行處雖曾以其為債務人寶泉公司所有而為執行之標的物，亦不得據以實質確定寶泉公司即為所有權人。
陸、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條、第821 條分別定有明文。本件系爭地下室為原告及其他鑽石大樓區分所有權人所共有，已如前述，被告無權占有系系爭地下室，於如附圖
A 部分所示面積103.84平方公尺，附圖Ｄ部分所示面積965.84平方公尺部分，劃設停車格，及於附圖C 部分所示面積35.64 平方公尺出租他人作做冷凍櫃使用，妨害原告等所有權人行使權利，原告本於所有權之作用，訴請被告如附圖所示
A 部分面積103.84平方公尺，C 部分面積35.64 平方公尺，
D 部分面積965.84平方公尺，遷空返還予原告及其他共有人，即屬正當，應予准許。
柒、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與本院上開論斷無涉或無違，爰不逐一論列。
捌、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
玖、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
民事第一庭 法 官 洪舜帆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 10 月 12 日
書記官 李明章