臺灣士林地方法院民事判決 91年度訴字第909號原 告 甲○○訴訟代理人 張家聲律師被 告 乙○○訴訟代理人 張質平律師當事人間清償借款事件，本院於93年3 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰玖拾玖萬陸仟壹佰玖拾貳元，及自民國93年2 月27日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣陸拾柒萬元供擔保後，得假執行；但被告如供擔保新台幣壹佰玖拾玖萬陸仟壹佰玖拾貳元後，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、被告於89年6 月間為投資訴外人吳傑明標購法拍屋轉售圖利，經原告友人張子敬引介向原告借款4 百萬元，用供支付吳傑明購買門牌號碼，台北市○○○路○ 段○○ 號 號地下室房屋及坐落土地應有部分之拍賣價金，約明清償期至89年12月31日止，借款利息為每月月息2 分半，即每百萬元月息2500
0 元，並交付吳傑明所經營之宏樸科技股份有限公司（以下簡稱宏樸公司）簽發面額5 百萬元，（其中1 百萬元為被告投資標購房地利潤），付款銀行中華商業銀行中壢分行，發票日89年12月31日，甲存帳號000000000 號，票號39359 號支票及被告簽發之同面額支票各乙紙，供原告屆期提兌。嗣吳傑明取得借款繳付價金後，89年7 月3 日將拍得之房地登記為拍定名義人林水土所有，並以該拍得之房地為原告設定第一順位抵押權以為擔保，詎上揭宏樸公司簽發之支票屆期竟未獲兌現，原告遂委請張子敬邀集被告及宏樸公司負責人吳傑明二人協商，經商議後將借款清償期延至97年年7 月21日，並由吳傑明交付林水土簽發面額4 百萬元，經被告背書之本票乙紙，換回宏樸公司退票及被告簽發之支票，然本票到期日屆至，被告仍未償還借款，且亦未依約支付利息予原告（原約定二分半，折合年利百分之36，原告僅請求按年利百分之二十計算利息），為此依票據關係及消費借貸關係訴請被告清償本息。又原告於93年2 月26日因聲請執行拍賣林水土所有門牌號碼台北市○○路○ 段○○○ 號下室房屋及坐落土地應有部份，獲償0000000 元，扣除執行費用46050 元後，計系爭借款本金及利息債權，原告共受償0000000 元，依民法323 所定先抵充費用，次充利息，次充原本之規定，則原告受償之000000 0元，應先抵充被告自90年11月1 日起至
93 年2月26日止共848 天所積欠年息分之二十計算之利息0000000 元，其餘額0000000 元抵充原本後，計原告尚未受償之本金為000000 0元等語。
二、並據提出：他項權利證明書、本票、安泰銀行簽發台支申請書、安泰銀行存款往來對帳單、張子敬存摺、台灣台北地方法院91年票字第331 號民事裁定及確定證明書、台灣台北地方法院91年度執字第10267 號債權憑證及該院民事執行處強制執行金額計算書分配表等影本各乙件為證，並聲請訊問證人張子敬及函中華商業銀行中壢分行查宏樸公司之退票註銷日期。
三、並聲明求為判決：被告應給付原告新台幣0000000 元及自民國93年2 月27日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則辯稱：
一、兩造間並無消費借貸關係：
(一)原告自承系爭借款4 百萬元，乃用供支付訴外人吳傑明購買台北市○○○路○ 段○○○ 號地下室房地之拍賣價金，且交付吳傑明所經營之宏樸公司所簽發，面額5 百萬元，其中1 百萬元為被告投資標購房地之利潤之支票予原告等語，衡諸經驗法則，倘被告為借款人，理應供自己標購前述房地之用始符常理，且交付之票據亦應為自己簽發之票據方為常態，本件卻反是，足徵原告所言不實。
(二)原告自承上開房地拍定後登記為訴外人林水土名義，並以該房地為原告設定第一順位抵押權做擔保，嗣上開宏樸公司支票退票，被告乃交付林水土簽發面額四百萬元，經被告背書之本票乙紙，換回宏樸公司前開退票等語。經查系爭4 百萬元本票並非被告交付，而係吳傑明所交付，且林水土乃吳傑明之父親（養父），既然上開房地由林水土拍定拍定，渠又係設定抵押權予原告，以及簽發系爭本票之人，足證更非被告為借款人至明。
(三)按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第四百七十五條定有明文。本件原告從未證明有交付四百萬元予被告之事實，自不能妄指被告與之成立消費借貸關係。
(四)至於被告代墊利息乙節，乃因胞弟藍文隆為吳傑明公司職員，且曾參與前述標購法拍屋之投資，被告基於道義責任之驅使而為，且亦取得林水土簽發之代墊利息本票，益證被告並非借款人至為灼然。
(五)原告91年6 月19日起訴狀第2 頁至第3 頁所載「．．（被告）並交付吳傑明所經營之宏樸科技股份有限公司簽發，面額
5 百萬元，其中1 百萬元為被告投資標購房地利潤．．支票乙紙供原告屆期提兌」，姑不論該宏樸公司支票根本非被告所交付，係證人藍文隆代理吳傑明所交付，已據藍文隆證述在卷，足證原告在系爭4 百萬元出金當時，已明確知悉該4百萬元係投資吳傑明購買法拍屋而出金，否則豈會自承所收受宏樸公司之5 百萬元支票「其中1 百萬元為標購房地利潤？」，又倘該一百萬元利潤係被告投資所享有，則何以竟全部交由原告收受？足證係原告為自己之利益投資吳傑明至明。
(六)倘若係被告向原告借款4 百萬元再轉投資於吳傑明，衡情上開宏樸公司5百萬元支票應交付予被告，且該拍定房地應設定抵押權予被告，甚至該宏樸公司支票退票後吳傑明代理拍定人林水土所簽發之系爭4百萬元本票，也應交付予被告始為合理。然結果卻均由原告收受，益證投資關係僅存在吳傑明與原告之間。再者，苟如原告所言，係被告向伊借款4百萬元，並約定月息兩分半，即每月利息10萬元云云，衡情被告亦應分別交付本金4百萬元支票一紙及各期利息支票數紙（視約定借款期限而定）予原告始符常情，又豈會一次交付與約定內容並不相符之面額5 百萬元之支票。蓋如原告所言還款期限半年云云，則利息部分應只有60萬元而非1 百萬元，足證被告所述不實，不足採憑。
(七)關於原告委託代理人張子敬投資吳傑明之事實，亦經吳傑明之代理人藍文隆於91年11月11日到庭證稱：「．．吳傑明是我老闆，我代吳某問我哥是否有人提供金錢一起投資，我經由哥知道張子敬在銀行工作，他可提供現金」、「當初是我拿吳傑明開立宏樸科技公司5 百萬元之支票中華商業銀行為付款人，去找張某拿台支本票4 百萬元，要繳納吳傑明購買法拍屋部份尾款，吳傑明開立該5 百萬元支票其中包含尾款
4 百萬元及1 百萬之利潤」、「 (被告是否從頭至尾有無經手該筆借款及法拍屋事宜？)沒 有，是吳某決定由我代為出面及提供法拍屋標的物之資料，張某有看過，他要求要為他某去談。」等語，足證被告之代理人張子敬不但有看過法拍屋標的物之資料，更主動要求設定第一順位抵押權，顯係為自己利益投資吳傑明至明。
(八)質諸證人吳傑明亦證稱：「．．被告之弟藍文隆是我公司員工，我請藍文隆去幫忙招募一個可以拿出4 百萬元的人來投資，等法拍屋賣掉後再給他利潤1 百萬元，不論盈虧、他（藍文隆）才告訴我說這4百萬元是張某拿出來的，是藍文隆哥哥乙○○去找張子敬拿錢出來投資」、「．．當天（指商討取回宏樸公司退票以供註銷當天），張某告訴我原先他是要投資4 百萬元拿回五百萬元，但現在他不要，他只要先拿回他的4 百萬元，至於期間的利息他要找乙○○負責。這4百萬元原本是投資款不是借款，是張某反悔後才主動說乙○○向他借款」等語（見92年3 月24日筆錄），此亦足證明系爭4 百萬元係原告直接投資予吳傑明，而非借予被告，應甚灼然。
二、被告並不負本票背書人責任：
(一)系爭本票於使告背書時，尚未填載絕對必要記載事項之發票日，應屬無效票據，被告自不必負背書人責任。
(二)被告之背書行為，係因原告代理人張子敬之詐欺所致，被告並依法以存證信函撤銷該背書行為之意思表示，蓋張子敬向被告詐稱渠會先就前述抵押房地實施抵押權拍賣以資求償，若有不足受償，才會向背書之被告追索，故被告只要負責不足額部分就可以等語，被告因受詐欺始行背書。詎料被告竟食言而肥，在未經拍賣抵押物求償不足之情況下，以本票全額四百萬債權扣押被告之薪資、銀行帳戶等，被告始知受騙。
(三)吳傑明證稱：「．．我當天有經我父親林水土授權開立一張沒有押日期之本票給張子敬換回我開立的5 百萬元支票，當時我向張某說房子不知何時會賣掉，所以不押日期」、「這張票當時沒有寫發票日及到期日．．我當時開這張本票是為了張某向我要的債權憑證，否則 (原告要)向 被告乙○○算這筆帳。我當時並沒有要授權他填寫發票日及到期日的概念」、「 (本票上面二個日期戳是否你蓋的？)不 是」、「我認為這只是債權憑證而已，到有錢時再拿回來換錢，所以發票日及到期日均未記載。我不知未載發票日的本票是無效的，因為已經設定抵押了所以一定要還款才能取得塗銷抵押證明，所以有無押日期並不重要」等語 (見92年3 月24日筆錄) ，足證系爭本票吳傑明從未填載，也未授權他人填載發票日及到期日，僅做為拍定房屋設定抵押權之債權憑證而已，其或能發生證據法上債權憑證之效力，然仍非有效之票據至明，則被告在該無效票據上背書 (此部分亦經吳傑明證述在卷)， 自不應負背書人責任。
(四)張子敬亦證稱：「吳傑明拿這張本票時候並無記載發票日及到期日」（見91年12月5日筆錄），此部分證言與吳傑明所證相符，自堪採信。至於張子敬另稱：「90年1 月9 日當天談妥還款日期後，才將發票日及到期日填妥，至於是我或吳傑明將日期戳蓋在本票上，我已記不得了」云云，則顯然不實。蓋90年1 月9 日吳傑明既然已親自在場，且該本票又係伊代林水土簽發而親自書寫，則以張子敬在銀行工作多年之經驗，倘吳傑明已談妥還款日期並同意填寫發票日及到期日，又豈有不當場令吳傑明親筆書寫日期以免糾紛？且吳傑明既已在場，又何庸多此一舉去找日期戳來加以蓋用？
三、關於張子敬要求被告背書時，曾表示「渠會先行使抵押權求償，被告只須對不足額負責乙節，除業經證人藍文隆及吳傑明證述無訛外，另參諸證人即張子敬原任職之安泰銀行通化分行經理留敬中證稱：「（91年7 月31日藍文隆是否有與被告一起去找張某及你去申訴本案？）有的，詳細日期我不記得，他們三人有去（找）我、他們於爭執過程中，藍某（指被告）確實有向我說他在那張票背書是張某有說當初把被告拉進債務糾紛中，有說拍賣不足額部分才要被告負責，這是被告所言，當時張某並沒有反駁」等語（見91年11月11日筆錄)，益證被告所言不虛。則被告受原告代理人詐欺而為背書行為，應甚灼然，茲被告既已於1 年內 (91年7 月12日)撤銷該背書之意思表示，自不應負背書責任等語。
四、並據提出：本票影本乙件、存證信函影本乙件等為證，並聲請訊問證人吳傑明、藍文隆、留守中。
五、並聲明請求判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本件兩造不爭執點：
一、張子敬曾收受吳傑明經營之宏樸公司簽發之500 支票支票，經原告提示未兌現。
二、系爭400 萬元本票係林水土之子吳傑明持向張子敬換回宏樸公司簽發未獲兌現之500 萬元支票。
三、吳傑明換回該500 萬元退票之支票後，於90年1 月10日持向銀註銷退票紀錄。
肆、本件爭執點在於：
一、4 百萬元係被告向原告借款，或是張子敬投資吳傑明購買法拍屋之投資款？
二、被告在系爭本票上背書時，是否被詐欺而為？而得撤銷？
伍、玆分述如下：
一、有關兩造間有無消費借貸關係存在：
(一)經查，原告主張被告向原告商借之4 百萬元，由原告於89年
6 月22日委託張子敬請求安泰商業銀行通化分行簽發同面額，記名受款人台灣台北地方法院，票號0000000 號之台灣銀行支票乙紙，交付用供支付被告及吳傑明投資購買台北市○○○路○ 段○○號地下室房屋及土地應有部分之拍定價金之事實，業據原告提出安泰銀行同業（台支）支票申請書附卷可稽，並有本院向台銀行函查之台灣銀行總行91.9.4. 銀營一乙密字第191185881 號函所附台支支票影本受款人載明台灣台北地方法院支票號碼BB0000000 號暨台灣台北地方法院87年度執字第5694號民事執行卷附所附拍賣上揭房地價金收據載明收受同一票號之支票等情可佐。又89 年12月31日被告所交付宏樸公司簽發之支票未獲兌現後，吳傑明另交付原告由台北市○○○路○ 段○○號地下室房地登記名義人林水土簽發，並經被告背書之系爭本票，換回宏樸公司退票及被告所簽發之支票，足徵被告確有為向原告調借系爭款項而簽發支票交付，及嗣後在系爭本票背書，以換回所簽發支票之事實。且被告自向原告借得系爭款項後，均係由被告支付各期利息予原告，有原告提出之對帳單記錄可憑。
(二)雖被告否認有向原告借貸之事實，惟查：
１、證人張子敬91年12月5 日到庭證稱：「（89年6 月22日向原告借款4 百萬元之借款人為何人？）89年6 月初被告來找我談說要投資法拍屋要我幫他找金主借錢，於是我幫他找原告說有人要借錢，問他是否要借錢，原告同意要借錢，我約在
6 月10幾日將原告同意要借錢之事情告知被告，於89年6 月22日被告來電告知，我說會晚一點，會由他的弟弟拿來1 張
500 萬元之支票，我收下支票，將之前同意調借4百萬元台銀即期支票交給被告弟弟藍文隆」等語，復參諸被告所提91.7.22. 委 託律師致發之台北橋郵局第234 號存證信函載稱：（一）民國89年6 月間，本人因胞弟藍文隆之朋友吳傑明為籌措購屋價款，曾找任職安泰銀行之張子敬幫忙，張子敬同意調借現金新台幣4 百萬元等語，及證人藍文隆91年11月
11 日 證稱：「（請提示台灣銀行91年9 月4 日（回函發文日期）4 百萬元支票，你向張子敬拿的，是否該張支票？）是的」等語，足證系爭借款確係由被告透過張子敬向原告借貸，且原告亦已將系爭借款交付被告所指示交付之被告胞弟藍文隆，被告辯稱系爭借款並非伊借貸及款項未交付伊云云，並非事實，不足採信。添
２、況，被告亦不否認自系爭借款借出之89年6 月22日起至90年10月31日止之利息，均係由伊支付，且被告於91年10月14日答辯狀所附之收受林水土簽發之利息本票上亦載明：「此票為台北市○○○路○ 段○○號地下一樓甲○○設定債權之利息89年10月24起至90年11月24日每月10萬元正，計130 萬元。」等語在卷可按，倘被告並非系爭借貸關係之借款人，被告又何需支付原告系爭借款之利息。足證被告所辯不實。
二、有關被告於系爭本票此背書，是否被詐款，而得撤銷背書之表示，而無庸負系爭本票背書人之責任：
（一）經查，證人張子敬於91年12月5 日到庭證稱：「（借款人取得之該紙支票是否交付面額各5 百萬元，分別由乙○○及宏樸公司簽發發票日均為89年12月31日支票兩紙？）來取款的人並非借款人乙○○，而是他的弟弟藍文隆，藍文隆只交給我宏樸公司的5 百萬元之支票1 紙，被告之5 百萬元之支票是因為他要我幫他找金主借錢，並於我告知金主同意借錢後，約於22日前1 、2 天，被告本人拿去我安泰通化分行我辦公室交給我，我原本想將借款4 百萬元交給他，但他說他弟弟會過1 、2 天會拿他弟弟老闆的支票來給我，要我到時再把台支支票交給他弟弟。」、「（這張宏樸公司支票是否曾提示？）有的，於89年12月31日提示遭退票。」、「（被告之5 百萬元之支票有無提示？為何？）沒有，因為到期時，被告告訴我他沒有這些錢，叫我不要提示，宏樸公司及被告簽發面額5 百萬元之支票2張，是否由林水土簽發系爭本票及被告於系爭本票上背書而換回？）89年底遭退票後，雙方協商還錢，吳傑明拿林水土4 百萬元之本票給我，目的是要換回宏樸公司之退票，我有將宏樸公司退票還給吳傑明，被告要求我不要將他開立的5 百萬元之支票提示，要求我將票還給他，我要求被告於林水土本票上背書後，再將被告開的票還給被告。」等語，足證原告所陳：被告在取得系爭借款前曾簽發面額5 百萬元之支票1 紙交付原告代理人張子敬收受，嗣取款時另由被告胞弟藍文隆交付宏樸公司簽發之面額5 百萬元支票一紙，而宏樸公司簽發之支票到期提示未獲兌現後，吳傑明及被告為換回宏樸公司退票及被告簽發之支票，由吳傑明交付原告系爭本票，及被告於系爭本票上背書，換回宏樸公司及被告簽發之上開支票等情，並非子虛。據此，足證系爭本票上之背書確係由被告親自簽署姓無訛。
（二）又證人張子敬同日另證稱：系爭本票於90年1 月9 日吳傑明執向原告換回宏樸公司支票時，尚未記載發票日及到期日，系爭本票上之發票日90年1 月9 日，到期日90 年7月21日，係經與吳傑明議商清償期限後，分別填載換票日為發票日及議定之清償期限為到期日等語，又系爭本票已於91年1 月4 四日業經台灣台北地方法院以91 年 票字第
331 號裁定准許強制執行確定，而發票人林水土並未主張系爭本票有偽造或變造情事，此為被告所不爭執，足見發票人林水土應有授權吳傑明填載系爭本票之發票日及到期日，否則，林水土在接獲原告向台灣台北地方法院聲請獲准裁定准許本票強制裁行時，乃至根據該本票裁定聲請強制執行查封拍賣林水土所有不動產時，當無不為聲明異議之理。且被告於系爭本票背面背書時，系爭本票發票日及到期日均已填載，亦經證人張子敬於91年12月5 日到庭結證在卷，是系爭本票之發票日、到期日、發票人林水土縱未授權吳傑明載入，依票據法第15條、第16條規定被告背書時之系爭本票既已填載發票日為90 年1月9 日及到期日為90年7 月21日，被告自仍應依背書時之系爭本票文義負背書人之責任。添
（三）至系爭借款4 百萬元中，原告雖僅實際出資其中1 百萬元，其餘3 百萬元係由張子敬另行向其他金主調借，而以原告名義出借被告，但原告資金究係如何糾集，係屬原告與其他金主間之內部關係，與被告對於系爭借款所負之清償義務。並不相干。被告以原告僅實際出資1 百萬元，執為對於原告所出借之其餘3 百萬元不負清償責任之理由，即非有理。添
（四）又證人藍文隆、吳傑明雖到庭證稱：系爭款項係吳傑明透過被告向張子敬邀約投資購買法拍屋及系爭本票林水土授權吳傑明簽發交付原告時並未填載發票日及到期日云云，惟查：
１、證人藍文隆91年11月11日曾到庭證稱：「 (五)‧ ‧被告只是介紹張子敬有興趣讓我及吳傑明去談。」等語，惟證人吳傑明92年3 月24日則證稱：「 (二)． ．約89年6 月藍文隆拿了4 百萬元台支本票給我，他說這是他哥哥的朋友錢，我同時開立一張5 百萬元支票給藍文隆，過了幾天藍文隆問我是否認識張子敬，我說認識他才告訴我這4 百萬元是張子敬拿出來的，是藍文隆哥哥乙○○去找張子敬拿錢出來投資．．」等語，顯見吳傑明於取得系爭4 百萬元前，並未與原告代理人張子敬議商任何投資事宜，足證證人藍文隆所述顯係迴護其兄長乙○○之飾詞，應不足採信。
２、又證人吳傑明92年3 月24日證述稱：「 (二)． ．直到89年12月因房子點交問題有人占用，所以一直無法賣出，我就對藍文隆說因房子沒有賣掉，請張某不要將票存入銀行，但張某還是將支票存入銀行，且遭退票，被告約我、張子敬談如何取回票註銷事情，見面後張某說票可以還我來註銷，但要我開立1 張同面額4 百萬元商業本票來換回5百萬元支票，當天張某告訴我原先他是要投資4 百萬元拿回5 百萬元，但現在他不要，他只要先拿回他的4 百萬元，至於期間的利息他要找乙○○負責，這筆4 百萬元原本是投資款不是借款，是張某反悔後才主動說乙○○向他借款。」等語，申言之，證人吳傑明證稱系爭四百萬元為投資款，原告代理人張子敬於89年12月間才將4 百萬元投資款改為乙○○之借款。惟查被告乙○○自89年6 月向原告借款後，旋於89年8 月14 日 起即開始匯付利息至原告代理人張子敬帳戶，可證吳傑明所稱：原告嗣後才將4 百萬元投資款改定為乙○○借款云云，與事實不符，自難憑採。添
３、原告主張系爭本票係於91年1 月9 日吳傑明以系爭本票換回退票後，始分別將換票日及議定之清償日記載為系爭本票之發票日及到期日之事實，此據證人張子敬於91年12月
5 日證人到庭證稱：「（林水土簽發之系爭本票是否於交付時未載發票日及到期日？）吳傑明拿這張本票時候並無記載發票日及到期日，是因為事先大家未協商好還款日期，91年1 月9 日當天談妥還款日期後，才將發票日及到期日填妥，至於是我或吳傑明將日期戳蓋在本票上，我已不記得了。」「（林水土本票不是他自己填載的日期，填載90年1 月9 日及90年7 月21日之原因為何？）是的，吳傑明90年1 月9 日來向我換回宏樸公司之退票，所以發票日填載為90年1 月9 日，因為借款日89年6 月22日，以當時協商約半年還款，所以填載到期日為90年7 月21日。」等語，申言之，證人張子敬係證稱：90年1 月9 日張子敬代理原告與吳傑明協商換票事宜時，因尚未談妥清償票款時間，吳傑明並未確定能以系爭本票換回退票，故系爭本票發票日及到期日均未記載，嗣經議定清償票款時間為90年
7 月21日，並以系爭本票交換宏樸公司退票後，才由張子敬或吳傑明蓋用日期戳將換票當日90 年1月9 日填載為系爭本票之發票日，而將議定之清償日90 年7月21日填載為到期日。又證人吳傑明92年3 月24四日亦證稱：伊父親林水土有授權伊簽發系爭本票等語，足證原告所稱系爭本票係合法簽發之本票，並無任何偽造情事存在為真實可採。
（五）至證人吳傑明同日另證稱系爭本票未載發票日及到期日，且未授權張子敬填寫發票日、到期日云云，應純屬冀圖卸免林水土票據責任之飾詞，不足採信。蓋以：
１、系爭本票經原告於90年年底聲請台灣台北地方法院裁定對林水土准為強制執行，該裁定明載系爭本票為90年1 月9日簽發，90年7 月21日到期等語，林水土並未主張系爭本票有偽造或變造情事，除足徵林水土確有授權吳傑明簽發系爭本票外，並可佐證系爭本票所載發票日、到期日應為林水土所明知。
２、90年1 月9 日吳傑明與原告代理人張子敬所議商者，係關於吳傑明何時能夠給付票款乙事，在未議定清償票款日前根本不可能將宏樸公司退票返還吳傑明，且張子敬為任職銀行10餘年之行員，熟稔各種票據實務及法令，依理，應無向吳傑明收受未載發票日之無效本票之理。是就常理而言，吳傑明證稱：系爭本票未載發票日及到期日，僅為債權憑證云云，與常理有違，而不足採信。添
３、又於90年7 月底、8 月初，被告曾偕同原告代理人張子敬及藍文隆至汐止美燊公司找吳傑明商談償債事宜，此為兩造所不爭執，而據證人張子敬91年12月5 日證稱：「（90年7 、8 月初你是否曾與被告及藍文隆至美燊公司汐止辦公室？）有的，因本票於90年7 月21日到期未獲付款，我代表原告找被告要求還款，於90年7 月27日被告支付90年6 至8 月之利息，並要求我與他去找吳傑明，問他何時可以將錢還給被告．．」等語，亦即被告等人於90年7 月底、8 月初與吳傑明協商債務清償事宜，係因系爭本票屆期未獲兌付之故，是吳傑明及被告對於系爭本票載有到期日90年7 月21日均知之甚稔，而系爭本票之發票日、到期日之事實，業據證人張子敬證稱係90年1 月9 日換票時同時填載，益證證人吳傑明所稱：系爭本票未載發票日、到期日云云，並非真實，而不足採。
４、又吳傑明簽發系爭本票向原告換回宏樸公司所簽發之票號00000000號退票，其目的係為向銀行辦理退票紀錄註銷手續以回復宏樸公司之票據信用，依常理，吳傑明於換回退票後，應盡速辦理退票註銷手續，而無在取回退票後，仍容任宏樸公司不良票信紀錄繼續存在而立即辦理註銷之理。然據本院向中華商銀中壢分行查詢宏樸公司辦理註銷退票之時間，據該行中壢分行以92年9 月5 日中銀壢字第8號函復稱：宏樸公司係於90年1 月10日辦理贖回註銷手續等語，顯見證人吳傑明證稱伊係於92年1 月5 日前向原告代理人張子敬換回退票云云，與情理相違，而不足採信。又查該退票註銷之時間為90年1 月10日，係證人張子敬所證稱：吳傑明於90 年1月9 日換回退票日之翌日，衡情吳傑明應係於90年1 月9 日換回退票後，而於翌日90年1 月10日辦理退票註銷手續，始合乎常理。綜上，證人張子敬證稱：系爭本票上發票日90年1 月9 日係吳傑明換回退票日等語，應堪信為真實。
（六）又被告另抗辯稱原告代理人張子敬曾向伊表示先拍賣抵押房地如有不足始向伊求償，及只向被告請求清償利息，本金不找被告清償云云，並舉證人藍文隆、吳傑明證述為證，惟查：
１、被告所稱：原告代理人張子敬係向伊表示先拍賣抵押房地如有不足再向伊求償後，始於系爭本票上背書云云，並舉證人藍文隆證稱91年7 月31日與被告向原告代理人張子敬任職之安泰銀行留經理申訴時，被告曾向張子敬及留經理提到原告代理人張子敬同意被告之背書只對抵押物拍賣不足額部分負責，原告代理人張子敬並未當場反對云云為據。惟證人張子敬亦到庭證稱：伊有向經理表示被告所陳不實，僅係經理不想聽伊解釋等語。是張子敬亦不承認曾對被告表示拍賣抵押物不足額部分始由被告清償。至藍文隆之證詞，僅能證明91年7 月31日向留經理申訴時，被告曾單方為此主張，尚不能執以證明原告代理人張子敬在被告背書時是否確有為拍賣抵押物不足受償部分始由被告清償之表示。況，被告為從商多年之人，應知悉票據背書之意義及所負義務，當無受人矇騙不對伊行使票據權利即妄然背書之理。復且，被告亦不爭執為調借系爭借款曾簽發面額5 百萬元支票乙紙交付原告代理人張子敬，雖該紙支票因被告向原告代理人張子敬情商而未軋入退票，但被告如欲換回該紙支票，原告當有充分之理由請求被告在系爭本票背書，是則，依理原告殊無施以詐術，欺罔被告之必要。添
２、又證人吳傑明92年3 月24日證稱：「開本票當天張某有說你給我一張債權憑證，他說本金4 百萬元不會找乙○○要，只會與被告乙○○算利息而已。」云云，惟同日另證稱：「 (八)． ．直到89年12月因房子點交問題有人占用，所以一直無法賣出，我就對藍文隆說因房子沒有賣掉，請張某不要將票存入銀行，但張某還是將支票存入銀行，且遭退票，被告約我、張子敬談如何取回票註銷事情，見面後張某說票，可以還我來註銷，但要我開立一張同面額四百萬元商業本票來換回5 百萬元支票。」等語，顯見89年12月退票後，原告代理人張子敬、吳傑明及被告三人會面係為換回退票註銷之事而商議，所議商者不外乎何時清償票款及可否准許換票事宜，應無無端論及應否拋棄對於被告本金債權之必要。況吳傑明將系爭本票交付原告後，原告代理人張子敬旋又與乙○○議商換票及在系爭本票上背書之事，益證原告代理人張子敬並未拋棄對於被告本金債權之事實，證人吳傑明所述並非真實可採。又證人藍文隆雖亦證稱原告代理人張子敬有答應只向吳傑明催款後，吳傑明始簽發系爭本票交付云云。然系爭本票簽發交付時藍文隆既未在場，其證述顯非陳述其親身聽聞之事，尚難認該證詞對於待證事實有何證明。
（七）有關被告在系爭本票背書，原告並無施用詐術欺罔被告之情形，已如前述，則被告抗辯去被詐款而背書，背書後1年內行使撤銷權乙節，亦嫌無據。
陸、綜上，本件被告向原告借款400 萬元而簽發系爭本票，到其經提示未兌現，則原告依消費借貸關係，自得請求被告如數給付本息。又查原告因系爭林水土之本票未到其未獲兌現，於向台灣台北地方法院聲請獲准裁定本票強制執行後，於93年2 月26日聲請執行拍賣林水土所有門牌號碼台北市○○路○ 段○○○ 號下室房屋及坐落土地應有部份，獲償0000000 元，扣除執行費用46050 元後，計系爭借款本金及利息債權，原告共受償0000000 元，依民法323 所定先抵充費用，次充利息，次充原本之規定，則原告受償之0000000 元，應先抵充被告自90年11月1 日起至93年2 月26日止共848 天所積欠年息分之二十計算之利息0000000元，其餘額0000000 元抵充原本後，計原告尚未受償之本金為000000 0元，有台灣台北地方法院91年執字第10267 號債權憑證及分配表在卷可憑。從而，原告本於消費借貸之法律關係，請求被告給付餘欠借款0000000 元及自民國93年2 月27日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息，即屬正當，應予准許。
柒、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法已於本院所為前述判斷不生影響，不逐一論列，附予敘明。
捌、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
玖、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項判決如主文。中 華 民 國 93 年 4 月 29 日
民事第一庭 法 官 洪舜帆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 5 月 3 日
書記官 陳香君