臺灣士林地方法院民事判決 91年度訴字第956號原 告即反訴被告 海原建設股份有限公司
樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃陽壽律師複 代理 人 洪文浚律師被 告即反訴原告 乙○○
樓丁○○丙○○上3人共同訴訟代理人 呂偉誠律師
呂昱德律師周佳弘律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國96年7 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：㈠被告於民國88年3月間分別與原告簽定委託興建契約 (下稱
系爭契約)，由被告各自提供坐落臺北市○○區○○段1小段
313、314、319-3、319-4等地號土地所有權全部，委由原告興建高級住宅大樓，約定總工程款（未稅）為新臺幣（下同）1,622萬元。另於89年3月11日就地下室部分，簽定工程合約（下稱地下室合約），約定地下室工程款330 萬元及外牆磁磚修改費用10萬元。
㈡原告已依約施工，依系爭契約及地下室合約，被告應給付原
告包含取得使用執照以前之工程款1,248萬9,400元及地下室工程款330萬元，並應加計百分5之營業稅，以上共計已逾1,657萬8,870元。另依系爭契約第10條約定，「1.土地合併、買賣、過戶等代書、規費與完稅（如契稅、土地增值稅）費用。2.申請水電之費用。3.室內燈飾。4.天然瓦斯之配管、裝裱供氣。（或由本公司統一代向瓦斯公司申請配管，其費用由各戶自行分擔，交屋後由各戶自行申請裝裱供氣）。5.建築總坪數之增減（誤差值百分之1），或修改工程內容。」，均不含於工程總價中，亦應由被告給付。惟被告僅給付共計1,523萬元之款項。兩造主要爭議部分如下：
⒈依系爭契約第2條規定，原告僅負責興建地上各層樓之建物，此觀之第11條未約定地下室之工程範圍及請款方式自明。
兩造係就地下室部分，另行簽定地下室合約，約明地下室工程款330 萬元，原告已將地下室施作完畢，被告自應給付該部分工程款。又磁磚修改費用10萬元，亦為地下室合約所另行約定，被告亦有給付義務。
⒉本件原告就土地合併、買賣、過戶等代書、規費與完稅，以
及申請水電等項目，共支出費用23萬1,662元，以及建築坪數增加費用含稅共計34萬4,390元，依上述系爭契約第10條約定，非屬原工程款總價範圍，被告應另行給付。
⒊依系爭契約第11條規定之付款方式，完成「發給建物使用執
照」階段，被告應給付原告38萬1,800 元；又系爭契約第6條第2 項B 款規定：「甲方（即被告）遲延辦理本約之土地合併、分割、過戶及相關政府機關所需補換證件，或經通知繳款（期限10日內‧現金），以致經乙方限期催告仍不改善時。」。原告於結構體完成後欲向主管機關申請使用執照時，請起造人即被告提出已於金融業者設立專戶儲存之公寓大廈公共基金證明書及切結書，惟被告置之不理，經原告於90年12月19日以存證信函催告後，被告以不清楚格式等藉詞仍不協同提出，有違反上開系爭契約第6 條第2 項B 款之事由。被告上開行為係以不正方法阻止原告申請發給建物使用執照，依民法第101 條之規定，應視為原告已申請發給建物使用執照，被告自應給付系爭契約第11條所約定之38萬1,800元，加計營業稅額共為40萬890 元。
⒋原告於申請使用執照時，現場需有停車位始能取得使用執照
，因而向第三人承租機械停車位支出7萬元，應由被告負擔。
⒌兩造約定之工程款係未稅金額，被告應給付原告之金額應加
計百分之5之營業稅額。就原告前已受領之工程款及所開立發票金額共210萬元部分，被告應給付之稅金共計62萬2,164元。
㈢被告雖抗辯其已依系爭契約第6條第1項規定解除（應為終止
）契約。惟系爭契約簽定後，因被告追加地下室工程，且於工程進行中多次修改圖面，以致工期一再延長，非可歸責於原告，依系爭契約第6條第1項規定，被告自無解除（應為終止）契約之權利。且果若被告有因原告開工遲延所生解除權存在，亦已因原告已完成第一次工程而消滅。此外，工程進行，因被告有拒付工程款，經原告一再催告後始為支付之情形，且迄今仍有部分工程款未給付，依系爭契約第11條約定，原告亦得暫時停止工程進度。原告主張解除契約，自屬無據。
㈣被告委託原告興建部分，除本身結構外（下稱第一次工程）
，另包括增建工程（下稱第二次工程）。被告於第一次工程完工後，即拒不讓原告繼續施工，逕自更換門鎖，違反系爭契約約定。縱依民法第511條規定，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人所生損害，茲以第二次工程總價373萬600元暨營造業房屋建築營造同業利潤標準毛利率百分之21計算，被告應賠償原告78萬3,426元之損失。被告雖主張增建部分違反建築法第25條強行規定而無效，原告無損害，然而該規定僅為取締規定，效果為同法第85條而非民法第71條，僅得處以罰鍰、勒令停工、封閉建物之處罰而已，係取締規定而非效力規定。
㈤有關臺北市土木技師公會鑑定報告書（下稱系爭土木公會鑑
定報告），其中「補充鑑定後未完成及待改善項目總費用統計表」所示未完成工作及瑕疵修補費用77萬7,906元，以及中華民國營建防水技術協進會鑑定報告書（下稱系爭防水協進會鑑定報告），所鑑定漏水、積水、排水不良部分之修復費用28萬9,000元，鑑定內容中有諸多項目與系爭契約內容及事實不符。又系爭契約第9條第2項約定：「甲方如於點交之前，未經乙方書面同意而自行闖入，其室內縱有毀損時，乙方亦不負責，由甲方自行修繕。」，本件原告於90年12月底完成第一次施工大部分工程，且於91年1月3日進行會勘，被告之代表梁文強並於會勘紀錄上簽認，嗣被告未經原告書面同意即自行闖入系爭建物，更換門鎖拒絕原告入內施作，並僱工另行施作，則系爭建物若有需修繕部分，原告依上開規定亦無須負責，應由被告自行修繕。
㈥爰依承攬關係，提起本訴。並聲明：
⒈被告應共同給付原告306萬1,949元，及其中58萬7,600元自
90年11月29日起至清償日止按年利率百分之7.83計算之利息，其中70萬5,175元自90年12月20日起至清償日止按年利率百分之7.83計算之利息，其餘自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年利率百分之7.7計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依系爭契約，取得使用執照前之工程款為1,248萬9,400元，
而原告尚未取得使用執照，卻已向被告收取1,523萬元，被告已超額給付274萬0,600元。
㈡依系爭契約第4條、第11條、第13條之規定，及建築執照均
已載明地下室為原工程範圍，並非追加工程，系爭地下室合約所定330萬元及磁磚修改費用10萬元，係由原告法定代理人片面製作說明地下層施工之估價，並變更系爭契約第11條之付款方式，亦非就系爭契約之外另行追加或新增。
㈢原告請求款項有不清及虛列之情形：
⒈依系爭契約第2條約定，被告應興建之樓地板面積共110 坪
；又依照簽約時建築技術規則建築設計施工篇（下稱建築規則施工篇）第1條第4款規定，陽台面積不算入樓地板面積，被告主張坪數較約定之坪數增加係因將陽台面積計入，實則原告興建之樓地板面積只有99.44平方公尺，計算後反而較約定者短少10.56坪，依照每坪造價113,540元，原告應給付被告119萬8,982元作為補償。又，參酌系爭合約第4條、第
12 條、第13條內容，可見陽台部分亦為原告依系爭契約約定本應建置之部分，不得再請求所謂坪數增加之費用。
⒉規費部分，系爭契約於88年3月間簽定，原告於87年支出各
式規費與本案無關。至於其他費用部分，原告並未提出單據證明其支出或代墊，且依系爭契約第10條之約定，應屬於工程款範圍，被告無需額外支付。
⒊本件土地合併、買賣、過戶等事宜，均由被告自行委任代書
辦理，亦由被告支付相關費用。原告請求支付代書費部分，亦無理由。
⒋有關申請水電費部分，被告已於90年10月8日支付18萬5,000
元，且於90年12月31日以存證信函通知被告終止水電承租業務，原告亦不得再請求水電費用。
㈣依系爭契約第3條約定，申請使用執照本屬原告應依約履行
之義務，相關資料應由其辦理，且被告不熟悉相關手續，乃於90年12月24日以存證信函請原告提供格式，然原告並未提出。此外，原告於91年1月10日未知會被告之情形下，以被告之名義，向主管機關申請使用執照，顯見原告主張被告不願提出相關文件以致無法申請使用執照係推諉之詞。況原告申請後，遭主管機關以施工尚未達請領使用執照之程度予以駁回，原告既未完成請領使用執照，即不得請求此部分工程款。
㈤依系爭契約第4條、第13條及第12條第14點之約定，一樓機
械車位本即原告依約施作配置之設備，並非被告承租，無租金可言。
㈥有關營業稅部分，依照加值型及非加值型營業稅法（下稱營
業稅法）第2條第1項之規定，營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人，再參酌同法第32條第1項、第2項、施行細則第32條之1，及統一發票使用辦法第19條之規定，營業稅係於營業人銷售貨物時，併同銷售額收取，而非事後分別收取。本件納稅義務人應為原告，而原告就本件工程，迄今僅開立含稅金額353萬元及未稅金額210萬元之發票，就上開金額發票，營業稅額僅27萬3,095元。實則，被告已給付原告1,523萬元，如該款項係包含營業稅額，則工程款部分應為1,450萬4,762元，稅款應為72萬5,238元，亦已超過上述應付之稅額。況原告漏開發票逃漏營業稅，卻仍向被告請求給付稅額，自非可採。
㈦依系爭契約第4條第1項約定，原告應於取得建照起60天內開
工，並自開工日起200天內完工，原告於89年1月6日領取建照，卻於同年4月12日開工，且於91年1月11日才申請使用執照，已違反上開約定，被告遂於91年2月1日依系爭契約第6條規定解除（應為終止）契約。又地下室並非嗣後追加之工程，而工程進行中所為修改，係要求原告減少系爭建物4、5樓部分施作之數量、品質，而非增加，故對於系爭建物完工期限並無影響。
㈧依系爭契約第2條規定，第二次工程於取得使用執照約2個月
內進行，系爭契約既經被告合法解除（應為終止），原告再依約請求賠償停止第二次工程所受損害即為無據。且依建築法第25條、民法第71條之規定，第二次工程之約定應為無效。又依建築法第86條、民法第148條之規定，即使增建亦應拆除，原告繼續增建係違反誠信原則。就此部分之請求亦無理由。
㈨如認原告尚有款項可得請求，被告亦得以系爭土木公會鑑定
報告及防水協進會鑑定報告分別鑑定之瑕疵修補費用77萬7,906元、28萬9,000元予以抵銷扣除之。又系爭契約既已解除，原告自不得依系爭契約第9條第2項主張免責，況上述修補部分，係原告未按圖施作或施作品質粗糙所致，並非人為毀損所致，亦無系爭契約第9條第2項之適用等語，資為抗辯。
㈩並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本件不爭執事項：㈠被告於88年3月間分別與原告簽定系爭契約，由被告各自提
供坐落臺北市○○區○○段1小段313、314、319-3、319-4等地號土地所有權全部，委由原告興建高級住宅大樓，約定總工程款（未稅）為1,622萬元。
㈡原告（由法定代理人甲○○代表）與被告另於89年3 月11日
簽定書面，記載內容包含：地下室總施工金額330 萬元，付款方式為開工、代基層完成、地下層完成三階段，各20% 即66萬元、40% 即132 萬元、40% 即132 萬元。其餘約定如雙方先前之契約書內容。另加註：「外牆瓷磚改為白馬摩天石系列，由業主自行貼8 萬元整。施工面積如原外牆面積（含
2 次施工之延長區域）。and 2 萬」。㈢系爭工程之興建經北市工務局於88年12月31日核發88建字第517號建築執照。
㈣依系爭契約第11條約定，工程款係按各階段完成而分次給付
，完成「發給建物使用執照」階段，應給付38萬1,800元，而包含該階段以前之工程款，共計為1,248萬9,400元。
㈤工程進行中被告曾於90年3月16日以存證信函修改4、5樓之工程內容。
㈥原告曾於90年12月19日以存證信函催告被告交付公寓大廈公
共基金證明及切結書，被告則於同年12月24日回以存證信函，請原告提供上開文件格式，嗣原告並未提供。
㈦原告曾於91年1月10日向臺北市政府工務局建築管理處（下
稱北市建管處）申請使用執照，而經北市建管處91年1月25日北市工建字第09152205300號函，以部分事項未符規定之理由，退請修正。
㈧被告已給付原告款項共計1,523萬元。
㈨原告於90年12月底完成第一次施工大部分工程。兩造於91年
1 月3 日進行會勘，被告之代表梁文強曾於會勘紀錄上簽名，會勘項目及內容記載：「施工狀況（以下空白）」。
㈩被告於91年2 月1 日委請律師發函予原告為解除（應為終止性質）系爭契約之意思表示（原告已收受）。
四、得心證之理由：本件經與兩造協商整理之爭點為︰
㈠原告除系爭契約約定之總工程款外，得否另主張地下室之工
程款330萬元？㈡原告得否向被告請求磁磚修改費用10萬元？㈢原告得否請求被告給付土地合併、買賣、過戶等代書、規費
與完稅、申請水電費用等共計23萬1,662元？㈣原告得否請求被告給付建築坪數增加費用34萬4,390元（含
稅金額）？㈤原告得否請求被告給付取得使用執照階段之工程款40萬890
元（含稅金額）？㈥原告得否請求被告給付一樓機械車位租金7萬元？㈦原告主張兩造約定之工程款係未稅金額，被告應連同營業稅
給付原告，有無理由？㈧被告是否已合法終止系爭契約？㈨原告得否請求被告片面終止契約所生之損害？㈩被告主張應扣除系爭系爭土木公會鑑定報告及系爭防水協進
會鑑定報告所列未施作部分及相關修補費用，有無理由？茲分別論述如下：
㈠除系爭契約約定工程款外，原告另得依地下室合約，請求地下室之工程款330萬元：
⒈原告主張兩造系爭契約不含地下室範圍及款項，兩造另於89
年3月11日簽定地下室合約，約定地下室工程款330萬元等語。被告雖抗辯：系爭契約第11條定有發給「建築執照」之付款方式，第4條及第13條約定該工程有關主體結構、內外裝設、建築型態、消防安全等，除契約另有約定外，均應依照核准「建照」所附之設計圖說辦理、工程平面圖以「建照」所附之建築圖為最後依據，本件建築執照及所附之建築圖說皆有地下室之記載及設計；且建築物建築必先確定建築線、完成建築圖說並申請建築執照後，方能進行基地整地及挖土工作、興建地下室及地下層連續壁等相關安全防護措施並興建地上樓層部分，故地下室本為系爭契約施工範圍，並非追加工程，原告所謂地下室合約，係原告法定代理人片面製作，說明地下層施工之估價，並非變更系爭契約第11條之付款方式，亦非另行追加或新增云云。
⒉經查，系爭契約雖於第11條、第4條、第13條定有發給建築
執照之付款方式及應依建築執照及其圖說進行施工之約定。然而，系爭契約第2條，有關興建大樓樓層之條款，第1項僅記載「…規劃設計興建地上各層樓板面積（1~4層：23坪、第5層：18坪…」之文字。而揆諸系爭契約第11條有關工程款付款之約定，係按各完成階段分次給付，其中亦未包含地下室施工之階段。又原告所提出兩造於89年3月11日簽定之地下室合約書面，則明確記載有關地下室總施工金額330萬元，及分三階段，開工、代基層完成、地下層完成，各20%即66萬元、40%即132萬元、40%即132萬元之付款方式，已如前述，顯然非僅為地下層施工估價之說明。再參酌原告係89年1月6日領取建築執照，於同年4月12日開工前之89年3月11日，兩造始簽定上述內容之地下室合約，亦可見兩造於88年3月間簽定系爭契約之初，並未約定地下室施作之報酬，乃於其後，另就地下室之施作及工程款為明確之約定，應屬無疑。準此，地下室工程款自非系爭契約工程款所涵蓋之範圍，被告上述抗辯，尚無足取。原告自得本於地下室合約，另請求地下室之工程款330萬元。
㈡原告得向被告請求磁磚修改費用10萬元：
承上所述，89年3月11日所簽地下室合約，並非系爭契約工程款所涵蓋範圍，則該約所加註磁磚修改費修由業主自貼費用，自應由被告負擔。原告請求此部分修改費用10萬元，亦屬有據。
㈢原告得請求被告給付水電申請費用20萬987元：
⒈原告主張其所支出土地合併、買賣、過戶等代書、規費與完
稅、申請水電之費用共23萬1,662元，依系爭契約第10條約定，非屬原工程款總價範圍，被告應另行給付等語。被告則抗辯：於系爭契約簽訂前87年所發生之規費，與本件無關，其已自行委任代書辦理及付費，水電費用部分其已於90年10月8日支付18萬5,000元，且於90年12月31日函知被告終止水電承租，其餘原告未舉證云云。
⒉經核，原告就此部分款項係以工程規、稅費明細（即原證10
，下稱系爭明細）為計算之憑據。惟查，系爭明細其中87年間支出之規費共495元部分（即第1頁全部），係88年3月系爭契約簽定前即已發生，而原告又未舉證系爭契約第10條所約定之範圍，確涵蓋系爭契約成立前所生之費用，此部分請求即難准許。又系爭明細第2頁各項（最後項編號為33，惟其中缺編號26、27，實際為31項），編號1至12項及15部分，其中第3、4項，原告未能提出單據以明，其餘則無從認定與土地合併、買賣、過戶等代書，或規費與完稅費用有何關係，亦難准許。至於系爭契約第10條第2項所指申請水電之費用，則應指為所興建之系爭建物所支出有管水電管線配置之申請費用而言，此比對同條第4項有關天然瓦斯之配管、裝錶供氣之規定即得明瞭。惟系爭明細編號13、14、16至18，均係本件工程開工前，舊用戶之電費、水費，自不屬本條項約定應由被告負擔之範圍；而編號22、23營建工程污染防制費、編號32門牌編訂費亦非屬本條項之費用，再編號33所列規費，性質不明，亦無從認定係屬本條項之費用，均不應准許。其餘編號19至21、24至31部分，共計20萬987元即應屬系爭建物使用所所需之水、電申請費用，自屬本條項應由被告負擔範圍。是原告本項請求，其中水電申請費用20萬987元部分，應予准許，其餘部分，即不應准許。
㈣原告得請求被告給付建築坪數增加費用計24萬6,507元：
⒈原告其主張其第一次施工部分興建樓板面積之義務僅110坪
，實際興建面積共114.42坪（含樓地板99.35坪、陽台15.
07 坪），增加4.42坪，每坪造價7萬4,249元，依系爭契約第10 條第5項規定，其得請求被告給付32萬7,900元，含稅金額共34萬4,390元等語。被告則抗辯：依系爭契約第2條約定，原告應興建之樓地板面積共110坪，而依簽約時建築規則施工篇第1條第4款規定，陽台面積不算入樓地板面積，實則原告興建之樓地板面積僅99.44平方公尺，反較約定者短少10.56坪，以每坪造價11萬3,540元計算，原告應給付被告119萬8,982元作為補償；且參酌系爭契約第4條、第12條、第13條內容，可見陽台乃系爭契約本應建築部分云云。
⒉經查，系爭契約第2條約定「甲乙雙方同意由乙方委託建築
師依現行技術規則及相關法規規劃設計興建地上各層樓板面積（1～4層：23坪、第5層：18坪）（依建築容積率或相關法令為準）」，第4條、第13條則約定工程施作應依照核准建照所附之設計圖說、平面設計圖以建照所附之建築圖為最後依據，並於第12條建材設備概要第7項室內裝修A、地坪中約定「…浴室、廚房及『陽台』均舖20X20cm（H121 H122H128 H129）防滑磁磚。」、同條項D款亦就『陽台』之建材設備為概要之約定。而兩造除系爭契約第2條就面積有所約定外，並未就陽台部分另為面積之約定，又系爭契約第4條、第13條所約定，工程施作依據之建築執照所附建築圖有陽台之設計，且系爭契約第12條有關建材之約定，室內裝修部分就陽台亦為一體之約定，綜此以觀，應認兩造訂約時之認知及真意，系爭契約第2條約定之樓版面積，應包含陽台之面積，而非以當時建築規則施工篇第1條第4款作為系爭契約第2條所約定樓板面積之認定標準。據此，依系爭契約第2條之約定，原告興建樓板面積110坪之給付義務，應含陽台之面積為是。
⒊又系爭契約第10條第5項約定：「建築總坪數之增減（誤差
值百分之1）」不屬本工程款之費用，則超過誤差價以外增減部分，兩造即有比照原有工程款計算標準給付或扣減工程款之義務，而以110坪誤差價百分之1計算，於108.9坪至111.1 坪誤差範圍，則無增減給付之義務。本件被告已興建給付之坪數為114.42坪，扣除上述111.1坪後，得請求給付之增加坪數應為3.32坪，以原告主張每坪造價7萬4,249元計算（低於被告主張造價金額，自屬可採），其得請求增加給付之工程款計為24萬6,507元（營業稅不計入，詳後述）。
㈤原告不得請求被告給付取得使用執照階段之工程款：
原告雖主張其於結構體完成後欲向主管機關申請使用執照時，請起造人即被告提出已於金融業者設立專戶儲存之公寓大廈公共基金證明書及切結書，惟被告置之不理，經其以存證信函催告後，被告以不清楚格式等藉詞不協同提出，有違反系爭契約第6條第2項B之事由，被告係以不正方法阻止原告申請發給建物使用執照，依照民法第101條之規定，應視為原告已申請發給建物使用執照，被告就此應給付此階段之工程款含稅金額40萬890元（未稅金額為38萬1,800元），連同稅金共云云，然為被告否認。經查，原告於91年1月10日向北市建管處申請使用執照，惟經北市建管處以仍有部分事項未符規定退請修正，有北市工建字第09152205300號函在卷可憑（見被證9），亦如前述。縱被告提供公寓大廈公共基金證明書及切結書，亦不足認定原告確得經核准取得使用執照。而原告就其此部分主張又未能舉出確切證據以明，其主張被告以不正方法阻止發給使用執照之條件成就云云，即不足憑採。是原告請求被告給付取得使用執照含稅金額之工程款40萬890元部分，即屬無據。
㈥原告不得請求被告給付一樓機械車位租金7萬元：
原告主張其於申請使用執照時，現場需有停車位始能取得使用執照，因而向第三人承租機械停車位支出7萬元，應由被告負擔云云，然為被告所否認。經查，依上開㈤所述，原告興建之工程尚未達可以申請發給使用執照之階段，況且依系爭契約第11條之約定，機械車位屬第二次工程之範圍，惟依系爭契約第12條第14項之約定，並參酌系爭建物之平面圖所示，可知1樓車位（非增建部分）本屬原告依約應施作配置之設備。職是，原告請求被告給付機械車位租金乙節，自屬無據。
㈦原告不得請求被告給付營業稅額：
原告另主張除兩造約定之工程款，被告應給付原告之金額應加計百分之5之營業稅額，就原告前已受領之工程款及所開立發票金額共210萬元部分，被告應給付之稅金共計62萬2,164元云云，亦為被告所否認。經核，依營業稅法第2條第1項之規定，營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人，另參酌同法第32條第1項、第2項、施行細則第32條之1等規定，營業稅應於營業人銷售貨物或提供勞務時，併同銷售額或勞務收入額收取，而非事後分別收取。兩造系爭契約所約定總工程款並無被告應另行給付營業稅額之明文。而如上述，原告前已給付原告共計1,523萬元之款項，然原告僅開立含稅金額共353 萬元之發票及2 聯式共210 萬之發票予被告，若果兩造係約定被告應加計營業稅額給付之，衡情，於原告陸續交付發票請款時，應已計算未稅之實際工程款金額及稅款金額，當無事後再另行計算請求之理。再者，原告並未核實依其收取之工程款金額開立發票，並繳納營業稅，其請求被告給付稅額尤非合理。此外，原告又未能舉證證明兩造間確有被告應另給付營業稅額之約定，則原告請求被告給付營業稅額，即非有據。上述原告得請求被告給付之建築坪數增加費用，自亦不得加計營業稅額，附此敘明。
㈧被告已合法終止契約：
⒈被告抗辯原告遲延開工及完工，違反系爭契約第4條第1項約
定，其已依第6條規定解除（應為終止）契約等語。原告則主張因地下室工程及其他修改導致工期延長，非可歸責於原告，被告不得依系爭契約第6條第1項規定解除契約；且果若被告有因原告開工遲延所生解除權存在，因原告已完成第一次施工，被告解除權亦不存在。又被告不付工程款，依系爭契約第11條規定，原告得暫停止工程進度云云。
⒉經查，系爭契約第4條第1項規定：「乙方（即原告）應於取
得建築執照起60天內開工，並自開工日起200個工作天完竣全部工程，上述之完工日期，以向臺北市政府申請使用執照日為準（不含增建部分）」；又系爭契約第6條第1項B款約定：「乙方如有下列事由時，甲方得解除契約並依損害程度向乙方進行清算，乙方願將其已完成及未完成之建物、工程材料交付甲方沒收外，又乙方所委請之監造人，乙方亦同意甲方協同監造及承造至本建物完成取得使用執照止；但因不可歸責於乙方之事由者，不在此限。B、乙方未能依本約第4條第1項約定施工或完工時之期限。」。系爭工程之建築執照核發日為88年12月31日，已如上述，而原告係91年1月11日申請使用執照，惟經退件之事實，亦為原告所不爭執。被告主張原告係於89年1月6日領取建照，至同年4月12日始開工，而自89年5月29日起至91年1月10日，臺北地區未降雨之日數已超過系爭契約所定工作天200天（全未降雨計257天）乙情，亦據被告提出中央氣象局逐日逐月氣象資料（參見被證16）為憑，堪認原告確有逾越上述約完工期限之事實。⒊原告雖抗辯因地下室及其他修改工程致工程延期，不可歸責
於原告云云，然而，兩造於89年3月11日即簽定地下室合約，該合約除就上述工程款給付方式予以約定外，另約明「其餘約定如雙方先前之契約書內容。」，顯然就工程期限部分，仍依系爭契約原有之約定。至其後工程進行中所為之修改，乃要求原告減少系爭建物4、5樓部分施作之數量，並非增加工程，此觀諸原告90年3月16日臺北松江路郵局第1196號存證信函所載：「…合約中4至5樓磚隔間、4至5樓室內地磚鋪設、4、5樓浴廁地磚鋪設、4、5樓部分衛浴設備裝設以上5項均不需建置…」（參見原證7）內容，及卷附5樓圖面修改及二次增建圖可明（參見原證9），對於系爭建物之完工期限亦應無影響。至原告另主張被告未如期給付工程款項乙節，為被告所否認，而被告業已給付原告工程款項共計1,523萬元之事實，已如前述，且原告亦未能舉證證明被告未如期付款與其逾越上述約定工期確有因果關係存在，其此部分主張即非有據。至原告另主張被告之解除權因其已完成第一次工程而消滅部分，經核，系爭契約第6條第1項之條文雖為解除契約，惟就原告已完成工作部分，係無從回復，解釋上應認其法律性質屬終止契約為是，是以縱原告已完成部分工程，於被告之法定終止權仍無影響。此外，原告又未能舉證其遲誤約定工期，確有其他不可歸責之事由，則被告於91年2月1日依系爭契約第6條第1項規定終止契約，應屬合法。
㈨原告不得請求被告終止契約所生的損害：
原告另主張被告委託原告興建部分，除本身結構即第一次工程外，另包括增建工程即第二次工程，被告於第一次工程完工後，即拒不讓原告繼續施工，違反系爭契約約定，依民法第511條但書規定，以第二次工程總價373萬600元暨營造業房屋建築營造同業利潤標準毛利率百分之21計算，被告應賠償原告78萬3,426元之損失云云。惟查，系爭契約係經被告依約合法終止，非依民法第511條前項之任意終止，原告援引同條但書規定，請求賠償上述所失利益之損害，自屬無據。
㈩被告得以施作未完成及施作不良等瑕疵修補費用共計81萬1,602元扣抵工程款：
⒈被告復抗辯如原告仍得請求工程款，惟因其有未按圖施工、
施工品質粗糙等重要瑕疵，依系爭土木公會鑑定報告及系爭防水協進會鑑定報告，所需改善修補費用共計106萬6,909元，被告予以扣抵工程款等語。原告則主張系爭契約第9條第2項約定：「甲方如於點交之前，未經乙方書面同意而自行闖入，其室內縱有毀損時，乙方亦不負責，由甲方自行修繕。」，本件原告於90年12月底完成第一次施工大部分工程，且於91 年1月3日進行會勘，被告之代表梁文強並於會勘紀錄上簽認，嗣被告未經原告書面同意即自行闖入建物，更換門所不讓原告入內施作，並僱工另行施作，則系爭建物若有需修繕部分，依上開規定，原告無須負責云云。
⒉經核，原告雖援引系爭契約第9條第2項規定主張其就瑕疵無
庸負責，惟後述諸多瑕疵，或係未按圖施作或係施作品質之問題，均非人為毀損所致，此觀諸系爭土木公會鑑定報告及系爭防水協進會鑑定報告暨現場照片可明，原告上述主張自不足憑採。
⒊關於被告主張系爭建物未按圖施作完成及品質粗糙、漏水等
諸多瑕疵問題，先後經囑託土木公會及防水協進會予以鑑定，製有鑑定報告存卷足參，且經鑑定證人劉冠雄技師、防水協進會負責勘察現場之戊○○分別於本院言詞辯論期到院證述在卷。茲就原告爭執鑑定報告各項內容，分論如下：
⑴關於土木公會鑑定報告部分：
①第1項一樓室內隔間牆部分，原告雖主張：一樓室內隔間牆
以未施作，係因該位置為系爭契約第二次工程增建時要拆除之部分，此部分非屬原告應負擔之費用；如認此部分應由原告負擔，惟依臺灣營建研究院編印之營業物價調查（下稱系爭營建物價調查資料）第31期中統計砌1B紅磚每平方公尺連工帶料之價格為454元，因此鑑定價格過高等語。查，系爭契約第11條規定，第一次工程包括1樓磚隔間完成，如認該部分係二次工程增建時須拆除部分，而於第一次工程時無須興建，即應於契約中予以約明，系爭契約既無排除之約定，自應由原告負擔此部分費用。至於鑑定單價1,971元之計算方式為745（1/2B牆）＋433x2(牆水泥粉刷，2面)＋180x2（油漆，2面），非僅為砌紅磚之價格，原告以系爭營建物價調查資料主張鑑定價格過高，尚非可採。系爭鑑定報告此部分應屬可採（總金額於後述小結論部分，扣除原告無庸負責部分，一併論述）。
②第2項電梯間牆面高級石材地磚部分，原告主張：現場牆面
其均舖以拋光石英磚，於建材業者間均屬於為石材地磚，且系爭契約未約定應採進口大理石，無所謂未完成或待改善之費用可言，且若原告需負責，亦僅得以進口大理石與拋光石英磚之差價計算云云。經查，依系爭契約第12條建材設備概要第3項電梯間A之約定，一樓以上電梯間地坪及電梯牆面均應舖設高級石材地磚；參酌鑑定證人劉冠雄技師於92年3 月17日言詞辯論時證述：「石英磚是地磚的一種，但非正統石材，每塊石材其紋路也不同，其厚度應在1.8公分以上，所以我認為石英磚不在高級石材之列，高級石材像花崗石，大理石等這兩種」等語，自難認石英磚係合於系爭契約約定之品質，至於此部分瑕疵應乃無從修補，而須重新施作，是修補費用非僅為價差，系爭鑑定報告此部分亦屬可採。
③第3項電梯間地坪高級石材地磚部分，原告主張：系爭契約
僅約定電梯間地坪應鋪設高級石材地磚，不含樓梯間，且依系爭營建物價調查資料地坪鋪石英地磚，連工帶料每平方公尺價格約為530元，鑑定所採價格過高等語。經查，系爭契約第12條3A約定1樓以上電梯間地坪及電梯牆面均鋪高級石材地磚；而參酌證人劉冠雄證述其判斷電梯間與樓梯間係以「我面對電梯的正面就是電梯牆面，腳踏處即是電梯間地坪，所以一樓層樓梯轉折部分全部算電梯地坪」為標準乙情，是將樓梯轉折部分計入電梯地坪，應可採信。又原告所主張系爭營建物價調查之價格為地坪鋪英地磚之價格，與系爭契約所約定之高級石材地磚不同，且系爭營建物價調查資料之價格並未註記為連工帶料，因此土木公會鑑定報告以牆面鋪進口大理石2,840元/平方公尺之價格計算，應堪憑採。
④第4、5項室內、樓梯間藝術踢腳板部分，原告主張：依系爭
契約約定，僅有客餐廳、臥室需配置高雅藝術踢腳板，非全部室內均需施作，且不含樓梯間，鑑定單位將全部室內長度加上樓梯間長度計算費用，與系爭契約約定不符；其於客餐廳、臥室均已施作油漆踢腳板，充其量僅能扣除其與藝術踢腳板間之價差，且無計算搬運及零星工料與稅管費之必要；況系爭營建物價調查資料中，塑膠踢腳板公尺約為25元，上開鑑定價格，亦屬過高等情。經查，系爭契約並未就樓梯間之藝術踢腳板之施作有所之約定，土木公會鑑定報告所列第
5 項樓梯間藝術踢腳板部分，難認應由原告負責，第5項樓梯間藝術踢踏板1萬1,508.30元部分，自應扣除。致其餘部分，有關價格之計算，原告所提出者僅為塑膠踢腳板之價格，並非約定之藝術踢腳板，自非可採。
⑤第6至11項部分，原告主張：4、5樓因為被告通知不須設置
，因此不應列為未完成事項；6樓的部分屬於第二次工程，該部分費用不應由其負擔；至於其他樓層之浴廁部份，於92年4月2日履勘現場時，除抽風機外，均已放置現場，此部分費用亦應扣除等語。經查，原告於90年3月16日臺北松江路郵局第1196號存證信函中通知被告4、5樓之衛浴設備裝設不需建置（參見原證7），又依系爭契約約定，第一次工程並未及於6樓之施作，因此4、5、6樓之部分，原告應無設置義務；至於其他樓層，原告雖主張現場履勘時已放置洗臉台、化妝鏡各1個、衛生紙架5個、毛巾桿2個，然其並未完成施作，其仍有依約施作完成之義務。是就土木公會鑑定報告第6至第11項之部分，應扣除4、5、6樓施作之金額，即共計
4 萬9,737元，其餘部分仍應由原告負責。⑥第12項樓地坪表面處理及防水粉刷、第17項陽台地磚及防水
塗佈、第21項地下室防水處理、第23項4樓防水粉刷漆、第51項4樓透氣管旁滲水修理、第52項5樓往6樓樓梯牆壁漏水修理，6樓到頂樓樓梯間牆面露水處理、第53項6樓到頂樓樓梯間牆面收縮龜裂處粉刷部分，原告主張此等部分已經防水技術協進會鑑定將列入修復費用之中等語。經查，其中第17項陽台地磚及防水塗佈、第21項地下室防水處理、第51項4樓透氣管旁滲水修理、第52項5樓往6樓樓梯牆壁漏水修理，6樓到頂樓樓梯間牆面露水處理之部分，被告亦認防水協進會就防水部分較土木技師公會為專業，因此鑑定價格修補價格應以之為準。惟其餘第12項樓地坪表面處里及防水粉刷、第23項4樓防水粉刷漆、第53項6樓到頂樓樓梯間牆面收縮龜裂處粉刷，均屬於粉刷部分，而防水協進會鑑定報告係以漏水修復費用為鑑定估算，因此粉刷部分並非防水協進會鑑定報告所涵蓋，仍應由原告負責。
⑦第13項浴廁PVC 高級企口天花板、第50項6 樓後陽台插座、
第55項埋入式緊急用押扣及配線（6樓）部分，原告主張第13項浴廁PVC高級企口天花板6樓部分、第50項6樓後陽台插座、第55項埋入式緊急用押扣及配線6樓部分屬於第二次工程範圍，故此部分費用不應由原告負擔：況且依照上開營建物件中天花板工程連工帶料每坪約1,240元（即每平方公尺約400元），故上開鑑定價格，亦屬過高云云。經查，依系爭契約第11條約定，6樓部分屬於第二次工程始興建之範圍，因此原告主張第13項浴廁PVC高級企口天花板6樓部分、第
50 項6樓後陽台插座、第55項埋入式緊急用押扣及配線6樓部分之費用不應由其負擔，應屬可採。至於第13項浴廁PVC高級企口天花板其他樓層部分，原告雖主張依系爭營建物價調查資料，每平方公尺應為400元，然其所提出者係明架礦纖板工程，與本件PVC高級企口天花板不同，原告此部分主張，自非可採。準此，就第13項浴廁PVC高級企口天花板、第50項6樓後陽台插座、第55項埋入式緊急用押扣及配線6樓部分，計6,700元，不應由原告負擔。
⑧第14項1樓給排水管部分，原告雖主張：排水管已施作，施
作地點在車庫內，因該車庫將於二次施工時改成1樓室內之一部分，故將1樓排水管設置於該處，故此部分費用應扣除等語。惟查，原告並未證明已施作及第二次工程時該部分將改成1樓室內部分，其此部分主張，自難採憑。
⑨第15項浴廁磁磚部分，原告主張：1樓部分之磁磚已放置現
場，而4、5樓部分則係被告等要求更改設計而不施作，故此部分費用應予扣除：此外依系爭營建物價資料，陶質壁磚每平方公尺為126元，工資含另料每平方公尺約為336元，合計為482元，故上開鑑定價格，亦屬過高云云。經查，原告就其所主張磁磚已放置現場亦未舉證以明，而1樓浴廁磁磚並未施作，有土木公會鑑定報告所附照片（參第23頁照片1、2）可憑，此1樓浴廁磁磚部分，原告仍應負責。至於4、5樓浴室地磚鋪設部分，被告業以上述存證信函通知無須施作，此部分，原告自無庸負責。至於原告主張相對於系爭營建物價調查資料之價格，土木公會鑑定報告所採價格過高乙節，經查，系爭合約第12條第7項B所約定之建材為施釉壁磚，而原告所提出之資料為陶質壁磚（見附件5），兩者不同，自難難以認定鑑定價格過高，原告此部分主張尚不足採。
⑩第16項6樓室內地坪磁磚部分，原告之主張除同上述第13項
所述外（亦即為第二次工程之範圍），另主張依系爭營建物價資料，地坪鋪磁磚連工帶料每平方公尺為460元，鑑定價格亦屬過高等語。經查，依系爭契約第11條約定，6樓部分屬於第二次工程範圍，因此原告就此部分6,780元自無庸負責。
⑪第20項平頂漆水泥漆部分，原告主張：依系爭營建物價調查
資料，平頂刷水泥漆連工帶料每平方公尺約為90元，鑑定價格過高云云。經查，依系爭營建物價調查資料（見附件8）所示，相同之平頂刷水泥漆確為每平方公尺約為90元，系爭土木公會鑑定報告以150元計之，確有過高之虞，經本院審酌，認以系爭營建物調查資料所載標準較為合理，則以該標準計算，本項合理費用應為1634.9元（即應減少1,270.7元）。
⑫第26項浴廁門部分，原告主張：依系爭營建物價調查資料，
PVC浴廁門一樘為1,850元，鑑定價格過高云云。經查，此部分土木公會鑑定報告以PVC浴廁門一樘3,200元之標準計算，相較於系爭營建物價調查資料（見附件9）所載一樘1,850元之標準，確亦有較高之情。經本院審酌，此部分亦認以系爭營建物價調查資料之標準較屬合理，本項費用應以1,850元計之（即應減少1,350元）。
⑬第27項管道間拆除及設置門部分，原告主張：系爭建物各樓
層管道間均有門之設置，此部分應刪除云云。經查，此部分管道間小型之門確有施作之事實，業經本院現場履勘查明無訛，有本院92年4月2日勘驗筆錄存卷足參，原告自無須負擔此部分費用。
⑭第48、49項3樓排水管外露客廳、臥室部分，原告主張：此
部分係因配合被告通知將4樓依其指示方法變更施作，設計上無法排除水管外露，故不應由原告負擔；況且鑑定價格過高，應以每平方公尺400元計之（參考第13項後段）等語。
經查，被告於興建過程所為之變更修改，係就4、5樓之部分，且所變更的項目為磚隔間、地磚鋪設、衛浴設備裝置部分，難認確有導致上述3樓排水管外露之事實，此部分費用自應由原告負擔。至於原告主張應參考前述第13項之費用部分，然其所主張之費用標準係有關明架礦纖板工程，已如上述，與此處之排水管外露無關，是以原告此部分主張，應不足採。
⑮第54項1樓管道間（後面）外牆粉刷部分，原告主張：此項
須粉刷之外牆面積二處合計約僅3平方公尺，其施工面雖略為狹小，但仍可進入粉刷，鑑定費用高達2萬5,000元，其施工之難易度，充其量僅與第19項機房側牆未漆部分相同，應以每平方公尺1,000元計算，亦即約僅3000元計算等語。經查，參酌鑑定報告有關補充鑑定費用說明第2點所載內容，可知上述鑑定費用2萬5,000元，係因1樓兩側外牆粉刷施工面狹小，進入困難，並加計管道間與鄰居相連3樓外牆之粉刷，自與原告所舉第19項機房側牆未漆之情形不同，此部分系爭土木公會鑑定報告之鑑定金額應屬可採。
⑯搬運、零星工料費用及稅管費部分，原告爭執：上開未完成
及待改善項目諸多已計入施工費用，且無搬運之必要，鑑定人列計搬運、零星工料，實有未洽，又加計稅管費未說明依據及必要等語。經核，上述2部分費用，堪認尚屬通常工程施作時之必要費用，應屬合理，核無扣除必要，原告此部分主張，尚非可採。
⑰依上所述，系爭土木公會鑑定報告計算之瑕疵修補總費用為
77萬7,906元，扣除上述不應由原告負擔部分，即第5項樓梯間藝術踢踏板1萬1,508.30元、第6至11項4至6樓的部分4萬9,737元、第13項浴廁PVC高級器口天花板6樓部分4,200元、第15項5樓浴廁磁磚1萬9,662元、第16項6樓室內地坪磁磚6,780元、第17項陽台地磚及防水塗佈8萬296元、第20項平頂漆水泥漆減少1,270.7元、第21項地下室防水處理1萬2,000元、第26項浴廁門減少1,350元、第27項管道間拆除及設置門6萬元、第50項6樓後陽台插座1,500元、第51項4樓透氣管旁滲水修理1,500元、第52項5樓往6樓樓梯牆壁4,500元、第55項埋入室緊急扣押及配線6樓部分1,000元，應為52萬2,602元，均屬可歸責於原告事由之瑕疵，被告自應負瑕疵擔保責任。而被告以反訴請求此部分給付雖罹於時效（詳反訴部分所述），惟債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷。民法第337條亦有明文。則被告以此於本訴中主張與原告請求之工程款中予以抵銷扣除工程款，仍屬有據，應予敘明。
⑵關於防水協進會鑑定報告部分：
①頂樓部分：
Ⅰ、鑑定報告就此部分勘察結果認：「就頂樓部位勘查結果並施作24小時浸水測試，發現在管道間部分有大量水流流失，滲漏至管道間，經勘查後發現其成因為了按裝給水管線，而將牆壁打除，按裝給水管線而按裝完成後僅將洞口封上，卻未施作適當之防水處理，造成滲漏水之現象。」
Ⅱ、原告爭執此部分鑑定意見，並以：報告所附照片1、2係記載臺北金門街3號屋頂頂樓浸水測試前現況照片，照片3、4為浸水測試後現況照片，然該前後照片日期相隔4天，顯非如勘查結果所稱施作24小時浸水測試；又照片5為測試前照片，照片6則為測試後照片，若為對照前後有無差異，應以同一角度同一距離拍攝，試水前後有無不同始能有所比較云云，為其論據。經查，鑑定證人戊○○於本院92年10月27日言詞辯論期日時證述：「…時間點上之問題是因92年6月26日第1天複勘時水無法打至屋頂，是因加壓馬達損壞，故請聲請人更換，聲請人原先說隔天就可以修復好，但我27日去時便先行做其他樓層（5、6樓室外平台）之浸水試驗並有拍照。聲請人於29日更換馬達，我們在於30日早上10點左右抵達現場做測試，當日早上10時將水打上屋頂做測試，當天下午3點左右（不到24小時）就發現已經有滲漏水現象」等語，可見該照片時間為26及30日，係因加壓馬達損壞所致，浸水測試不到24小時即有滲漏水現象。至於原告主張照片5、6拍照角度不同因而未能對照前後有無差異部分，經核，照片6拍攝角度異於照片5，係因該牆面其他部分有滲水潮濕之現象，因而改變拍攝角度始能拍照存證。原告此部分爭執之論據，並非可採。
②地下室部分（即防水協進會鑑定報告第1、10項）：
Ⅰ、鑑定報告就此部分勘察結果認：「地下室漏水、積水、排水不良等之現象，經將機坑內積水抽乾後，勘查發現機坑高於地面之部分，僅使用紅磚砌成（如附件二，照片8所示）而未作任何處理，故機坑內之機水只要高於電梯間地面，便會滲漏出來至地下室電梯間地面。地下室壁面滲漏水之原因，因水電管貫穿壁面，水電管週遭填塞不確實或模板的固定鐵條（絲）貫穿地下室壁體及澆置混凝土時造成壁體產生蜂窩之現象，而未施作完善之處理而造成漏水之現。」
Ⅱ、原告爭執此部分鑑定意見，並主張：此部分鑑定意見佐證之照片，所示構造物並非機坑而係化糞池，果若地下室有積水，可能因工作物所有人未定期抽肥以致積水溢出或另有其他原因（如清洗地板）所致；再者，依證人戊○○證述：「…我個人之研判是機坑之滲漏點是在電梯間地板與機坑牆壁外側之角落處…，在我抽水之前就有積水現象，抽水之前有先將積水處之積水撥開，但仍有水繼續滲出，再抽完水之後，有將積水部分擦乾，之後就未再有積水及滲漏水之現象。在抽水之前，機內之積水是在機坑頂板以下整個機坑是全滿的。」，參以鑑定報告，機坑內之水只要高過電梯間地面即會滲漏出來，機坑內積水應有相當時日，則機坑之水面高度應會與電梯間地面積水高度均等，然實非如此；又證人陳稱在紅磚牆表面上沒有看到有粉刷水泥砂漿處理，所以判斷未施作滲透型防水處理，然而機坑內側雖未用水泥砂漿處理，但外側均施作水泥砂漿云云。惟查，該機坑之用途為何，與原告是否依約施作適當防水處理無涉，再者，參酌鑑定報告與證人戊○○之證言難不足推論機坑之水面高度應與電梯間地面積水高度均等，僅能說明機坑內之積水會向外部之電梯間地面滲漏。況且，除上述證人戊○○所述紅磚牆表面上沒有看到有粉刷水泥砂漿處理之情外，其並已告知防水協進會負責審查鑑定結論之審查委員，機坑牆壁外側有作水泥砂漿及油漆之情，亦經證人戊○○證述在卷（參見92年10月27日言詞辯論筆錄）。可知防水協進會鑑定報告已考量上開機坑牆壁內、外側之情形，其鑑定報告判斷之基礎自無錯誤。原告此部分主張，亦非可採。
③4樓天花板部分：
Ⅰ、鑑定報告就此部分勘察結果認：「4樓天花板經施作24小時浸水測試後，發現在浴室管道間有大量滲漏水，其原因管道間牆以木板施作且未施作防水，故而造成下雨時，雨水沿著管道間滲漏至室內。」
Ⅱ、原告爭執此部分鑑定意見，並主張：施作試水測試部位係在5樓陽台，該部分第一次工程時係作陽台使用，然在第二次工程時，將修改為室內之一部分，其地板本無施作防水之必要等語。可見原告亦承認此部分未施作防水。原告雖主張該部分於第二次工程將修改為室內之一部，因此未施作防水，然依系爭契約應於第一次工程完成之部分即應依約施作，若考量第二次工程而未予施作亦應經由契約當事人合意。其未施作既已導致室內滲漏之問題，自屬瑕疵而應由原告負瑕疵擔保責任。此外，原告雖亦爭執鑑定報告就此部分修補費用之鑑定意見，然而，原告所主張系爭營建物件調查資料所指熱熔式防水毯、地坪鋪地磚，與系爭契約第12條第12 項所約定之屋頂建材「進口STO防水塗料＋不織布網」不同，其亦未舉證鑑定報告就部分鑑定意見及費用確有過高不合理之情，其此部分爭執，亦非可採。
④5樓往6樓及6樓往頂樓之室內樓梯壁面部分：
Ⅰ、鑑定報告就此部分勘察結果認：「…滲漏水原因，經勘查後發現其成因為在施作室外地磚並未使用正確之水泥砂漿配比固定地磚，且未作適當之防水處理，使雨水透過地磚縫隙及落地窗框浸延至室內地板，最後沿著施工縫滲漏至樓梯間壁面…，而造成漏水之現象。」
Ⅱ、原告爭執此部分鑑定意見，並主張：此部分鑑定報告僅附上樓梯間3張照片佐證，就上開照片未見有與上述鑑定相符之照片，且鑑定人未作浸水測試，而6樓露天部分於第二次工程時將變更成室內之一部分，故無作防水之必要，鑑定之價格亦過高云云。經查，證人戊○○於92年10月27日言詞辯論期日，已就其勘察過程及無法在6樓露台施作浸水測試之原因證述：「原先有計劃要做6樓施作浸水測試，但勘驗時6樓露台就已經在浸水的狀態下，我有放水到6樓之露台，在落地鋁門外側施放檔板，在露台上放水，水從地磚縫夾帶地磚下之沙從擋板及落地鋁門軌道框下方縫隙沖入室內，因此水沒有辦法留滯在露台，沒有辦法在6樓露台施作浸水測試，鑑定報告所稱室外地磚並未使用正確之水泥砂漿配比等語，是協會審查委員依我測試所見：水從地磚縫夾帶地磚下之沙從擋板及落地鋁門軌道框下方縫隙沖入室內等情所作之判斷。」、「勘驗當時我在6樓露台有加水，室內浸水之水面有上升，隔1、2天去看樓梯間壁面滲水痕跡亦有擴散現象，雖沒有作室內浸水測試但加水現象已有滲水情形、」、「…考慮現場環境沒有電，無法將滲水抽乾，且測試項目是要測試露台的水是否滲入室內，其測試方法有多種，我採用在露台內放水、水就由鋁門框下縫隙沖入室內，明顯可知6樓室外露台水可滲入室內。」等語。顯見勘察之鑑定證人係以其專業知識及經驗為上述鑑定之判斷，其鑑定意見自屬可採，原告上開爭執，要非可採。至於原告另爭執鑑定費用過高部分，同前項所述，亦非可採。
⑤承上，就防水協進會鑑定報告所鑑定滲水、漏水及排水不良
等瑕疵問題，堪認均屬原告施工不良所致，就此部分修復費用共計28萬9,000 元部分，應由原告自應負責瑕疵擔保責任。同上所述，被告亦得於本訴中主張抵銷而扣除原告之工程款。
⒋據上以解，因原告施作未完成及施作不良所致瑕疵之修補費
用，應由原告負瑕疵擔保責任，而被告得以於本訴中予以抵銷扣除工程款之金額，共計應為81萬1,602元（522,602+289,000=811,602）綜上所述，原告原得請求被告給付之工程款金額應為1,585
萬1,990元（即發給建物使用執照以前之工程款1,210萬7,600元、地下室工程款330萬元、磁磚修改費10萬元、增建坪數24萬6,507元、水電申請費用20萬987元）。惟應扣除被告已給付之1,523萬元、上述瑕疵擔保費用81萬1,602元，於扣除後，原告已無工程款餘額可得請求。
五、從而，原告請求被告應共同給付306萬1,949元，及其中58萬7,600元自90年11月29日起，其中70萬5,175元自90年12月20日起，均至清償日止，按年利率百分之7.83計算之利息，及其餘部分自起訴狀繕本送達被告翌日起，至清償日止按年利率百分之7.7計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：㈠承本訴之抗辯，系爭契約業經原告解除並沒收已完成及未完
成之建物、工程材料，並請反訴被告依約清算，惟反訴被告置之不理。本件總工程款為1,622萬元，取得使用執照前之階段，反訴原告應給付之工程款至多僅為1,210萬7,600元。
尚應扣除下列扣款或應返還及賠償之金額：⒈依系爭契約第
12 條第14項應施作汽車停車位升降機二座未施作，應扣除13萬元。⒉有關汽車設備被調回，依系爭契約第4條、第12條、第13條之規定，該汽車設備係反訴被告應提供，且該設備係反訴被告自行對外租用，反訴被告自應返還反訴原告墊付之1萬5,000元。⒊電梯之變相器被拆除之回復費用3萬550元，反訴被告曾以90年12月31日北投關渡郵局第137號存證信函表示將系爭建物電梯變相器載離，則反訴被告即應負擔反訴原告回復之費用。⒋反訴被告興建面積短少10.56坪，應扣除造價119萬8,982元。⒌依系爭契約第12條約定，反訴被告應於頂樓施作STO防水塗料及不織布，惟其並未施作，應扣除造價金額21萬元。又分防水鑑定報告之修補費用並未包括此部分。⒍營業稅納稅義務人為反訴被告，反訴被告應反還反訴原告為其報繳之營業稅26萬8,095元。⒎反訴被告未施作完成及施作瑕疵之修復費用包含系爭土木鑑定之77萬7,906元及防水協進會鑑定之28萬9,000元，反訴被告均應賠償。扣除上述反訴被告未施作或短少之工程款及應返還、賠償之金額後，返訴原告僅應給付972萬4,257元。惟返訴被告已經收取1,523萬元，受有溢領550萬5,743元之不當得利，自應返還。
㈡就反訴被告抗辯瑕疵擔保請求已罹於消滅時效部分，必先發
現瑕疵，始為瑕疵權利之行使，而民法第498條至第500條有關瑕疵發現期間，均自工作「完成」或「交付」後始能發現瑕疵，而後才有權利行使與否之問題。本件反訴被告並未依約完成工作，亦未將系爭建物交付與反訴原告，因此瑕疵發現期間無從開始進行，遑論民法第514條瑕疵擔保請求權之行使，反訴原告之請求權自未罹於時效。反訴原告亦無於會勘紀錄中就瑕疵部分未加以主張之情事。又系爭合約既經解除（應為終止），反訴被告不得依系爭契約第9條第2項之規定主張免責。
㈢爰依不當得利之規定，提起反訴。並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告550萬5,743元及自反訴起訴狀繕本
送達反訴被告知翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠援引本訴之主張，除系爭契約包含使用執照階段以前之工程
款1,248萬9,400元（未稅）外，兩造另地下室合約之工程款330萬元（未稅）、磁磚修改費10萬元等。原告得請領含稅之工程款超過1,657萬8,870元，惟僅領取1,532萬元，並無溢領情形；且反訴原告尚有反訴被告於本訴所請求之款項未給付。
㈡倘反訴原告主張解除系爭契約有理由，於解除契約後，應依
系爭契約第6條之約定處理，亦即反訴原告應證明其損害反訴被告進行清算，故反訴原告主張依系爭契約所定內容請求反訴被告返還汽車停車位、變相器遭拆除、頂樓為施作防水、短少建築坪數之費用、系爭建物修補費用、漏水修補費用等，其反訴之請求，與系爭契約約定不符，而不應准許。
㈢又反訴原告主張應扣除、返還或賠償各項均無理由：
⒈二座汽車停車位升降機為2次施工範圍。
⒉汽車設備被調回之費用係因反訴被告為申請使用執照而代反
訴原告向第三人承租機械停車位，嗣後調回所產生之費用，應由反訴原告自行負擔。
⒊電梯之變相器被拆除之回復費用亦應由反訴原告自行負擔，
蓋反訴原告係提出91年10月14日之估價單，請求扣除3萬0,550元，惟反訴被告於90年12底即已完成第1次施工之大部分工程，且於91年1月3日雙方會勘，反訴原告之代表梁文強亦於會勘紀錄上簽認，未有主張。且承本訴之主張，反訴原告嗣後自行換鎖不讓反訴被告繼續施作，並另行僱工施作，依照爭契約第9條第2項規定，應由反訴原告自行負責。
⒋有關頂樓未施作STO防水塗料及不織布部分，依系爭合約第1
1條之規定，第一次施工範圍為1至5樓，6樓為第二次施工部分，因此頂樓於第一次施工並無施作必要。
⒌反訴被告並無興建面積坪數短少之情形，係增加坪數，援引本訴之主張。
⒍營業稅應由反訴原告負擔，援引本訴之主張。
⒎有關土木公會鑑定報告未施作及應修復費用77萬7,906元及
防水協進會鑑定報告之漏水等修復費用28萬9,000元部分，均援用本訴之主張。
㈣反訴原告早於91年2月間即入內檢視，然反訴原告係於92年9
月間始提起本件反訴，其主張基於承攬工作之瑕疵所生之請求權，亦已罹於民法第514條第1項所規定1年時效期間而消滅。且如前述，依系爭契約第9條第2項約定，反訴原告如於點交前未經反訴被告同意自行闖入，就系爭建物之損害，反訴被告亦不負責等語，資為抗辯。
㈢並聲明：
⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
三、除同本訴不爭執事項外，反訴不爭執事項如下：㈠反訴被告曾以90年12月31日北投關渡郵局第137 號存證信函向反訴原告表示將系爭建物之電梯變相器載離。
㈡反訴原告係92年9月17日提出本件反訴。
四、得心證之理由反訴部分所應審酌之爭點在於：反訴原告可否請求扣除、返還或賠償下列款項？反訴原告之請求權是否罹於時效？㈠得否扣除兩座汽車停車位升降機未施作金額共13萬元？㈡得否請求返還停車設備被調回之費用共1萬5,000元？㈢得否扣除或請求返還面積短少10.56坪之造價費用共119萬8,
982元？㈣得否扣除或請求返還頂樓未依約施作sto防水塗料及不織布
之造價金額共21萬元？㈤得否請求扣除或返還營業稅額26萬8,095元？㈥得否請求賠償電梯變相器遭拆除之回復費用共3萬550元？㈦得否請求扣除或賠償未施作完成及瑕疵修補等費用共106 萬
6,906 元（含系爭土木公會鑑定報告77萬7,906 元及系爭防水協進會鑑定報告28萬9,000 元）？茲分別論述如下：
㈠反訴原告得請求返還兩座汽車停車位升降機未施作金額13萬元：
反訴被告雖抗辯此部分為第二次施工範圍云云。惟查第二次施工部分係指增建機械式車位部分，惟非增建部分，原即有車位之設置，此參酌系爭建物之平面圖應得明瞭。而本項所爭執者乃停車位之升降機，並非停車位，原有車位部分即有使用升降機之必要，復參以系爭契約第12條所約定公共設備部分，即包含於1樓設立兩座汽車升降機之內容，可見此部分應非屬第二次施工範圍。而反訴被告既未施作，反訴原告自得主張扣除或請求返還此部分金額。
㈡反訴被告應返還停車設備被調回費用1萬5,000元：
反訴被告抗辯汽車設備被調回之費用，係為取得使用執照而代反訴原告向第三人承租機械停車位，嗣後調回所產生之費用，應由反訴原告負擔云云。惟查，承本訴所述，反訴被告所興建之工程尚未能領得使用執照，此部分之費用，不能認為係為取得使用執照所生之費用，反訴被告應自行負擔，反訴原告既已給付該項費用，反訴被告即應返還之。
㈢反訴原告不得扣除或請求返還面積短少之造價費用：
經查，反訴被告興建系爭建物之面積並無短少，且反訴被告得請求反訴原告給付建築坪數增加費用計24萬6,507元之情，已如本訴所述。反訴原告此部分主張，自不足採。
㈣反訴原告不得請求返還頂樓未施作STO 防水塗料及不織布之造價金額共21萬元：
經查，系爭契約第12條第12項固約定屋頂建材為「進口STO防水塗料＋不織布網」，惟系爭建物之頂樓即6樓部分，係屬於增建即第二次施工範圍，此部分款項應非反訴原告已給付工程款之範疇，其請求扣除或返還，自非有據。
㈤反訴原告不得請求反訴被告返還營業稅額26萬8,095元：
經核，反訴被告開立交付反訴原告之發票金額雖有與實際受領工程款金額不符之情，惟無從憑認反訴原告確有為反訴被告報繳營業稅額之事實。此外，反訴原告就其此部分主張又未據出確切之證據以明，其此部分請求自乏所據。
㈥電梯變相器拆除之回復費用3萬550元、經系爭土木公會及防
水協進會鑑定之瑕疵修補費用等瑕疵擔保責任之請求權均已罹於時效而不得請求：
⒈就系爭工程施作未完成及施作品質之瑕疵問題，經囑託系爭
土木公會及防水協進會鑑定結果，應屬反訴被告瑕疵擔保責任範圍之金額共計81萬1,602元，業經本訴部分詳予論列如上。至於電梯變相器拆除之回復費用部分，查電梯變相器為反訴被告依約應施作之部分，是拆除之回復費用亦應屬瑕疵修補責任之範疇，先予敘明。
⒉反訴被告並抗辯反訴原告早於91年2月即入內檢視，其於92
年9月間始提起反訴請求，已逾1年時效期間等語。反訴原告則主張反訴被告並未完成工作，亦未將系爭建物交付與反訴原告，瑕疵發現期間無從開始進行，瑕疵擔保請求權亦無從行使云云。按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。民法第514條第1項定有明文。又消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第128條前段亦規定甚明。經核，反訴被告於90年12月31日即以存證信函通知反訴原告拆除上述電梯變相器，且兩造於91年1 月3日即進行會勘，亦如前述，就系爭建物當時之情形，反訴原告已處於可得知悉之情狀；再者，反訴原告於91年2 月1 日即委請律師發函向反訴被告為解除（應為終止性質）系爭契約之意思表示，其律師函亦表明並沒收已完成及未完成之建物、工料等旨意，有該律師函影本存卷足憑，顯然其已自行接管系爭建物，兩造間已無再為交付系爭建物之問題。反訴原告主張反訴被告未交付系爭建物，瑕疵發現期間無從開始進行，瑕疵擔保請求權無從行使云云，要非可採。復參以反訴原告所提出其主張系爭建物瑕疵之照片，最早拍攝日期為91年2 月2 日（參見91年10月8 日書狀所提照片編號㉕㉖㉛㉝㉟㊱㊳㊴），顯見反訴原告至遲於91年2 月2 日即已發現其所主張施作未完全及瑕疵等情，則反訴原告基於反訴被告應負瑕疵擔保責任所生之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或損害賠償請求權等請求權，均已可得行使，其上述請求權1 年之時效期間，應自91年2 月3 日起算，至92年2 月3 日即已屆滿。而反訴原告遲至92 年9月17日始提出本件反訴請求給付，自已逾越上述時效期間，反訴被告為時效抗辯拒絕給付，即有理由。準此，反訴原告此部分請求，即無從准許（僅得於本訴抵銷扣減反訴被告請求之工程款）。
㈦綜上所述，反訴被告原得請求反訴原告給付之工程款金額共
為1,585 萬1,990 元（參見本訴部分所述），扣除上述反訴原告得請求返還之汽車停車位升降機13萬元及停車設備被調回費用1 萬5,000 元，計為1,570 萬6,990 元，而反訴被告僅受領1,532 萬元，並無溢領之情，自未構成不當得利。
五、從而，反訴原告本於不當得利之法律關係，請求反訴被告給付550 萬5,743 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，不應准許。
叁、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴及反訴原告之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 96 年 8 月 31 日
民事第三庭
法 官 施月燿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 9 月 6 日
書記官 韓金發