臺灣士林地方法院民事判決 九十一年重國字第二號
原 告 己○○
戊○○丁○○丙○○共 同訴訟代理人 蕭蒼澤律師被 告 台北縣淡水鎮公所 設台北縣○○鎮○○路○○號法定代理人 乙○○被 告 永豐殯儀有限公司 設台北市○○○路○段○○○巷○○號一樓法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 林世宗律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告等應連帶給付原告等每人新台幣（下同）一百五十萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告淡水鎮公所過失部分：
（一）原告己○○之夫，即原告丙○○、戊○○、丁○○之父陳新興於七十七年三月十二日死亡，同年四月間，原告等依法向被告淡水鎮公所民政課提出申請埋葬許可，奉准後，葬於淡水鎮公墓，墳墓坐落於○○鎮○○段三三
六、三三七地號內，嗣被告淡水鎮公所代辦內政部營建署淡海新市鎮墳墓遷移工程（下稱新市鎮工程）業務，陳新興之墳墓（下稱系爭墳墓）遂編號為五二０，有淡海新市鎮綜合示範社區墳墓名冊勘估單可稽（原證二號）。
（二）淡水鎮公所為墓政主管機關（詳原證九號，台北縣政府函），且代辦新市鎮工程業務，包括公告、遷墳、「安置」等，有九十年四月五日剪報乙份可稽（原證十四號），被告淡水鎮公所於遷墳時，將遺骨滅失，詳原證八號，即內政部營建署通知原告丁○○、被告淡水鎮公所及新環工程顧問股份有限公司、國大代表黃澎孝、台北縣議員朱佩瑛等研商「淡海新市鎮綜合示範社區區段徵收範圍內墓主丁○○先生陳為其父陳新興先生墳墓遷移補償案」會議之開會通知單。被告淡水鎮公所承辦人鄧振強記者會中答詢時坦承「不管公、私有地，都由公所列冊列辦拆遷及補償作業」。
（三）被告淡水鎮公所辯稱經查墳墓名冊勘估單編號五二○為空墳而無挖掘遷葬紀錄，欲擺脫其侵權行為損害賠償之責，卻迄今無法解釋納骨塔內遷移編號五二○何以為女性遺體（陳Ｘ娥），淡水鎮公所與永豐殯儀有限公司（下稱永豐公司）誆稱五二○為空墳，卻又未依法照相存檔，又再辯稱其已依法公告逾三個月，其未通知墓主即在墓棺前設立標誌（通知及設立標誌義務詳墳墓設置管理條例第二十五條第一項後段）係不容否認之事實，如此草率之遷墳及安置行為，難謂無過失，且為明顯之過失。
（四）被告墳墓之遷葬不當與遺骨之滅失兩者有相當因果關係，被告訴訟代理人於九十一年三月二十一日庭訊時稱被告淡水鎮公所只負責墳墓之遷移而不負責遺骨之保管，更係違背事實，且欲將責任推卸予永豐公司或納骨塔之心昭然若揭，而納骨塔亦係屬淡水鎮公所所管理，豈容被告否認。
（五）淡水鎮公所於八十五年即將責任推卸予遷葬之永豐公司，八十六年淡水鎮公所民政課林姓小姐告訴原告，「雖找不到遺骨」但可領遷葬費，原告等因找不到遺骨，拒領補償費。被告淡水鎮公所未於九十年二月二十二日書面否認其有違失前，均要求原告再到納骨塔尋找，且態度惡劣。被告淡水鎮公所之書面答覆逕稱其無遷葬紀錄即未起掘（墳墓）所以無違失，其無遷葬紀錄，即係違失。
二、被告永豐公司過失部分永豐公司諉過之事證：被告永豐公司於歷次答辯中，包括九十一年九月五日勘驗之錄音帶，針對原告質疑，若真如被告等所誆稱係空墳為何未依法拍照之理由，導致現今嚴重糾紛事件，其所持之唯一理由係空墳不能請款，被告淡水鎮公所訴代，十幾次開庭以來，亟欲模糊此一焦點，除了辯稱有公告，即推論出其無過失，甚至毫無過失，聞之實令人不敢苟同，其所為之辯解，實毫無法律上之依據，其亦應負過失之責，事理法理至明。
三、按共同侵權行為，自司法院例變字一號後，即採客觀共同關連性（即行為共同關連），亦即行為人間有意思聯絡固可成立共同侵權行為，惟縱無主觀意思聯絡，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為（六十七年度台上字第一七三七號判例）。行為關連說（客觀說）之主要目的，在於使被害人易於取得賠償，而免負舉証上之困難。又，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同，民法第一百八十五條第一項定有明文。
四、舉證責任之分配：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，「或依其情形顯失公平者」，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告已舉證被告之遷葬程序有明顯之過失，若再嚴守本條所定之原則，將產生極為不公平之結果，「使被害人無從獲得應有之救濟」，有違正義原則，被告對於位於墓前設立標誌已不爭執，接下來之舉證責任即應由負責。
五、賠償額之算定：民法第一百八十四條第一項前段侵權行為之主觀構成要件為故意或過失，侵害之客體為權利為客觀要件，另一客觀要件為產生損害之結果，本件侵害之客體為遺骨，有物權之性質，其雖不得為買賣之客體，惟卻非法所禁止賠償之客體，賠償之金額固難算定，惟 鈞院仍不能拒絕依舉輕明重、衡平原則及類推適用等為裁判，原告提出請求之金額係綜合考量損害之程度、被告主觀責任之重大及事後推諉之態度、雙方之資力等綜合考量之合理對價。
六、時效計算：
（一）因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第一百九十七條第一項定有明文。
（二）所謂知有損害及賠償義務人，係指明知而言（七十二年度台上第一四二八號判例），非僅只單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求損害賠償（四十六年度台上第三四號判例）。再侵權行為如具繼續性，損害賠償請求權即陸續發生，其消滅時效期間應自個別損害賠償請求權可行使時起算（民一百二十八條，八十五年度台上一九二七號判例）。
（三）被告於遷葬當時尚未造成原告之損害，至多僅是遷葬他處，而遺骨並未滅失。但於遷葬完工後，原告始終遍尋不著其父遺骨，然被告淡水鎮公所均謂遺骨已遷至納骨塔，並催促原告前往尋找，原告仍繼續找尋。因此原告仍不知是否被告有無過失，而遺骨有否滅失、有無損害之發生，故不能以此時作為損害發生之時點。
（四）本間系爭遺骨，遺失之損害仍繼續發生迄今，蓋當庭勘驗錄影帶時，被告猶口口聲聲聲稱，該次錄影係原告自己前去納骨塔尋找遺骨，被告公所無任何職員陪同前往，只要遺骨未尋獲，原告遭受之損害即屬仍繼續發生，因掃墓無著，結論係本件根本無所謂時效之問題，因遺骨未尋獲，損害仍屬繼續發生，是為事實。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、本件原告係於鈞院當庭變更增列為依「民法」侵權行為請求，惟原告賠償請求權均已經時效消滅，被告均拒絕給付，合先陳明：
（一）原告起訴書「事實及理由」欄第四項載稱主張：被告於八十二年至八十四年間代辦新市鎮工程（原證三），將原告所有前述編號五二○號墳墓內原告之父陳新興之遺骨因遷葬作業程序疏失，既未依墳墓設置管理條例第二十四條第一項通知原告遷葬，亦未將該遺骨遷至公所之納骨塔，且於遷移過程中，更將上開遺骨滅失。」（被證一）（二）原告丁○○並於鈞院九十年十二月十三日言詞辯論筆錄陳述：
「我父親是在民國七十八年時過世，後來我每年都有去掃過墓，跟我親去過兩次，後來都是我和我老婆及我哥哥去掃墓，在八十三年系爭墳墓附近就已經開挖，直到八十四年再去掃墓時，就已經找不到墳墓了。」（被證二）。原告本件係請求「遺骨滅失」之損害賠償，原告主張：
「被告於八十二年至八十四年間代辦新市鎮工程（原證三），將原告所有前述編號五二○號墳墓內原告之父陳新興之遺骨因遷葬作業程序疏失。」
（三）依原告提出「原證九」台北縣政府函主旨更載稱：「有關丁○○先生陳情：其父『陳新興』君原葬於貴鎮淡水公墓內，因淡海新市鎮綜合示範社區開發案辦理墳墓遷葬，於八十四年掃墓時找不到墳墓。．．．」（被證三）。
（四）原告於附卷之九十年五月二十四日向被告提出之「國家損害賠償請求書」第五項亦載稱：「五、淡水鎮公所配合辦理淡海新市鎮綜合示範社區段徵收範圍內墳墓遷移案，係執行職務行使公權力之行為，因公所之過失致聲請人即墓主丁○○之父遺骨滅失，聲請人自事發迄今，百搬奔波尋找遺骨，向有關單位反應，均未獲解決，甚遭否認遷移，．．．導致聲請人自八十四年清明節即無墓可掃。」（被證四）。由右揭原告起訴書鈞院當庭自認，台北縣政府函及國家賠償請求書，均證，原告於八十四年掃墓時已知悉「找不到墳墓」。原告更主張「八十四年再去掃墓時，就已經找不到墳墓了。」亦證，原告既於八十四年間已知悉遺骨滅失。惟本件原告即以「被告於八十二年至八十四年間」，將「原告之父陳新興之遺骨因遷葬作業程序疏失。」因而「八十四年已經找不墳墓」據為本件因「被告過失」，致生「遺骨滅失」之損害請求。依此，原告起訴書第六項又稱：
「原告為此，曾於九十年五月二十四日向被告提出賠償請求（原證六）」。
由右揭諸項事實，原告自認於八十四年掃墓時，已知有其據為主張被告過失之系爭損害事實。本件依原告主張，其知有損害發生於000年至八十四年間，並主張係因被告於八十二年至八十四年間，辦理「墳墓遷移案」之「疏失」，而主張被告過失。原告於九十年五月二十四日，始向被告提出本件賠償請求，足證原告「明知有損害」，且明知係因被告「作業疏失」，即認知為被告「侵權行為」所生之損害之時起，已逾二年。另依「民法」第一百九十七條第一項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」原告既已於八十四年間認知有「找不到墳墓」，致生系爭「遺骨滅失」之損害，及明知為被告過失「侵權行為」致生其損害，亦已逾二年間不行使而消滅。因此，本件姑不論被告是否有過失，即使依原告主張，原告於「民法」規定之請求權已逾二年。原告本件請求權已經時效消滅，依民法第一百四十四條第一項規定：
「時效完成後，債務人得拒絕給付。」被告依此為拒絕給付，合先陳明。原告提出「民事綜合暨辯論意旨狀」第四頁第一行辯稱「原告請求權未罹於時效消滅」，恐屬有誤：
「本件損害賠償請求事件，其損害係自被告淡水鎮公所民政課薛姓課員於九十年一月三十日與原告等一起至靈骨塔全部再找尋一遍，被告確實已無尋獲，至此始為「自損害發生『時』起」之時點，而非發生於八十二至八十四年間，亦非被告所稱八十四年六月一日遷葬完工時為請求時效起算點。原告鄭重否於此期間內知有遺骨滅失損害之發生，此期間原告雖無墓可掃，但絕非損害已發生。故真正損害發生之時點，應從真與確認遺骨滅失之時起算，而非被告所稱之期日起算。」另原告「民事綜合辯論意旨狀(四)」第三頁第五行載稱：
「（二）原告損害賠償請求權並未罹於時效：請求權應自原告確知有侵權行為時起算，即自被告淡水鎮公所之九十年二月二十二日函覆日期起算。本件系爭遺骨，遺失之損害仍繼續發生迄今，只要遺骨未尋獲，原告遭受之損害即屬仍繼續發生，因掃墓無著，結論係本件根本無所謂時效之問題，因遺骨未尋獲歸還原告，損害仍屬繼續發生，是為事實。」原告右開主張顯非有理。蓋由右開被證二：原告丁○○於鈞院九十年十二月十三日言詞辯論筆錄陳述：
「我父親是在七十八年時過世，後來我每年都有去掃過墓，跟我母親去過兩次，後來都是我和我老婆及我哥哥去掃墓，在八十三年系爭墳墓附近就已經開挖，直到八十四年再去掃墓時，就已經找不到墳墓了。」（同前被證二）。
足證，原告於其書狀及言詞辯論均自認，於八十三年已知由被告「開挖」墳墓，且於八十四年掃墓時，「已經找不到墳墓」即已明知有損害，且「知」損害發生之原因事實，歸責為被告「疏忽」即主張為被告「過失」，及被告為賠償義務人，原告辯稱以九十年一月三十日，由「被告淡水鎮公所民政課薛姓課員」與原告至「靈骨塔」找尋，始為「損害發生時起」，自非有據。或稱「只要遺骨未尋獲，原告遭受之損害即屬乃繼續發生。」更非有理。
二、被告淡水鎮公所就系爭墳墓遷移均依「墳墓設置管理條例」相關規定辦理，並無何「疏忽」，尤無過失：
緣被告淡水鎮公所於八十二年間，為代辦內政部營建署「淡海新市鎮都市計劃內土地墳墓遷移工程」，均依「墳墓設置管理條例」第二十四條、二十五條，與同條例施行細則第二十四條分別規定辦理：
第二十四條 經當地主管機關查明墳墓地點足以妨礙軍事設施、公共衛生、
更新規劃、都市發展或其他公共利益者，應予遷葬。但經政府指定之名勝古墓，不在此限。
第二十五條 本條例規定應行遷葬之墓棺，當地主管機關應於遷葬三個月前公告，並以書面通知營葬者或墓主，同時在墓棺前樹立標誌。
營葬者或墓主如逾期未遷，當地主管機關應依行政執行法規定代遷葬於公墓內，設有火葬場者，得火葬之。
「施行細則」第二十四條 本條例第二十五條規定應行遷葬之墓棺，其營葬者或墓主、住居所不明者，得免以書面通知（被證六）。
因原告系爭墳墓與其他墳墓均屬「營葬者或墓主、住居所不明者。」被告依右揭規定，於八十二年二月五日在墓棺前樹立標誌，以八二北縣淡民字第二四○四號「台北縣淡水鎮公所公告」（被證七）。載明：
「四、墳墓所有人、關係人、管理人，希於遷葬期間內逕向本所認領，並辦理補償及遷葬事宜，逾期未遷葬者視同無主墳墓，由申請單位會同本所代為遷葬於附近公墓內或寄放骨塔。」公告遷葬期間超過三個月，並延至八十四年六月一日始遷葬完工，為期逾一年六個月，給予墓主充裕時間自行遷葬。被告就系爭墳墓之遷葬均依相關法令規定辦理，既無違誤，尤無疏忽。原告亦已於其起訴書自認於八十三年間即已知悉此項「墳墓遷移工程」開控。（見被證一）依此，原告既已知悉其親人墳墓須遷移，應已自行遷葬，或為其他處理，自無任其親人墳墓繼續留於將被遷葬之系爭土地上。益見原告之訴顯屬矛盾與無理。
三、被告委請永豐公司於遷葬前，已先為完成遷葬補償費勘估造冊，共計七一二座，編有「淡海新市鎮綜合永範社區墳墓名冊勘估單」（被證八）。除於系爭墓地樹立被證七之「公告」，並促請當地之里長高永與呂檡杞兩位里長，廣為通告週知，充分保障民眾權益。且為使民眾更有充分自行處理時間，被告遂延至八十三年十月始正式施行遷葬，並延至八十四年六月一日始遷葬完工。尤其原告既自認：
「在八十三年系爭墳墓附近就已經開挖。」（同前被證二）足證，原告家人既已於八十三年知悉系爭墳墓已開挖，且須遷移，如依原告所稱對系爭遺骨如此重視，自無任其被「開挖」，未予遷葬之理。依社會通念與葬儀經驗法則，墓主於知悉家人墳墓須遷移時，必然儘速擇日自行遷葬，絕無任其棄置不顧之理。原告以系爭墳墓「遺骨滅失」據為主張被告過失，顯非有何實據，更屬無理。
四、被告委請永豐公司於施工遷葬時，於依法公告期滿後，就系爭墓地上仍存在之墳墓，每座挖掘之墳墓，均需由代表內政部營建署之新環工程顧問公司人員與被告指派人員，三方會同當場認證，將仍存在，未被遷移之「墳墓」一一遷葬，編號記錄，制有「淡海新市鎮綜合永範社區墳墓代為遷葬記錄」（被證九），由原來查估之七一二座，確認仍存有三九七座「墳墓」遷葬，均經安奉於淡水鎮納骨塔。另其餘之三一五座，或屬無埋葬之「空墓」或經墓主自行遷葬，或已不存在，無法代為遷葬。由本案卷證，足證被告於代辦本件「淡海新市鎮墳墓遷移工程」，要求相關人員，均依據相關法規，且極為謹慎小心。先為公告，再詳為注意每座「墳墓」之遷葬事宜，此由相關表冊可稽。並無任何疏失或過失。
五、原告於起訴狀「事實及理由」欄第二項載稱：「陳新興於七十七年三月十二日死亡，同年四月間，原告等依法向被告淡水鎮公所申請埋葬許可，奉准後，葬於淡水鎮公墓，墳墓座落於○○鎮○○段第三三六、三三七地號內，編號第五二○，有淡海新市鎮綜合永範社區墳墓名冊勘估單可稽。」（被證十）。
原告右揭陳述顯非實在。蓋因：
（一）原告所主張系爭墳墓並非「公墓」，依土地登記謄本，三三六與三三七土地均屬私人土地（被證十一），並非原告所稱「淡水鎮公墓」。至八十二年八月二日為配合淡水新市鎮區征收」，由原所有權人高烶元移轉登記為「內政部營建署」所有（被證十二）。原告既主張系爭墳墓係葬於「淡水鎮公墓」，原告更未證明其真實。被告所處理之本件土地並非「公墓」。則與被告毫無關係。
（二）原告主張向被告淡水鎮公所民政課提出申請埋葬許可，奉准一事。事實上並無此項事實，原告既為此主張，自應負舉證責任。惟原告全然無視此舉證責任，尤未為舉證其真實。事實上，系爭墳墓係葬於「私人土地」，並非「公墓」，既無「申請埋葬」之必要「更無奉准之事證」。
（三）原告所提出之原證二「淡海新市鎮綜合永範社區墳墓名冊勘估單」，乃係於八十二年間為辦理遷葬事宜，經被告委請永豐公司於遷葬前，制作之遷葬補償費勘估造冊，共計七一二座，但於公告期間一年半後，僅有三九七座墳墓可為移葬，被告均已妥適完成。並無原告之系爭墳墓（被證十三）。由此項事證，更證被告於系爭墳墓之遷葬，均依相關規定，仔細作業，既無違誤，更無過失。
（四）原告於「民事綜合辯論意旨狀（四）第三頁第十行載稱：「（一）被告墳墓之遷葬不當與遺骨之滅失兩者有相當之因果關係。」此項主張既非有據，尤非有理。蓋被告均依相關規定與作業程序，辦理整體墳墓遷葬事宜。被告並未負保管原告系爭遺骨之義務。被告於原告系爭墳墓之遷葬，並無任何不當，更無可歸責於其遺骨滅失之任何責任。
六、即使原告依民法「過失」為請求，被告亦無任何過失，原告更未提出任何確實憑證，以證明被告有何過失之事證：
原告主張被告於辦理本件墳墓遷移工程，未依「墳墓設置管理條例」第二十四條第一項相關規定，通知原告。惟被告均依法定程序辦理，且均盡善良管理人之注意，而無過失可言。蓋因「．．．過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失。」（一九上二七四六）。
按「民事訴訟法」第二百七十七條第一項規定：
「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」且依最高法院二○上二四六六號判例：
「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」原告於本件起訴，綜觀全案卷證，均無任何具體事證，以證其起訴主張之憑證，僅空言指摘被告，更一再變更其主張與請求。
原告亦未就其所主張起訴之過失原因，為相當之證明，尤其原告全然未舉證被告就系爭墳墓有何過失可言。被告既已就所抗辯事實，為相當反證，自應駁回原告之訴。
七、原告於九十一年提出「民事綜合辯論意旨狀（四）」狀第四頁第五行載稱：「（二）、被告淡水鎮公所辯稱經查墳墓名冊，勘估單編號五二○為空墳而無挖掘遷葬紀錄，欲擺脫其侵權行為損害賠償之責，卻迄今無法解釋納骨塔內遷移編號五二○何以為女性遺體（陳Ｘ娥）」。（被證十四）原告即以此主張被告之過失證據。惟查，事實上，納骨塔遷移編號五二○為「陳高娥」，係由「台北縣淡水鎮第一公墓運動用地墳墓遷移工程」原編號一○○八之「顯妣陳媽高娥墓」（被證十五）。並非系爭遷移之墳墓，與本件全然無關。尤其系爭「淡海新市鎮綜合永範社區墳墓遷葬」，全部僅有三九七座（被證十六），絕無編號至五二○，益見原告主張以移花接木之無據。由上開原告以主張系爭墳墓係向被告申請埋葬許可，並經奉准，葬於「淡水鎮公墓」。更以納骨塔編號五二○為女性等二項證據，據為主張被告過失，惟均非實在，更證原告之無理。
八、原告另提出台北地方法院八十八年度國字第二十五號判決，據為本件請求。惟上開判決事實與本件並非相同，即使依該判決所舉事證，被告亦無違誤，更無過失。原告雖以未「照相存檔」，據為主張被告之過失，亦恐有誤。蓋事實上，被告於公告期滿開始作業時，並未發現系爭墳墓，更無任何遺跡可為「照相存檔」。原告此項主張亦非有理。
九、原告另追加永豐公司為本件起訴為共同被告。原告更未提出任何事證，以證明追加之人有何過失蓋被告既於系爭墳墓遷葬並無任何違反應盡之注意義務，自無對原告所稱遺骨滅失有何過失責任可言，更見原告請求之無據。尤其原告所請求賠償之數額，更未有任何憑據。蓋如前所陳，原告既於八十三年間已明知系爭墳墓已經開始遷葬開挖，果真原告如此重視親人遺骨，自應立即主動自行遷葬。事實上，原告反卻置之不顧，致生所稱之遺骨滅失。足證原告就其親人遺骨之態度，不但有失常理，更違經驗法則。原告既如此「棄置」其親人遺骨。自無任何損害可言，顯非得請求賠償。
十、綜上論結，原告以被告於八十二年至八十四年間代辦新市鎮工程，原告卻於九十年五月二十四日，依「民法」提出賠償請求，除已逾二年之時效，被告自得拒絕給付。何況，被告於辦理本件墳墓遷移工程，均依「墳墓設置管理條例」相關法令規定，且均盡善良管理人之注意，而無過失可言。由原告提出之事證，更見被告均依規定辦理，均見原告之訴無據亦無理，當然駁回原告之請求。
理 由
一、原告起訴主張：訴外人陳新興於七十七年三月十二日死亡，同年四月間，原告等依法向被告淡水鎮公所民政課提出申請埋葬許可，奉准後，葬於淡水鎮公墓，墳墓坐落於○○鎮○○段三三六、三三七地號內，嗣被告淡水鎮公所代辦新市鎮工程業務，陳新興之墳墓遂編號為五二０。而被告淡水鎮公所為墓政主管機關，且代辦新市鎮工程業務，包括公告、遷墳、「安置」等。被告淡水鎮公所辯稱經查墳墓名冊勘估單編號五二○為空墳而無挖掘遷葬紀錄，欲擺脫其侵權行為損害賠償之責，卻迄今無法解釋納骨塔內遷移編號五二○何以為女性遺體（陳Ｘ娥），被告淡水鎮公所與被告永豐公司誆稱五二○為空墳，卻又未依法照相存檔，又再辯稱其已依法公告逾三個月，其未通知墓主即在墓棺前設立標誌，係不容否認之事實，如此草率之遷墳及安置行為，難謂無過失，且為明顯之過失。而被告永豐公司於歷次答辯中，針對原告之質疑，若真如被告等所誆稱係空墳，為何未依法拍照之理由，導致現今嚴重糾紛事件，其亦應負過失之責。而本件損害賠償請求事件，其損害係自被告淡水鎮公所民政課薛姓課員於九十年一月三十日與原告等一起至靈骨塔全部再找尋一遍，被告確實已無尋獲，至此始為「自損害發生【時】起」之時點，而非發生於八十二至八十四年間，亦非被告所稱八十四年六月一日遷葬完工時為國賠請求時效起算點。
二、被告則以：本件原告係依「民法」侵權行為請求，惟原告賠償請求權均已經時效消滅，被告均拒絕給付。又被告淡水鎮公所就系爭墳墓遷移均依「墳墓設置管理條例」相關規定辦理，並無何「疏忽」，尤無過失；而被告淡水鎮公所委請被告永豐公司於遷葬前，已先為完成遷葬補償費勘估造冊，共計七一二座，編有「淡海新市鎮綜合永範社區墳墓名冊勘估單」。除於系爭墓地樹立被證七之「公告」，並促請當地之里長高永與呂檡杞兩位里長，廣為通告週知，充分保障民眾權益。且為使民眾更有充分自行處理時間，被告遂延至八十三年十月始正式施行遷葬，並延至八十四年六月一日始遷葬完工。被告淡水鎮公所委請被告永豐公司於施工遷葬時，於依法公告期滿後，就系爭墓地上仍存在之墳墓，每座挖掘之墳墓，均需由代表內政部營建署之新環工程顧問公司人員與被告指派人員，三方會同當場認證，將仍存在，未被遷移之「墳墓」一一遷葬，編號記錄，制有「淡海新市鎮綜合永範社區墳墓代為遷葬記錄」，由原來查估之七一二座，確認仍存有三九七座「墳墓」遷葬，均經安奉於淡水鎮納骨塔。另其餘之三一五座，或屬無埋葬之「空墓」或經墓主自行遷葬，或已不存在，無法代為遷葬。是以被告淡水鎮公所於辦理本件墳墓遷移工程，均依「墳墓設置管理條例」相關法令規定，且均盡善良管理人之注意，而無過失可言等語置辯。
三、原告主張訴外人陳新興於七十七年三月十二日死亡，同年四月間埋葬，墳墓坐落於○○鎮○○段三三六、三三七地號內，嗣被告淡水鎮公所代辦新市鎮工程業務，陳新興之墳墓曾編號為五二０之事實，業據原告提出淡海新市鎮綜合社區墳墓名冊勘估單、施工日報表影本為證，復為被告所不爭執，自堪信為真正。至原告主張系爭墳墓係原告等依法向被告淡水鎮公所民政課提出申請埋葬許可奉准後，葬於淡水鎮公墓，且系爭墳墓因被告代辦新市鎮工程業務，誆稱編號五二○為空墳，卻又未依法照相存檔，且未通知墓主即在墓棺前設立標誌，而迄今無法解釋納骨塔內遷移編號五二○何以為女性遺體（陳Ｘ娥），被告墳墓之遷葬不當與遺骨之滅失兩者有相當之因果關係等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。茲所應審究者，厥為系爭墳墓是否葬於淡水鎮公墓？系爭墳墓是否經被告等不當之遷墳及安置行為，致遺骨無存？
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，亦有最高法院十七年上字第九一七號判例可資參照。經查：
（一）系爭墳墓是否經原告等依法向被告淡水鎮公所提出申請埋葬許可，奉准後葬於淡水鎮公墓？
１、原告主張系爭墳墓其曾向被告淡水鎮公所提出申請埋葬許可奉准，然為被告所否認，則揆諸前揭說明，原告自應舉證以實其說。然查原告於本院九十一年七月二十五日言詞辯論時自承：「當初埋葬許可並非透過原告去申請，是透過葬儀社去申請的，原告無法提出該許可」，是而原告迄今未舉證以實其說，則揆諸前揭說明，原告此部分之主張，自不足採。
２、查系爭墳墓係坐落於○○鎮○○段三三六、三三七地號，其屬私人土地，此有被告所提之土地登記簿謄本在卷可按（即被證十一），復為原告所不爭執（詳見本院九十一年七月二十五日言詞辯論筆錄）。直至八十二年八月二日為配合淡水新市鎮區征收」，由原所有權人高烶元移轉登記為「內政部營建署」所有，亦有被告所提之土地登記簿謄本在卷可憑（即被證十二）。則原告主張系爭墳墓係葬於「淡水鎮公墓」，應不可採。
（二）系爭墳墓是否經被告等不當之遷墳及安置行為，致遺骨無存？
１、查原告主張訴外人陳新興之墳墓編號五二○若為空墳，為何未依法照相存檔？且未通知墓主即在墓棺前設立標誌？而迄今無法解釋納骨塔內遷移編號五二○何以為女性遺體（陳Ｘ娥）？而認被告墳墓之遷葬不當與遺骨之滅失兩者有相當之因果關係等語，則為被告所否認。
２、按訴外人陳新興之墳墓係坐落於私人土地已如前述，則依「墳墓設置管理條例」第二十四條、二十五條與同條例施行細則第二十四條分別規定：
第二十四條：經當地主管機關查明墳墓地點足以妨礙軍事設施、公共衛生、更
新規劃、都市發展或其他公共利益者，應予遷葬。但經政府指定之名勝古墓，不在此限。
第二十五條：本條例規定應行遷葬之墓棺，當地主管機關應於遷葬三個月前公
告，並以書面通知營葬者或墓主，同時在墓棺前樹立標誌。營葬者或墓主如逾期未遷，當地主管機關應依行政執行法規定代遷葬於公墓內，設有火葬場者，得火葬之。
「施行細則」第二十四條：本條例第二十五條規定應行遷葬之墓棺，其營葬者或墓主、住居所不明者，得免以書面通知。
３、是以原告之系爭墳墓，依墳墓設置管理條例施行細則第二十四條規定，於營葬者或墓主、住居所不明者，復依同條例第二十五條規定，「．．．當地主管機關應於遷葬三個月前公告．．．同時在墓棺前樹立標誌。」。而被告淡水鎮公所遂於八十二年二月五日以八二北縣淡民字第二四○四號「台北縣淡水鎮公所公告」，並在墓棺前樹立標誌，此亦有被告所提之該公告（即被證七）在卷可憑，復為原告所不爭執；雖原告主張被告淡水鎮公所未以書面通知，然原告之系爭墳墓既坐落於私人土地且未向被告淡水鎮公所提出申請埋葬許可奉准，被告自無知悉，則前揭規定，自無需以書面告知，是以被告淡水鎮公所辯稱其依法自無需以書面通知原告，並已依法公告一事，自屬可採。
４、另原告所提出之「台北縣淡水鎮淡海新市鎮開發用地遷移有（無）主墳墓公告名冊及勘估單」（即原證二）中雖有訴外人陳新興之名，及訴外人陳新興之墳墓編號五二○若為空墳，為何未依法照相存檔？然於該名冊列名，是否當然即可認為該墳墓即為遷葬之列？自屬有疑。蓋原告之系爭墳墓係坐落於私人土地，復經被告淡水鎮公所依法公告，已如前述；而在公告期間，則墓主自得自行遷葬，而非均需由被告淡水鎮公所遷葬，亦屬的論，是以該名冊上之墳墓名單【多於】日後被告實際代為遷葬之名單，即屬可期。又被告淡水鎮公所，於八十二年間為辦理遷葬事宜，委請被告永豐公司於遷葬前，所制作之遷葬補償費勘估造冊，共計七一二座，但經公告期滿後，實際上僅有三九七座墳墓為其其所移葬，而其內並無原告之系爭墳墓一事，此有被告所提之淡海新市鎮綜合示範社區墳墓名冊勘估單、被告淡水鎮公所民政課之簽呈（即被證八、被證十三）在卷可按，是以被告就訴外人陳新興之墳墓編號五二○為空墳而為照相存檔一事，雖屬瑕疵，然究不能即具此認定，系爭墳墓即為被告所代為遷葬，此外，原告復未舉證以實其說，則被告辯稱原告之系爭墳墓非由被告所遷葬，自屬可採。
５、又原告主張納骨塔內遷移編號五二○何以為女性遺體（陳Ｘ娥）？而認被告有所過失。然查納骨塔遷移編號五二○為「陳高娥」，係由「台北縣淡水鎮第一公墓運動用地墳墓遷移工程」原編號一○○八之「顯妣陳媽高娥墓」遷葬而來，此有被告所提之該工程名單與補償費發放清冊在卷可證（即被證十五）。又「淡海新市鎮綜合永範社區墳墓遷葬」事宜，全部僅有三九七座墳墓，已如前述，則被告辯稱該「顯妣陳媽高娥墓」與系爭墳墓全然無關，即屬可採。
綜上所述，原告既未舉證以證明系爭墳墓確因被告之遷葬不當致遺骨滅失，則原告本於侵權行為之法律關係請求，為無理由應駁回之。
五、從而，原告請求被告等應連帶給付原告等每人一百五十萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本案因舉證難度較具挑戰，故歷經十八次庭期，於訴訟進行期間，原告一再追加被告、訴訟標的並聲請勘驗錄音帶、錄影帶及傳訊證人，經本院本於紛爭一次性解決之原則，不認原告故意延滯訴訟程序之進行，以求原告能舉證以實其說，本院並於訴訟程序進行中，適度行使闡明權及爭點整理，以利原告因舉證所需而為各種程序之進行，並為爭點整理以減縮本案攻繫防禦之範圍，期間亦經原告撤回對其中某部分被告之起訴與訴訟標的。然基於舉證責任之分配與證據法則之適用，是以本件判決結果，或不盡人意，但原告受有之司法資源，亦不得不為充裕，併此敘明。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均不影響本院上開論斷，毋庸再予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十五 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 陳梅欽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日~B法院書記官 劉曉玲