臺灣士林地方法院民事判決 九十一年重訴字第二二○號
原 告 乙○○訴訟代理人 王志哲律師
（送達代收人：王志哲律師被 告 甲○○訴訟代理人 陳佳雯律師右當事人間分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主 文本院八十六年度執字第二九二四號強制執行事件分配表所列第一順位抵押權部分被告之債權原本新台幣貳仟萬元、債權本利和新台幣貳仟壹佰捌拾玖萬伍仟捌佰玖拾元、分配金額新台幣貳仟萬元、不足額新台幣壹佰捌拾玖萬伍仟捌佰玖拾元，均應更正為零。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、程序部分：依強制執行法第三十二條第二項之規定，逾聲明參與分配期間而聲明參與分配之債權人，僅得就受償餘額而參與分配，而非不得受分配。同法第三十九條係規定「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者‧‧‧」，並非規定「分配表所載各債權人或債務人‧‧‧」。是以本件被告之債權如予剔除，原告即有就餘額受分配之利益，自屬得提起分配表異議之訴之債權人。
又原告聲明參與分配時，已依法提出執行名義，非對大金公司無債權之人，至於原告與訴外人富豪投資開發股份有限公司（下稱富豪公司）間關於本件債權之約定，在原告未將債權轉回富豪公司前，原告仍具有本案執行債務人大金公司債權人之地位，遑論本件參與分配乃原告依協議書約定對訴外人富豪公司所應負擔之義務，自無被告所指當事人不適格之情事。
貳、實體方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠鈞院八十六年度執字第二九二四號強制執行事件，業經制作分配表，並訂九十
一年三月二十七日為分配期日在案。茲因原告不同意分配表所載被告之債權及分配金額，除依法聲明異議外，爰再依法提起本件分配表異議之訴。
㈡被告主張其受讓訴外人洪暹持有本件執行債務人大金公司簽發面額新台幣（下
同）二千三百萬元之本票，聲請拍賣抵押物。惟系爭本票之發票日為八十一年六月十五日，到期日為八十一年十一月十五日，其本票債權之發生及清償日，均未在被告抵押權存續期間內（自八十五年一月五日至一百零五年一月四日），且系爭本票之三年請求權時效於八十四年十一月十四日屆滿，亦不在抵押權存續期間內，顯見被告受讓之系爭本票債權並不在抵押權擔保範圍內，被告自無就系爭本票債權優先受償之權。況洪暹對大金公司並無二千三百萬元之債權存在：
⑴鈞院八十七年重訴字第七十五號判決「確認被告（即本件被告甲○○）於本
院八十六年度執字第二九二四號拍賣抵押物強制執行事件聲請執行之新台幣貳仟壹佰捌拾玖萬貳仟元債權不存在」在案。
①訴外人洪暹在該案八十七年六月二十五日準備程序中結證稱「我因讓與股
份給大金公司，公司開了二千三百萬元的本票給我‧‧‧」（詳鈞院八十七年重訴字第七十五號卷第四十五頁）。
②股份有限公司除依公司法第一百五十八條、第一百八十六條及第三百十七
條規定外，不得自將股份收回，收買或收為質物，公司法第一百六十七條第一項定有明文。此項禁止取得自己股份之規定，為強制規定，違反此項規定之行為應屬無效（最高法院七十二年台上字第二八九號判決參照）。
系爭本票之原因關係係訴外人洪暹將其所有大金公司股份讓與大金公司，並由大金公司簽發系爭本票予洪暹以支付價款，此一行為違反公司法第一百六十七條第一項之規定無效，大金公司不負給付價款之義務，本票之原因關係不存在，本票債權當然不存在。
③訴外人洪暹事後雖於該案改稱「‧‧‧所以與周詩傳談，把我的股份轉讓
，因公司不能買回自己的股票，周幫我找買主‧‧‧賣了一億元‧‧‧契約書就是被證六的協議書‧‧‧到八十三年他將我的股份賣掉‧‧」、「‧‧‧周說他可以找人來買，如果他找不到人買，而他自己有錢，他自己拿錢給我，當時真意：我的股票賣給他或賣給他找來的買主，因為我覺得大金公司比較有資力，能付得出這筆錢，所以才要他以大金公司名義開本票給我。」、「‧‧‧股款由周詩傳收了‧‧‧是由周代理我賣給買受人‧‧‧周只是代理我辦理。」。惟此與其於八十七年六月二十五日庭訊時之陳述相違反，原不足採信。再者，訴外人洪暹知悉大金公司主張讓與股份給大金公司違反公司法之規定後，為避免系爭本票原因關係無效而產生不利益，遂改口所為之證詞，自有偏頗之處。苟係由周詩傳代洪暹找買主，於「八十三年」賣掉股份，豈有於「八十一年六月十五日」即開立系爭清償日（到期日）為「八十一年十一月十五日」本票之理？且依洪暹所稱其股份賣掉之契約即該案被證六所示八十三年一月三日由大金公司與蘇正元、謝莊碧香所簽訂之協議書，經向財政部台北市國稅局函查結果，並無該交易繳納證券交易稅之記錄（同前揭卷第二百五十五頁）。又協議書中股權之出賣人為大金公司並非洪暹，第九條復載明「移轉予甲方之股權參分之貳係屬『公司』所有‧‧‧」，益證洪暹業已將股份出售予大金公司後，再由大金公司將股份讓與蘇正元等人，而非由周詩傳代為找買主。大金公司既非買賣股份之當事人則以其名義簽發本票以支付價金，即有違常理，縱係因洪暹認大金公司較有資力，為確保價金得以清償，大可由大金公司背書之方式來達成，豈有由大金公司直接簽發系爭本票作票據債務人之理。
④訴外人洪暹再於本案証稱：「‧‧‧委託大金公司幫我賣六百萬股股份（
價金六千萬元），‧‧‧我給股票之同時，大金公司就給客票，不足部分開本票二千三百萬元，等找到買主後再付，我在監服刑時，大金公司已找到買主股票也已過戶，八十三年底八十四年初等我出獄‧‧‧大金公司要求改成大金公司欠我二千三百萬元，言明一年內還款，一年後大金公司還是沒有錢，又允諾等蓋好靈骨塔賣出去後再給錢‧‧‧」、「（問：本票二千三百萬元是否擔保股票買賣價金？）是」、（問：八十三年出讓股份後，證人與邱家結是否仍為大金公司之股東？）我本人還是，邱家結不是。」惟查：
⒈洪暹第二次証詞改稱託「周詩傳」代理賣股份，待再被指出受託之人為
周詩傳非大金公司，對大金公司仍無債權存在之後；第三次再選擇改稱委託大金公司。其一再基於特定目的而翻異的說詞，自無足取。
⒉洪暹指稱其在監服刑時，大金公司已找到買主股票也已過戶，惟查洪暹
或邱家結之股票迄今均未出售過戶，此有大金公司變更登記事項卡可憑，足證洪暹之證詞與事實不符。
⒊又依洪暹所言，大金公司沒有錢，雙方已允諾等蓋好靈骨塔賣出去後再
給錢。是以，如洪暹證詞可採，該債權債務關係，亦因延期清償或附有靈骨塔賣出去再給錢之停止條件，乃清償期既未屆至、停止條件亦未成就，自無請求大金公司給付二千三百萬元之理。
⒋又洪暹明白指出系爭二千三百萬元之本票係擔保股票買賣價金，即證實
票據原因關係為買賣價金給付請求權，縱洪暹另有二千三百萬元借款債權或二千三百萬元不當得利請求權，系爭二千三百萬元本票所表彰之買賣價金請求權之債權仍不存在。
㈡被告並未取得系爭對大金公司之二千三百萬元之債權：
⑴按票據之法律關係包括票據關係及非票據關係，非票據關係則係指票據關係
以外，當事人相互間在實質上所存有的權利義務關係，即「當事人授受票據之緣由」，亦稱為「票據之原因關係」。又票據關係與原因關係各自獨立，是為「票據之無因性」，惟票據第十三條但書規定及第十四條第二項之規定則為例外，最高法院七十年台上字第四００號判決意旨即指明」‧‧‧票據法第十四條第二項規定之『對價』則係就債權人取得票據之原因觀察。‧‧‧‧」，意即每一張票據之簽發授受均有其『特定之原因關係（對價關係）』。從而，依票據法第四十一條第一項之規定，期後背書僅有通常債權轉讓之效力，即無法轉讓票據關係所生之票據權利，而只能轉讓票據原因關係所表彰之民法上通常債權之權利。系爭本票之到期日為八十一年十一月十五日，被告係於八十五年四月十五日始由洪暹背書轉讓系爭本票，是以依票據法第一百二十四條準用同法第四十一條第一項之規定，此期後背書，僅有通常債權轉讓之效力。而大金公司因買受洪暹之股權而簽發之系爭二千三百萬元票據，其原因關係即在表彰民法上「買賣之價金給付請求權」，即被告受讓洪暹對大金公司之「買賣價金給付請求權」，而非「不當得利返還請求權。」。洪暹既未取得系爭「買賣之價金給付請求權」，已如前述，則被告自無從由洪暹受讓系爭債權。
⑵被告主張其據以代償所謂大金公司積欠洪暹之債務，係依八十五年二月二日
簽訂之買賣預約書，惟查該買賣預約書之當事人為「大鉅開發建設股份有限公司」，並非被告。且該買賣預約書第三條明定以大金公司召開股東會決議通過本件買賣條款為停止條件，惟買賣預約書並未經大金公司股東會決議通過，此業據被告於前揭案件中陳明在案（前揭案件二審卷第五十七頁九十年四月六日庭訊筆錄），故被告既非締結契約之當事人，被告無從依該買賣預約書取得任何契約權利，且買賣預約書因停止條件未成就，尚不生任何效力。被告顯無代償大金公司對洪暹債務之利害關係，自無依民法第三百十二條之規定代位洪暹行使其對大金公司之權利，更遑論據此取得不存在之二千三百萬元債權。
㈢按最高限額抵押權固係擔保一定範圍內之「不特定債權」，惟被告聲請拍賣抵
押物裁定及聲請強制執行時，均提出系爭二千三百萬元本票作為債權之證明文件，而如前所述，系爭二千三百萬元本票所表彰之債權又為「洪暹對大金公司之買賣價金給付請求權」，故本件分配表異議之訴之對象，為被告因行使抵押權而特定之「受讓取得對大金公司之買賣價金給付請求權」是否存在？至於洪暹是否因買賣無效而對大金公司有不當得利返還請求權？被告是否受讓洪暹對大金公司之不當得利返還請求權？不當得利返還請求權是否為系爭抵押權擔保範圍內之債權？均與本件訴訟無關。縱認大金公司買受洪暹、邱家結之股權之行為無效，而有返還不當得利之問題，惟按「不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，依民法第一百八十一條但書之規定，固應償還其價額，惟受領人因將原物出賣而不能返還者，其所受之利益既僅為賣得之價金，即應以賣得之價金為其應償還之價額。（最高法院著有三十年上字第四十號判例可參）洪暹、邱家結之股權並未出售，原告於九十二年二月十二日庭訊時對洪暹、邱家結之股權已經出售之不實事項所為不爭執之自認，係屬錯誤，為此爰依民事訴訟法第二百七十九條第三項之規定，撤銷上揭自認，是以被告又未舉證證明洪暹、邱家結之股權已遭大金公司出售之情形下，洪暹依法僅能請求大金公司返還股權（股票），而不能請求賣得之價金，自無系爭二千三百萬元債權存在。如原告前揭出於錯誤之自認不得撤銷，惟原告業已於九十二年二月十二日庭訊時，否認系爭股權系出售予洪暹所指稱之蘇正元、謝莊碧香，依前揭判例意旨，被告依法仍應提出大金公司將洪暹、邱家結之股權究係出售予何人？賣得之價金若干？之確切證據。
三、証據：提出臺灣士林地方法院民事執行處通知、八十七年度重訴字第七五號判決、準備程序筆錄、本票、土地登記簿謄本、聲明參與分配狀、臺灣臺北地方法院八十九年度自字第九六四號刑事判決、財政部台北市國稅局函、筆錄、經濟部商業司函為証。
乙、被告方面：
壹、程序方面按分配表異議之訴之訴訟標的價額，應以原告主張因變更分配表而得增加之分配額定之（最高法院七十六年台上字第二七八二號判例參照），是得提起分配表異議之訴之原告乃依原分配表係得受分配之債權人始足當之，否則即無上開判例所稱「因變更分配表而得增加之分配額」可言，蓋其原本即不得依原分配表而受有任何分配，自然不會因變更分配表而有增加分配之可能。本件分配表附註第八點：「參與分配債權人乙○○‧‧‧係拍定後參與分配，因無餘額故不列入本次分配」，原告既未列入本次分配，自無提起分配表異議之訴之權能，其當事人顯不適格。況依原告與富豪公司於八十六年九月所簽訂之協議書第二條後段之約定：
「若乙方（即原告）無法拍得該塔位，於扣除參與分配必要費用後，由甲、乙雙方各得二分之一。乙方於取得分配款後七日內將上述款項支付予甲方（即富豪投資），並同意將上述債權分配後之剩餘債權轉讓回給甲方。」原告乙○○既已於鈞院八十三年度執字第四四六○號執行案件中，為富豪公司取得一千九百一十萬八千五百八十八元之分配款，故依上開協議書第二條之約定，剩餘債權即原告於本件所參與分配之債權已無條件自動轉回富豪公司，原告對大金公司已無任何債權，其本於債權人之地位對被告提起分配表異議之訴，亦屬當事人不適格。
貳、實體方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠事實經過：
⑴被告於八十四年底至八十五年初，經訴外人洪暹介紹，與執行債務人大金公
司之法定代理人周詩傳洽商大金公司經營權移轉及股份買賣之相關事宜。周詩傳先於八十四年十二月七日出具「同意書」，同意由被告概括承受大金公司萬壽山之墓園（此為當時大金公司之所有資產：包括所有墓園土地及納骨塔）經營權，並約定由被告為大金公司清償大金公司對外之負債，大金公司則提供台北縣○里鄉○○里○○段員潭子小段二七０地號之土地，設定本金最高限額四仟萬元之抵押權（抵押權存續期間為八十五年一月五日起至一百零五年一月四日止）予被告，以擔保被告於取得執行債務人大金公司經營權之前，為大金公司清償債務所取得對大金公司之借款債權。
⑵大金公司與被告所經營之大鉅開發建設股份有限公司（下稱大鉅公司）嗣於
八十五年二月二日簽訂買賣預約書，由大鉅公司以參億元購買大金公司之所有資產，約定：「二、前條買賣價金之支付方式如后：乙方（即被告）以右開買賣價金三億元（含各項稅費）之範圍內，自行或委託第三人（即被告）以現金或『北海天壇金寶塔』塔位抵償方式，負責清償吳淑勤（一億一仟七佰萬元）、黃勝橋（一仟五佰萬元）、洪暹（四仟三百五十萬元）、周詩傳（八仟八佰萬元）及李柏漢等人（二仟萬元）對甲方（即大金公司）之債權。」大鉅公司可自行或委託第三人（即被告）以清償大金公司對洪暹等人債務之方式以代買賣價金之支付。
⑶嗣被告於八十五年四月十五日與訴外人洪暹簽訂債務抵銷合意書，於債務抵
銷合意書第三條，雙方確認被告對大金公司所取得之最高限額抵押權貳仟萬元係為擔保被告代大金公司清償包括積欠洪暹之債務後所取得之債權，另於第四條雙方合意就洪暹對大金公司共四千三百五十萬元債權中，其中二千三百萬元由被告代為清償，並以訴外人洪暹積欠被告之二千零三萬零六百九十三元相抵銷，二百九十六萬九千三百零七元之差額，訴外人洪暹同意免除債務；其餘之二千零五十萬元債權則約定由被告以塔位之給付以代清償。
⑷是被告既已依「同意書」及「債務抵銷合約書」之約定代執行債務人大金公
司清償其對訴外人洪暹之二千三百萬元之債務，依民法第三百十二條規定：「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」，被告確係因代大金公司清償其對洪暹所負之債務而承受洪暹對大金公司之債權，並經債權人洪暹將由大金公司所簽發之貳仟參佰萬元本票背書轉讓與被告，以作為上揭洪暹對大金公司債權之證明。
㈡訴外人洪暹對執行債務人大金公司確有二千三百萬元之借款債權存在：
⑴洪暹委託出賣股票之人係大金公司而非周詩傳個人，依民法第五百四十一條
第一項：「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。」之規定，大金公司有交付買賣股票之價金予洪暹之義務，洪暹對大金公司之債權並未違反公司法第一百六十七條之規定：
①洪暹於鈞院八十七年重訴字第七五號乙案中証稱：「因公司不能買回自己
的股票，周（詩傳）幫我找買主．．．於八十三年我在服刑時，周告訴我已找到買主，賣了一億元，我的六百萬股加上周的四百萬股，共一億元。
契約書就是被證六（大金公司與蘇正元、謝莊碧香所簽訂）的協議書」並澄清：「我於八十七年六月二十五日作證時所稱：『我因讓與股份給大金公司，公司開了二千三百萬的本票給我』的意思是說：一開始就知道公司不能買自己的股票，周說他可以找人來買，如果他找不到人買自己有錢，他自己拿錢給我。當時真意：我的股票賣給他或賣給他找來的買主。」；九十二年三月十九日本案審理時證稱：「我原是大金公司之股東．．．於是委託大金公司幫我賣六百萬股股份，這是與大金公司之法定代理人周詩傳接洽的」益證受託出賣洪暹股票之人係大金公司，周詩傳不過係代理大金公司與洪暹接洽之人。
②大金公司以自己名義開立二千三百萬元之本票予洪暹以供擔保。
③以大金公司名義與訴外人謝莊碧香、蘇正元二人簽訂之協議附件二中載明
大金公司積欠洪暹二千三百萬元。是與大金公司之法定代理人周詩傳接洽的」益證受託出賣洪暹股票之人係大金公司，周詩傳不過係代理大金公司與洪暹接洽之人。
④洪暹所有之股票確已出賣予第三人，大金公司自有交付買賣股票之價金予洪暹之義務：
⒈大金公司代洪暹將股票出賣予謝莊碧香、蘇正元，有周詩傳（將公司股
票信託登記予其子周書邦）及洪暹（將部分公司股票信託登記予訴外人邱家結）之證交稅繳款書為憑。
⒉答證九中關於以邱家結名義出賣大金公司股票予蘇正楠之國稅局回函係
因洪暹所持有之大金公司股票共七百四十萬股，其中二百四十萬股係登記在洪暹本人名下，另五百萬股係借名登記在邱家結名下，此情洪暹業於前案八十七年七月二十六日（詳答證七倒數第二頁第二點）及本案九十二年三月十九日（詳該日筆錄第二頁倒數行二）作證綦詳，亦即邱家結名下之大金公司股票實屬洪暹所有，而目前查出大金公司於八十三年代洪暹賣出之股票恰屬借名登記在邱家結名下之股票，亦即蘇正元以蘇正楠名義所購買之大金公司股票正屬洪暹所有，故洪暹證稱委託大金公司出賣股票並進而取得對大金公司之借款債權確實信而有徵。⒊況原告業於九十二年二月十二日 鈞院開庭整理本件之爭點時，當庭就
洪暹交付予大金公司之股票業已出售乙事者亦表示不爭執（詳該日筆錄第二頁第三行），是依民事訴訟法第二百七十條之一第三項之規定，原告自應受其表示之拘束。且原告所為之自認並未與事實不符，依民事訴訟法第二百七十九條第三項之規定仍不得遽以撤銷。
⑵倘洪暹與大金公司間委託銷售股票之契約果因違反公司法第一百六十七條而
歸無效，然因「物權行為無因性」原則，洪暹既有交付六百萬股股票予大金公司，大金公司對有收受股票乙事於前案中亦從不否認，一旦該二人間之委託銷售契約無效，則依民法第一百七十九條：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」之規定，洪暹仍有請求大金公司返還股票之債權存在。
①倘大金公司未將股票售出，洪暹對大金公司即有不當得利返還請求權存在。
②大金公司既已將股票全數出賣予第三人蘇正元及謝莊碧香，致有不能返還
股票之原形，則依民法第一八一條本文及但書：「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。」之規定，大金公司對洪暹仍有返還股票價額之債務存在。
⑶上述各債權經洪暹同意先借大金公司週轉後，已轉為大金公司對洪暹之借款債務，故洪暹對大金公司仍存有二千三百萬元之借款債權。
①大金公司所簽發之本票，僅係為擔保日後大金公司會將出賣股票後所得之
價金，依民法第五百四十一條之規定交付洪暹，故該本票之原因關係應為民法第五百四十一條之交付價金請求權及民法第一百七十九條之不當得利返還請求權（當系爭股票或出賣所得價金未返還或交付洪暹時），而非原告所稱之僅為買賣價金給付請求權。
②洪暹於前案八十七年六月二十五日及七月二十六日分別證稱：「公司開了
二千三百萬的本票給我，在八十一年六月，後來這筆錢並沒有還我」、「我於八十一年交（六百萬股）股票於周（詩傳）時，周有交支票給我，不夠部份開二千三百萬本票給我，另有部分以靈骨塔位支付。支票部分有些退票了。到八十三年他將我的股份賣掉後，來跟我解釋說：因公司積欠債務很多，要先清償，等到塔位賣掉後，再優先償還我二千三百萬本票部分，我那時有同意，也將股票過戶給他們」，是無論該本票之原因關係為何？大金公司究應返還洪暹者為股票或價金？於八十三年洪暹同意大金公司將伊對大金公司之債權（民法第五百四十一條交付價金請求權或民法第一百七十九條不當得利返還請求權）轉為借款後，洪暹對大金公司所取得之二千三百萬元本票所擔保之債權內容業已確定為借款債權無疑。至洪暹當初對大金公司所得主張之不當得利返還請求權內容究為股票或出賣後之價金則非所問。
③至洪暹於本案九十二年三月十九日作證時雖稱：「大金公司要求約或大金
公司欠我二千五百萬元，言明一年內還款，一年後大金公司還是沒有錢，又允諾等蓋好靈骨塔賣出去後再給錢」看似洪暹與大金公司間存有返還借款之停止條件（俟靈骨塔蓋好、賣出後再還借款），然洪暹既復證稱：「八十四年靈骨塔基地被查封，八十七年被拍賣掉，也沒有還錢了」，則即便返還借款原存有停止條件，然條件於客觀上永遠無法成就時，應視為無條件（最高法院五十二年台上字第二八六號判例參照）或無效（即系爭借款之返還並未存有任何附款），故洪暹對大金公司之借款返還請求權應視為未附加任何條件，依民法第四百七十八條之規定，洪暹及嗣後之承受人得隨時請求大金公司返還借款。
㈢被告對執行債務人大金公司確有二千三百萬元之借款債權存在：
⑴被告取得對大金公司之債權並非單純基於受讓二千三百萬元之本票，而係基
於分別與債權人（即洪暹）及債務人（即大金公司）為債務承擔之約定後，代大金公司清償其對洪暹之借款債務。依民法第三百一十二條：「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」之規定，被告於清償洪暹二千三百萬元之限度內，自可承受洪暹對大金公司之借款債權自明。⑵被告屬民法第三百一十二條所規定「就債之履行有利害關係之第三人」：
被告分別與大金公司（即債務人）、洪暹（即債權人）訂有債務承擔契約，對債權人洪暹與債務人大金公司即生清償借款之法律上義務，倘未依約清償，對債務人大金公司及債權人洪暹皆會有債務不履行之違約情事。況依答證一同意書及答證二買賣預約書之內容可知被告承擔大金公司債務之對價係為取得大金公司所有萬壽山墓園之經營權，倘被告未依約清償大金公司對外之負債，大金公司依法得主張同時履行抗辯而拒絕移轉萬壽山墓園之經營權，並可請求被告塗銷最高限額抵押權之設定，故被告就大金公司對洪暹之借款債務會因清償與否而生法律上之利害關係，當然屬民法第三百一十二條所指之第三人。
⑶承上，既然被告對大金公司債權之取得係基於債務承擔及清償債務後之承受
權，則依法根本無需踐行通知債務人大金公司之程序。況洪暹於前案二次作證時皆已證稱：「讓與本票債權的事周詩傳也知道」、「我後來將本票轉給甲○○，此事周詩傳知道。在整合債權、務時，周都在場，也同意」，而大金公司於前案中亦從未否認知悉甲○○承受洪暹債權此事。
⑷買賣預約書之契約當事人為大金公司與大鉅公司（而非被告個人），依第三
條約定以大金公司股東會決議通過該預約書之買賣條款為停止條件，而停止條件迄今尚未成就，至多只影響被告所有之大鉅公司與大金公司間，關於萬壽山墓園資產之買賣效力，無礙於被告依同意書已承擔大金公司對洪暹之債務並已清償之效力。
㈣系爭最高限額抵押權所擔保之債權係被告取得萬壽山墓園經營權前對執行債務人大金公司之借款債權：
⑴按被告與大金公司約定由被告幫大金公司處理大金公司對外之負債，關於大
金公司對外之負債則見諸於大金公司嗣後與被告所簽訂之買賣預約書第二點，此即為同意書上載明「大金建設．．．提供員潭子小段二七０地號土地交洪君（即被告）設定他項權利，設定金額肆仟萬元．．．立同意書（執行債務人大金公司）先開壹仟萬元本票交予洪君，以後依實際支出額再行補開本票．．．」之原因，是該八十四年十二月七日之同意書一則為萬壽山墓園經營權移轉之約定，二則為借貸之約定，否則倘僅為單純經營權移轉之約定，大金公司何需設定抵押權予被告？⑵如原告所稱該抵押權所擔保之債權內容僅為二千三百萬元之本票債權，則本
票債權既發生於000年，為何抵押權遲至八十五年方設定？顯見大金公司與被告係本於八十四年十二月七日同意書內借貸之約定，旋即於八十五年一月五日就該二七０地號土地設定最高限額抵押權。
⑶本件最高限額抵押權擔保之債權乃被告取得萬壽山墓園經營權前對大金公司
之借款債權，而八十五年二月二日之預約買賣書即便因停止條件未成就而尚未生效，惟究其內容仍得證洪暹對執行債務人大金公司之貳仟參佰萬元債權確實存在。
⑷因執行債務人大金公司迄未返還借款，被告始聲請拍賣抵押物取償，並提出
訴外人洪暹所背書轉讓之本票乙紙作為對執行債務人大金公司借款債權存在之證明。是被告雖因代執行債務人大金公司清償對訴外人洪暹之債務而同時對執行債務人大金公司取得借款債權及本票債權，惟被告所據以聲請拍賣抵押物者則係本於「借款債權」，被告提出系爭本票僅作為對執行債務人大金公司借款債權存在之證明，並非僅本於本票債權而聲請拍賣抵押物。
三、証據：提出同意書、買賣預約書、債務抵銷合意書、本票、抵押權設定契約書、臺灣士林地方法院八十六年度拍字第八十號民事裁定、筆錄、協議書、証交稅繳款書、自白書及刑事訴訟狀、財政部台灣省中區國稅局函、原告與富豪公司所簽訂之協議書影本、臺灣士林地方法院八十三年度執字第四四六○號執行案件分配表（以上均為影本）為証，並聲請訊問証人洪暹。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度重訴字第七五號、八十六年度執字第二九二四號卷。
理 由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；如異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第三十九條第一項、第四十一條第一項前段、第三項前段分別明文規定。經查原告對本院八十六年度執字第二九二四號，債權人甲○○（即本案被告）與債務人大金建設股份有限公司（下稱大金公司）間，拍賣抵押物強制執行事件，九十一年三月二十七日實行分配之分配表，於分配期日一日前之九十一年三月二十二日就債權人甲○○之債權原本、利息、分配金額等聲明異議，債權人甲○○於九十一年四月三日向本院執行處為反對之陳述，原告則於同年月四日提起本件分配表異議之訴，並於同日向本院執行處為起訴之証明，業據本院調閱八十六年度執字第二九二四號卷查核明確，並有本件起訴狀之收件戳記足憑，足認原告起訴已遵守於分配期日起十日內提起分配表異議之訴之不變期間，先此敘明。
二、復按他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之。如逾前項期間聲明參與分配者，亦得就前項債權人受償餘額而受清償，強制執行法第三十二條第一項、第二項亦分別定有明文。是分配表上受分配之債權如有全部或一部不存在，致影響剩餘分配金額多寡之情形，此時拍定後參與分配之債權人即有受分配與否之利害關係，應屬強制執行法第三十九條第一項所規定得提起分配表異議之訴之債權人。本件執行程序於八十六年十一月二十六日第三次拍賣期日，因無人應賣，由債權人甲○○聲明承受執行標的，並以債權抵繳價金，原告則於八十九年九月一日聲明參與分配，屬拍定後參與分配之債權人，此經本院調閱上開卷証查証屬實。原告雖非本次分配表上受分配之債權人，惟其主張第一順位抵押權人即被告之債權不存在，若予剔除，原告得就剩餘之一千八百七十二萬九千六百零六元，得分配一千八百六十三萬九百六十元。則依前揭說明，原告自得以拍定後參與分配債權人之身份，提起本件分配表異議之訴。又原告係以本院八十三年度執字第四四六○號債權憑証參與分配，符合強制執行法第三十四條所規定參與分配之要件，本院執行處亦將之列為參與分配債權人，足証原告為本件合法之參與分配債權人。至於其與訴外人富豪公司間之法律關係，尚與本案無涉。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：被告受讓訴外人洪暹持有大金公司簽發面額二千三百萬元之本票後，向本院聲請拍賣抵押物裁定及聲請強制執行，惟本票債權之發生及清償日，均未在被告抵押權存續期間內，無優先受償之權；且該本票所表彰原因關係債權，即訴外人洪暹對大金公司間之股權買賣，因違反公司法第一百六十七條之強制規定而無效，被告不可能以期後背書轉讓本票之方式，取得該不存在之「買賣價金給付請求權」，是本院八十六年度執字第二九二四號強制執行事件分配表所列第一順位抵押權之被告債權本金二千萬元、債權本利和二千一百八十九萬五千八百九十元、分配金額二千萬元、不足額一百八十九萬五千八百九十元均應予剔除，更正為零；被告則以其分別與大金公司及訴外人洪暹達成合意，由被告借款予大金公司代償大金公司對訴外人洪暹二千三百萬元之債務，被告依民法第三百十二條規定，於二千三百萬元之範圍內承受洪暹對大金公司之借款債權，此債權與被告取得對大金公司之借款債權為本件抵押權所擔保之範圍，被告自得陳報借款借權如分配表所示等語置辯。
二、本件經依民事訴訟法第二百七十一條之一準用第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十二年二月十二日言詞辯論時，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見九十二年二月十二日言詞辯論筆錄第二頁）。亦即被告受讓以如附表所示本票為憑証之債權是否為本件抵押權所擔保之範圍？㈠被告以訴外人大金公司於民國八十五年一月五日，以其所有如附表所示之不動
產，為其向被告借款之擔保，設定四千萬元之最高限額抵押權。被告債權範圍二分之一，存續期間自八十五年一月五日起至一○五年一月四日止，並於同年月八日登記在案。嗣被告以大金公司於八十一年十一月十五日簽發如附表所示之本票一紙，向第三人洪暹借用二千三百萬元，本票到期日為八十一年十一月十五日，因大金公司無力償還，由被告代為向第三人洪暹清償為由，聲請本院以八十六年度拍字第八○號裁定，准予拍賣如附表所示之不動產為執行名義。
再請求本院以八十六年度執字第二九二四號拍賣抵押物強制執行案件，拍賣大金公司所有如附表所示之不動產。八十六年十一月二十六日第三次拍賣期日，由被告以二千零十八萬元承受。並於同年十二月六日檢具如附表所示之本票正本、債權計算書、各項收據等，陳報其債權額為本金二千萬元，利息總數額一百三十九萬二千元（八十五年一月五日起八十六年十一月二十六日止，以年利百分之五計算），共二千一百八十九萬二千元。本院民事執行處遂製作分配表，定於八十七年三月二日分配，並將被告所陳報二千一百八十九萬二千元之抵押債權列入優先分配，被告可獲得分配金額為二千零二萬一千八百一十六元。
之後，執行債務人大金公司聲明異議、抗告，本院復認本件第一順位抵押權部分，被告僅有二分之一權利；利息部分則為一百八十九萬五千八百九十元，乃更正分配表為被告可獲得分配金額二千萬元，不足額一百八十九萬五千八百九十元，另定於九十年十一月十四日分配。因未合送達執行債權人、債務人等，再改定於九十一年三月二十七日實行分配。原告於九十一年三月二十二日具狀聲明異議，主張被告與執行債務人大金公司間無任何債權債務關係，分配額、不足額部分均應更正為零，此據本院調閱上開卷宗審查無訛。是被告既以准予拍賣抵押物之裁定為執行名義，行使最高限額抵押權，則被告於八十六年十二月一日收受本院命其提出至八十六年十一月二十六日止之債權陳報書時，本件最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，亦即本件最高限額抵押權所擔保之範圍應以八十六年十一月二十六日前實際結算發生之債權額為限。
㈡按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，
由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係（參照最高法院八十六年度台上字第三一一四號判決）。本件最高限額抵押權之設定，起源於被告於八十四年十二月七日，與本件執行債務人大金公司，簽立之同意書：「立同意書人大金建設份有限公司同意由甲○○君概括承受大金建設萬壽山之墓園經營權，並提供（台北縣○里鄉○○里○○段）員潭子小段二七０地號土地交予洪君設定他項權利，設定金額為新台幣肆仟萬元‧‧‧」，八十五年一月五日義務人兼債務人大金公司與權利人被告及訴外人邱謝金珠書立抵押權設定契約書，權利人被告及訴外人邱謝金珠權利範圍各二分之一，權利存續期間為自八十五年一月五日起至一○五年一月四日止，擔保權利總金額為最高限額四千萬元，有被告提出之同意書、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本為証，原告對此亦不爭執，堪信為真實。依同意書所載之意旨，本件最高限額抵押權之基礎法律關係應係執行債務人大金公司「同意由甲○○君概括承受大金建設萬壽山之墓園經營權」之契約關係，是本件最高限額抵押權所擔者，應係被告因概括承受大金建設萬壽山之墓園經營權所發生對大金公司之債權。如大金公司拒絕、遲延或不能移轉萬壽山之墓園經營權等不履行債務所生之損害賠償請求權，事後被告與大金公司終止、解除契約或發生契約無效、不成立等回復原狀、不當得利等請求權等，即其適例。
且承前所述，尚需是於八十六年十一月二十六日前實際結算發生之債權額為限。被告主張本件最高限額抵押權所擔保者係借款債權，係「被告依民法第三一二條取得洪暹對大金公司之所有債權，包括本票債權、民法第五四一條委任出售股票後應交付之價金、不當得利還返股票價額之請求權（因為股票業經讓售），事後大金公司均無法清償各該債權，洪暹答應該筆款項轉為借款，所以我們最後取得的是借款債權」（見九十二年二月十二日言（見九十二年二月十二日言詞辯論筆錄第三頁），係「被告取得萬壽山墓園經營權對執行債務人大金公司之借款債權‧‧‧提出訴外人洪暹所背書轉讓之本票乙紙作為對執行債務人大金公司借款債權存在之証明‧‧‧」（見九十二年四月二十八日辯論意旨狀第十八頁、第十九頁），原告均爭執非本件抵押權擔保範圍，本院查：
⑴依本院八十六年度拍字第八○號裁定所載「‧‧‧相對人於八十一年十一月
十五日簽發如附表所示之本票一紙，向第三人洪暹借用二千三百萬元，本票到期日為八十一年十一月十五日，因大金公司無力償還，由被告代為向第三人洪暹清償。詎上開『本票票款』仍未清償，為此聲請拍賣抵押物」及被告於本院八十六年度執字第二九二四號拍賣抵押物強制執行案件中，陳報之分配表債權係檢具如附表所示之本票正本為債權証明。就形式証據而論，被告於執行案件中所主張之債權應係被告取得由大金公司簽發於八十一年十一月十五日到期之本票債權，依前揭說明，此票據與八十四、五年間被告與大金公司簽訂「同意由甲○○君概括承受大金建設萬壽山之墓園經營權」之契約關係無關，原告主張此非本件抵押權所擔保者，堪可採信。
⑵被告主張其於八十五年四月十五日與訴外人洪暹簽訂債務抵銷合意書，於第
三條約定：「甲方（即被告）因大金公司於八十四年十二月七日立同意書，同意甲方概括承受大金建設萬壽山之墓園經營權，並提供台北縣○里鄉○○里○○段員潭子小段二七０地號土地全部，由甲方設定本金最高限額貳仟萬元之抵押權（期間自八十五年一月五日起至一○五年一月四日）擔保。爰甲方據而代大金公司清償積欠乙方（即訴外人洪暹）之債務，並由乙方負責將情通知大金公司」、第四條約定：「雙方同意乙方對大金公司之債權貳仟參佰萬元由甲方代為清償，並以乙方積欠甲方之前開債務貳仟零參萬零陸佰玖拾參元相抵銷（不足部分，乙方同意折讓免除債務），嗣後雙方互不相欠，茍甲方為大金公司代償衍生糾葛，由甲方逕向大金公司求償」、第五條約定「甲方將第一條㈡所述支票正本捌張交付乙方。乙方亦將第二條所述本票正本壹張（即如附表所示）交付甲方雙方於立合意書時均收訖無訛，不另立據。」，業據提出債務抵銷合意書在卷可參，原告對此無意見（見卷九十二年二月十二日言詞辯論筆錄第二頁），固堪信為真實。惟：
①就合意書所載「抵銷」之字義以觀，被告對訴外人洪暹之債權與訴外人洪
暹對大金公司二千三百萬元之債權兩相抵銷後，依民法第三百三十五條規定，二債之關係均歸於消滅，被告不得就訴外人洪暹對大金公司已消滅之二千三百萬元債權為任何主張。
②如探求當事人真意認被告與訴外人洪暹係約定：由訴外人洪暹以讓與其對
大金公司二千三百萬元債權之方式，清償訴外人洪暹對被告之欠款，由被告取得訴外人洪暹對大金公司二千三百萬元債權人之地位。然被告受讓者無論是被告主張之本票債權、民法第五四一條委任出售股票後應交付之價金、不當得利還返股票價額之請求權（因為股票業經讓售），事後均轉換之借款等，任何訴外人洪暹對大金公司之所有債權。該等債權原係存在「訴外人洪暹與大金公司」間，自始即未設定任何擔保物權為擔保，被告自不得援此為由，主張該等債權為本件存在於「被告與大金公司」間所設定最高限額抵押權之擔保債權。
③矧被告復主張借款予大金公司，清償該等債權，則大金公司向被告取得借
貸款二千三百萬元後，應係由自己以債務人之地位清償該等債務，該等債務於清償時均已消滅，被告不可能同時主張對大金公司取得借款債權，又取得訴外人洪暹對大金公司已消滅之該等債權後，再就該等債權為任何優先受償之主張。
⑶被告又主張借款二千三百萬元予大金公司係本件抵押權之擔保範圍，然查：
①被告據以主張其與大金公司合意借貸之証明，即被告與大金公司於八十四
年十二月七日簽立之同意書記載「‧‧‧立同意書先開壹仟萬元本票交予洪君，以後依實際支出額再補開本票‧‧‧」等語，但被告申報本件分配表債權所提出之債權憑証係大金公司簽發予訴外人洪暹如附表所示二千三百萬之本票，則被告以上述一千萬元本票主張為本件參與分配之債權為借款債權，自無足取。
②訴外人洪暹於本院八十七年度重訴字第七五號案件中証稱：「我因讓與股
份給大金公司，公司開了二千三百萬元的本票給我，在八十一年六月，後來這筆錢並沒有還我，後來公司經營者換人，但也沒有清償我的債權，因我跟被告熟識跟他提起萬壽山墓園的事，問他有沒有興趣他說有興趣，所以就約周詩傳一起出來談，被告說如果他要幫忙清償小股東的債務，要有不動產當擔保，所以才把系爭二七○地號土地設定給他，這是八十五年初的事。‧‧‧我在八十二年間因與甲○○共同投資，欠甲○○約二千五百萬左右，所以就與甲○○商量，把系爭二千三百萬的本票讓與給他，讓與本票債權的事周詩傳也知道，我是在八十五年四月份把本票轉讓給甲○○」等語（見該卷四十五頁）、被告與訴外人洪暹簽訂如上述抵銷同意書第三條亦約定：「甲方（即被告）因大金公司於八十四年十二月七日立同意書，同意甲方概括承受大金建設萬壽山之墓園經營權，並提供台北縣○里鄉○○里○○段員潭子小段二七０地號土地全部，由甲設定本金最高限額貳仟萬元之抵押權擔保。爰甲方據而代大金公司清償積欠乙方（即訴外人洪暹）之債務，並由乙方負責將情通知大金公司」，再參諸被告主張有關本件經營權轉讓係約定被告以清償執行債務人大金公司對洪暹等人債務之方式以代買賣價金之支付（見九十一年十二月十一日答辯狀㈡第二頁第九行、九十二年四月十八日辯論意旨狀第四頁第十行），足認被告係依據其與大金公司間經營權轉讓契約之約定，將應支付予大金公司之價金二千三百萬元，依大金公司要求向第三人洪暹為給付。亦即被告向訴外人洪暹給付二千三百萬元之行為，一則係履行其本身對大金公司支付價金之義務，一則完成大金公司清償其對訴外人洪暹二千三百萬元之債務（被告給付價金二千三百萬元→大金公司；大金公司清償二千三百萬元→訴外人洪暹；以被告給付二千三百萬元→訴外人洪暹之方式代之）。被告支付二千三百萬元之價金後，除得依經營權轉讓契約得請求大金公司移轉經營權外，尚難認被告於經營權轉讓契約外，另與大金公司成立借貸契約而對大金公司取得二千三百萬元之借款債權，被告主張本件最高限額抵押權所擔保者係被告對大金公司之借款債權，顯屬無據。至於大金公司如何履行經營權轉讓契約，則係另一問題。
⑷另被告主張其依經營權轉讓契約，就大金公司清償訴外人洪暹二千三百萬元
債務之履行，係有利害關係之第三人，依民法第三百十二條規定，於清償之二千三百萬元內，承受訴外人洪暹對大金公司之債權部分：
因訴外人洪暹與大金公司間二千三百萬元之債務，自始即未設定任何擔保物權為擔保，已如前述，是被告於承受原債權人即訴外人洪暹原無擔保之債權後，不可能將該債權變為有擔保之債權，被告自不得主張其承受訴外人洪暹之債權，為本件「被告與大金公司」間設定抵押權之擔保債權。
三、綜上所述，被告不能舉証証明其於八十六年十一月二十六日前結算實際發生且為最高限額擔保之債權存在，本院八十六年度執字第二九二四號強制執行事件，將被告陳報之債權原本二千萬元、債權本利和二千一百八十九萬五千八百九十元，列為第一順位抵押權優先分配，自有未洽，原告請求將被告分配金額二千萬元、不足額一百八十九萬五千八百九十元，均更正為零，於法有據，應予准許。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 陳雅玲右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二 日~B法院書記官 黃惠苹附表：
┌───┬────┬────────┬────────┬────────┬────┐│種 類 │發 票 人│發 票 日（民國）│到 期 日 │面 額（新台幣）│票 號│├───┼────┼────────┼────────┼────────┼────┤│ │大金建設│八十一年六月十五│八十一年十一月十│貳仟參佰萬元 │269101 ││本 票 │股份有限│日 │五日 │ │ ││ │公司 │ │ │ │ │└───┴────┴────────┴────────┴────────┴────┘