臺灣士林地方法院民事判決 九十一年度重訴字第四七九號
原 告 興亞營造工程股份有限公司法定代理人 甲○○法定代理人 乙○○右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟貳佰伍拾肆萬陸仟捌佰參拾柒元，並自民國九十一年六月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告應交付原告金額為新台幣伍佰壹拾壹萬陸仟元、存單號碼為ＢＡ0000000號之安泰商業銀行沙鹿分行定期存單正本。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二十分之一，餘由被告負擔。
本判決第一項、第二項於原告以現金新台幣伍佰捌拾玖萬元或同額之陽信商業銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹仟柒佰陸拾陸萬貳仟捌佰參拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（以下同）一千二百五十四萬六千八百三十七元，並自民國八十九年七月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡被告應交付原告面額五百一十一萬六千元、存單號碼ＢＡ0000000號、安泰商業銀行沙鹿分行之定期存單正本。
㈢原告願以現金或陽信商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠兩造於八十七年七月三十日簽訂工程合約，由原告承作被告八十七年度第一期校
舍工程，合約總價為一億二千七百九十萬元，其後工程減少二百四十三萬一千六百四十一元，實際總價為一億二千五百四十一萬八千三百五十九元，被告已經給付工程款一億一千二百九十二萬一千五百二十二萬元，尚有一千二百五十四萬六千八百三十七元未付，另依據工程合約第二十一條第二項（應為第四項之誤繕）約定，被告應返還原告所交付之工程履約保證金即安泰商業銀行定期存單一紙。㈡該工程原告業已依約於八十九年七月二十一日全部完工，且於八十九年八月四日
經被告初驗合格、八十九年九月七日經被告完成複驗並點交被告使用，當時被告並無關於工程缺失之保留，該工程更經列入台北縣優良校舍工程，被告所屬主管機關台北縣政府於九十年七月四日、八月二十八日始辦理正式驗收，而於九十年十一月三十日完成複驗，顯見原告確已依約完工並經驗收完竣，更已使用二年，衡之兩造契約約定、政府採購法規定及法律公平精神，被告自應給付報酬，其辯稱工程未經辦理正式驗收並非事實。而該工程經交付使用一年後，台北縣政府辦理正式驗收時，雖有少部分缺失，原告亦均依規定改善完成。況依政府採購法第七十二條第二項規定，縱驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，得於必要時減價收受，是即使該工程有如被告所稱之缺失未見改善，但既經被告接管使用至今二年，且安全絕無妨礙亦無減少通常效用或契約預定效用，依據上開規定亦可減價收受，被告不顧上開法令規定及營造業者經營之困境，故意以瑣事刁難，實有悖於契約公平之原則。
㈢本件工程所使用之材料，於施工前必須送被告委託之建築師審查合格後，原告再
據以施作，施工中、施工後均需經建築師確認無誤，其材料出廠證明均於施作前送達被告存查，如非經建築師審查合格，原告不可能甘冒拆除重作之風險，且被告於八十九年九月七日複驗完成接管使用時，對材料出廠證明亦無要求原告補提之保留，竟於接管使用二年後，再以原告未提出材料出廠證明為由，拒絕原告之請款，衡之前開政府採購法之規定，其抗辯顯非有理。
㈣至於保固切結書、保不漏切結書及保固金部分，自八十九年九月七四完成複驗交
由被告使用後，原告即多次委由工地主任陳水火向被告請求儘速辦理結算，然均遭被告拒絕，而台北縣政府迄於一年後始辦理驗收，原告亦曾向鈞院及公共工程委員會聲請調解而無結果。嗣九十一年六月二十一日被告發函通知原告前往辦理領款，同年月二十九日原告委由陳水火再赴被告學校辦理，詎又遭被告臨時取消，而此亦有當時原告所備妥為提出保固金及履約保證金之陽信商業銀行定期存單二紙可證。
㈤被告遲不就本件工程辦理結算付款，其主要理由，乃在於被告之主管機關台北縣
政府認為該工程中之薄膜工程，即施作於風雨教室及校門口之屋頂，於ＲＣ結構上建鋼構，再於鋼構上鋪薄膜遮蓋，作為屋頂，以防風雨及遮陽之用之工程，原告應提出薄膜製造廠出具之出廠證明及保固書，始可辦理結算付款。而系爭工程，原告係發包予訴外人漢德有限公司（以下稱漢德公司）承作，惟因漢德公司施做完成後，原告公司工地人員查驗結果，發現有鋼構油漆不良、薄膜結構漏水等情形，原告要求漢德公司進行修繕，然漢德公司卻不修繕，原告公司不得已而另行發包修繕，並對漢德公司依約扣款，原告與漢德公司間因而生有訴訟，漢德公司為此不依約出具膜材品質保證書及保固書予原告。原告為此曾多次向被告表示願意代漢德公司出具保固書及保證書，負責薄膜工程之十年保固，惟均遭被告拒絕，而堅持需有漢德公司出具之出廠證明及保固書始可辦理結算。期間，經原告多方陳情，被告曾於九十一年三月二十九日發函通知原告，表示可准予辦理部分結算驗收付款，並返還履約保證金，惟被告嗣後又不依該函辦理結算，致原告亦無從提出保固切結書、保不漏切結書及保固金。迄至九十一年六、七月間，被告再度通知原告前往辦理結算驗收，原告即提出保固切結書、保不漏切結書及保固保證金前往辦理，然原告屆時又不加辦理。
㈥被告早於八十九年八、九月間即開始使用該校舍，其工程實體又已經被告及台北
縣政府驗收完竣，系爭薄膜工程部分使用迄今均無漏水情況發生，被告單以原告不能提出系爭工程部分之出廠證明及保固書，即拒絕本件工程之全部辦理結算付款，不僅與政府採購法第七十二條第一項規定意旨不符，亦顯有權利濫用之情形。
㈦況依工程合約第五條固規定，系爭工程之施工圖樣內容亦為工程合約之一部，然
遍尋本件工程合約之施工圖，並無如被告所辯原告應提出施做材料之出廠證明之記載。而如被告所指施工圖為薄膜規範，則觀以該規範之記載，亦無被告及其主管機關即台北縣政府所謂需提出出廠證明之規定，而僅係載明「建築薄膜製造廠商需於本工程完工驗收前，提報監造單位十年保證書，保證其膜材品質之真實，耐久性」之規定，而此亦非需提出薄膜製造商出具之出廠證明始可，是被告辯稱原告需提出薄膜製造廠商出具之出廠證明始可辦理結算驗收付款云云，要屬無據。
㈧再本件工程薄膜規範中，雖有「薄膜專業廠商須向業者提供薄膜、鋼索、扣件、
夾片、外觀驗收完工後之一年保固服務」及「建築薄膜製造商須於本工程完工驗收前，提報監造單位十年保證書，保證其膜材品質之真實、耐久性」等規定，惟該等規範，其目的不外為業主希望就薄膜工程部分，獲得較長時間之保證及保固，因依兩造工程合約之規定，原告就本件工程之整體，保固期間僅有三年，即唯恐薄膜品質不佳，造成漏水而影響使用。則依據上開規範目的，解釋上應非限於原薄膜製造商所提出始可，而應以可達保固及保證十年之目的即可。
㈨況且系爭薄膜品質於施作前，業依工程合約第十條第二項規定及薄膜規範第三條
第六項之規定，送交被告及被告之監造單位審查核准方予施作，此有監工日報表可證。而原薄膜承作廠商漢德公司所施作之薄膜屋頂漏水，經原告另行發包修復，被告使用迄今已二年有餘，均未再發生漏水之情，足見原告具有出具保固之能力，而原告亦願代漢德公司負十年保固責任或另尋其他薄膜專業廠商出具十年保固書進行保固。
㈩系爭薄膜工程中，風雨教室屋頂部分，其主要結構包括鋼構、三明治鋼板及薄膜
三部分，至校門部分，則僅有鋼構及薄膜二部分。其中關於鋼構部分，依據工程合約，並未要求提出出廠證明或保證書等證明文件，而該等鋼構部分，於施作前其材質業經被告及其監造單位審查核准始予施作，是就鋼構部分自無提出出廠證明或品質保證書等文件始可辦理驗收結算之問題。再就薄膜部分而言，依據工程合約，亦未要求需提出出廠證明，而本件膜材，其品質係符合國際認證標準，且於施作前亦已將材料及膜材品質認證書等送交被告監造單位審查核准，有材料送審單及薄膜建築說明書可證，依據上開薄膜規範之規範目的，自應許由原告或其他專業廠商出具十年保固書代替。至被告雖陳稱目前薄膜屋頂尚有漏水情形，顯見原告無保固能力云云，然被告使用迄今，薄膜屋頂僅發生二次漏水時間各為九十年五月間西馬隆颱風、九十一年九月間辛樂克颱風來襲時，而該二次漏水，均係因颱風來襲偶然所致，不能因此謂原告無保固能力，縱認為原告無保固能力，原告亦可由尋其他專業廠商進行保固，被告不得據此拒絕就全部校舍工程進行驗收付款。另關於三明治鋼板部分，依據施工圖說及規範，固規定有需提出進口證明及出廠證明文件，為該規範中並未規定需自何國家進口或其廠牌，是該等要求，顯與三明治鋼板之品質無涉，而本件使用之材料於施工前已經送審並核准，是關於施工規範中所訂於完工時需提出與品質無涉之進口證明及出廠證明文件，顯無意義。
上開薄膜及三明治鋼板部分，縱認為需由原施工廠商出具保證書及保固書、需提
出進口證明文件及出廠證明始可，惟本件校舍總工程款為為一億二千七百九十萬元，系爭薄膜工程總價僅為八百一十二萬九千五百五十七元，原告請求之一千二百餘萬元，為校舍工程全部之保留款，即總價之百分之十，而系爭工程部分之保留款僅佔八十餘萬元，薄膜部分更僅佔三十九萬餘元、三明治鋼板部分僅佔七萬餘元，縱使原告須提出漢德公司所出具之保證書、保固書及三明治鋼板之進口證明、出廠證明文件無法提出，依據政府採購法第七十二條及民法第一百四十八條之規定，被告亦應就其他部分先行驗收付款，不得拒絕全部校舍工程保留款之驗收付款。
被告雖辯稱本件工程於九十年十一月三十日由台北縣政府複驗時，仍有多項缺失
未完成改善，以致未能完成正式驗收辦理結算云云，然九十年十一月三十日台北縣政府複驗時，所餘者僅有薄膜工程屋頂膜構造之保固十年及出廠證明之問題而已，並無所謂多項缺失可言。
至被告辯稱原告未提出保固切結書、保不漏切結書及繳存保固金云云，惟本件係
由於被告一再以原告需提出由漢德公司出具之出廠證明及保固書始能辦理為由，拒不辦理正式驗收及結算，至原告根本無從提出，並非原告不予提出，所辯顯係倒因為果，不足採取，原告並以書狀之送達，表明原告已經備妥保固切結書、保不漏切結書及保固金，可隨時提出予被告辦理結算。
本件系爭工程完工後，係先經被告初驗及複驗後，報由台北縣政府初驗及複驗，
被告初驗時，亦有本件工程建築師李鈞華協助，而被告及建築師初驗時，就系爭薄膜工程部分，僅註明「風雨教室及大門，鋼構需再處理及防漏水」等語，並未將漢德公司之保固書及出廠證明等文件之提出，列為待改善之缺失，如上開文件係屬重要，則當時自會將之列為待改善之缺失項目，而不會為無保留之記載，從此可知有關保固書及出廠證明等文件，並非重要或不可缺之條件，被告事後以此拒絕結算付款，自無理由。
另被告主張原告有逾期應予扣款部分，按工程合約規定逾期罰款，其規範目的乃
因恐工程逾期完工或未加修繕完妥，以致業主無法如期使用，造成損害。是應僅於工程本體有未如期完工或修繕完成，始有逾期罰款可言，故而系爭工程投標須補充說明第三點所謂「複驗不合格或逾期改善完竣」，係指工程本體有瑕疵未修繕完成或逾期修繕完竣之情形而言，並不包括文件之備齊與否。此再觀之投標須知補充說明第十三點關於逾期罰款之規定，更足以證明。而本件校舍工程已於契約工程期間內全部完工，有竣工報告書及被告函可證，並且已經被告及台北縣政府各完成初驗及複驗，其中有應修改部分，原告亦已如期修繕完妥，有被告及台北縣政府之初、複驗記錄及被告函可參，是系爭校舍工程已經如期完工並經驗收完竣，即無逾期扣款之問題。更何況本件工程於八十七年七月（應為八十九年七月之誤繕）完工後，八十九年八、九月間，被告即已開始使用，迄今已二年有餘，被告並無任何因逾期完工發生損害之情形，即無再課逾期罰款之必要性及正當性。又本件僅係薄膜工程有部分文件不齊備，而該等文件對於薄膜工程本身或其他校舍工程之安全、使用均無影響，並已使用長達二年之久均無問題，則無論依據政府採購法第七十二條規定或誠信原則以觀，被告均應為部分驗收或減價收受，更無所謂逾期罰款之問題，否則即屬權利之濫用，顯不合理。
三、證據：工程合約、竣工報告書、九十一年三月二十日協調會會議記錄、安泰商業銀行定期存款存單、被告八十九年八月二十二日八九北大崁國總字第一八四四號函、八十九年九月二十二日八九北大崁國總字第二一九八號函、九十年八月三十日九十北大崁國總字第二二七五號函暨所附營繕工程驗收記錄、九十一年三月二十九日北大崁國總字第０九一００００八八三號函、九十一年六月二十一日北大崁國總字第０九一０００一九四四號函、九十一年七月十二四北大崁國總字第０九一０００二二一四號函、臺北縣政府九十年十一月三十日九十北府工採一字第四三八０九四號函、原告八十九年十月九日興工字第八九一００九０三號函、漢德公司八十九年十月十一日八九漢興大字第一０一一號函、原告八十九年十一月十日存證信函、臺灣臺北地方法院九十年度北簡字第一七九一四號通知書、漢德公司支付命令聲請書、臺灣台中地方法院八十九年度促字第四四八九八號支付命令、八十九年度訴字第四０三六號民事裁定、被告八十九年八月四日驗收記錄、工程保固切結書、保不漏切結書、薄膜規範、監工日報、陽信商業銀行定期存款存單二紙、單價分析表、屋頂薄膜與衍架街頭詳圖㈠及㈡、材料送審單、漢德公司薄膜建築說明書、優特斯企業有限公司保固承諾書、工程契約書、歷年颱風基本資料表、三明治彩色鋼板施工詳圖㈠及㈡等影本暨薄膜工程施工照片七幀等為證，並聲請訊問證人陳火木。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠依據兩造間所簽訂工程合約第二十一條第四項約定，原告必須完成全部工程及經
正式驗收、出具保固切結書及保不漏切結書，並繳存保固金後，始得向被告請求結清工程尾款及返還保證金。又依據工程合約第五條約定，系爭工程之施工圖樣內容亦為工程合約之一部，而於上開施工圖中明確記載被告需提出施作工程材料之出廠證明及保固書，俾供工程監驗單位核對，始得辦理結算驗收。依系爭工程校舍建築工程投標須知補充說明，全部工程應經臺北縣政府為正式驗收，故原告請求系爭工程款及履約保證金，需先完成上揭約定事項，始謂給付條件成就。
㈡本件校舍工程於八十九年七月二十一日申報完工，被告於同年八月四日隨即辦理
初驗後通知原告改善缺失，詎原告屢不改善，迄至臺北縣政府於九十年十一月三十日複驗時，僅辦理部分驗收，仍有多項缺失未完成改善，致全部工程迄未完成正式驗收及辦理正式結算。而原告亦仍未出具保固切結書、保不漏切結書及繳存保固金，另原告依約應於辦理系爭工程結算驗收前提出施作材料之出廠證明及保固書，雖經被告及監造人函請儘速提出，俾辦理工程驗收結算程序，然均未獲置理。是本件係因可歸責於原告之事由，遲未辦理工程驗收結算，以致工程尾款及保證金之給付條件無法成就，其起訴請求自無理由。
㈢依據工程合約第五條約定，施工圖樣內容為工程合約之一部，而依據施工圖中已
經明確記載，原告需提出施作工程材料之出廠證明及保固書，俾供工程監造單位查核，始得辦理結算驗收，而依據本件校舍工程投標須知補充說明第三點規定，全部工程應經臺北縣政府正式驗收，是原告請求給付工程款項及履約保證金，需先完成上揭約定事項，始謂為給付條件成就，而原告迄今仍未通過全部工程之正式驗收，故尚不得為工程尾款及履約保證金之請求，況本件被告並未拖延辦理工程驗收，因被告就工程款項業經臺北縣政府撥有預算，該工程亦亟待辦理工程驗收結算以利結案，如原告請求給付之條件已經成就，被告亦樂於付款結案。
㈣原告對於工程合約內所載之驗收請款程序及應備文件等，於參與投標時即屬知悉
，且至辦理驗收前，均未曾對之提出任何質疑或異議，或爭執被告要求提出之文件內容為不合理，迄至本件起訴並經被告抗辯請款條件未成就後，因其與下包間糾紛無法取得應備文件，方稱被告要求為不合理云云，顯係臨訟飾詞，並非出於誠信。
㈤民法第二百二十五條第一項所謂之給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者
而言，給付雖屬困難，依債之本旨若屬可能實現，仍非不能給付。而原告並未舉證證明渠就系爭工程請款應備文件有不能給付之情形，且縱有給付不能，對於是否因不可歸責於原告之事由所致，亦未舉證證明，即無得免為給付而請求被告付款之理。
㈥又依據本件工程補充說明規定：「複驗不合格或逾期改善完竣，則工期應加算其
逾期改善完妥日期‧‧‧工期若逾合約規定期限，則按合約罰則辦理」，而併為工程合約附件內容之被告營繕工程投標須知補充說明第十三點規定：「㈠逾期罰款：乙方如不依照契約規定完工或修改完妥，應按逾期之日數，向甲方繳納每日依結算總價千分之一計算之逾期罰款‧‧‧甲方亦得由乙方未領工程款中，或履約、差額保證金中扣除‧‧‧」，是就原告因施工或驗收改善逾期所致之罰款數額，被告依約得自其工程款或保證金中扣除。本件被告就原告對應備文件尚未提出，姑以九十年十一月三十日臺北縣政府辦理驗收要求其提出時之翌日為起算日，迄今已逾約一年之期間，依上揭契約規定，每日以工程總價一億二千五百四十六萬八千三百五十九元之千分之一，即一十二萬五千四百六十八元計算，顯逾原告得請求工程款之數額，被告依約扣除後，原告已無餘額得請求。
㈦原告就工程尾款及履約保證金，依約應於前揭請款條件成就，並經完成驗收結算
時，始得請求給付及返還，原告請求付款及返還之條件既尚未成就，被告依約尚無必須付款之義務，原告起訴主張自八十九年七月二十一日起算之遲延利息，顯失所據。況本件係因可歸責於己之事由，致無法依約提出工程驗收應備文件，而未能成就領款條件，故其未獲付款，非因可歸責於被告之事由所致，原告依約即無辦理部分驗收或減價驗收而部分付款之義務，其請求遲延利息亦屬無理由。
三、證據：提出工程合約、投標須知補充說明、九十年十一月三十日工程驗收記錄、備忘錄、被告九十年北大崁國總字第一七九六號函、薄膜工程部分施工圖、被告第一期校舍建築工程紀要等影本及現場漏水照片十幀等為證。
丙、本院依職權訊問證人蘇育瑞、李鈞華。理 由
一、原告起訴主張：兩造於八十七年七月三十日簽訂工程合約，由原告承作系爭校舍工程，合約總價扣除工程減少二百四十三萬一千六百四十一元，實際總價為一億二千五百四十一萬八千三百五十九元，被告已經給付工程款一億一千二百九十二萬一千五百二十二萬元，尚有一千二百五十四萬六千八百三十七元未付，另依據工程合約第二十一條第二項約定，被告應返還原告所交付之工程履約保證金即安泰商業銀行定期存單一紙。該工程原告業已依約於八十九年七月二十一日全部完工，且於八十九年八月四日經被告初驗合格、八十九年九月七日經被告完成複驗並點交被告使用，當時被告並無關於工程缺失之保留，被告所屬主管機關台北縣政府於九十年七月四日、八月二十八日辦理正式驗收，而於九十年十一月三十日完成複驗，顯見原告確已依約完工並經驗收完竣，更已使用二年，衡之兩造契約約定、政府採購法規定及法律公平精神，被告自應給付工程尾款，並返還履約保證金。
二、被告則以：依據兩造間所簽訂工程合約第二十一條第四項約定，原告必須完成全部工程及經正式驗收、出具保固切結書及保不漏切結書，並繳存保固金後，使得向被告請求結清工程尾款及返還保證金。又依據工程合約第五條約定，系爭工程之施工圖樣內容亦為工程合約之一部，而於上開施工圖中明確記載原告需提出施作工程材料之出廠證明及保固書，俾供工程監驗單位核對，始得辦理結算驗收。依系爭工程校舍建築工程投標須知補充說明，全部工程應經臺北縣政府為正式驗收，故原告請求系爭工程款及履約保證金，需先完成上揭約定事項，始謂給付條件成就。本件校舍工程於八十九年七月二十一日申報完工，被告於同年八月四日隨即辦理初驗後通知原告改善缺失，原告屢不改善，迄至臺北縣政府於九十年十一月三十日複驗時，仍有多項缺失未完成改善，致全部工程迄未完成正式驗收及辦理正式結算。而原告亦仍未出具保固切結書、保不漏切結書及繳存保固金，另原告依約應於辦理系爭工程結算驗收前提出施作材料之出廠證明及保固書，雖經被告及監造人函請儘速提出，俾辦理工程驗收結算程序，然均未獲置理。是本件係因可歸責於原告之事由，遲未辦理工程驗收結算，以致工程尾款及保證金之給付條件無法成就，其起訴請求自無理由。又依據本件工程補充說明、營繕工程投標須知補充說明第十三點規定，被告就原告因施工或驗收改善逾期所致之罰款數額，被告依約得自其工程款或保證金中扣除。原告對應備文件迄今仍未提出，姑以九十年十一月三十日臺北縣政府辦理驗收要求其提出時之翌日為起算日，迄今已逾約一年之期間，依上揭契約規定，每日以工程總價一億二千五百四十六萬八千三百五十九元之千分之一，即一十二萬五千四百六十八元計算，顯逾原告得請求工程款之數額，被告依約扣除後，原告已無餘額得請求。本件係因可歸責於己之事由，致無法依約提出工程驗收應備文件，而未能成就領款條件，故其未獲付款，非因可歸責於被告之事由所致，原告依約即無辦理部分驗收或減價驗收而部分付款之義務，其請求遲延利息亦屬無理由等語置辯。
三、本件兩造間於八十七年七月三十日簽訂工程合約，由原告承作被告八十七年度第一期校舍工程，雙方合意包括工程合約、工地說明書、開標記錄、標單（工程估價單、單價分析表）、圖樣、施工規範及說明書、投標須知、保證書及保密切結等在內均為合約內容之一部，承攬工程之對價扣除其後工程減少部分為一億二千五百四十一萬八千三百五十九元，被告已經給付工程款一億一千二百九十二萬一千五百二十二萬元，尚餘有總價之百分之十即工程尾款一千二百五十四萬六千八百三十七元未付，原告為擔保履約曾交付金額為五百一十一萬六千元、存單號碼ＢＡ0000000號之安泰商業銀行沙鹿分行之定期存款存單一紙。該校舍工程於八十九年七月二十一日竣工後，曾歷經被告與台北縣政府各為初驗及複驗，並已於八十九年八月三十日交付被告接管使用迄今。上開校舍工程中有關薄膜之工程，包括有風雨教室及大門二部分，此薄膜工程部分之工程總價為八百一十二萬九千五百五十七元，風雨教室部分之薄膜工程包括有薄膜、三明治夾板及鋼構三部分，大門之薄膜工程部分則包括薄膜及鋼構。相關薄膜工程之建築材料於使用前均曾經送由被告委任之監造建築師李鈞華審核合格，其中鋼構部分亦曾經會同前往位於高雄之製造廠當場檢驗。另該薄膜工程係由原告轉包予漢德公司施作，嗣因原告與漢德公司間有所糾紛，致漢德公司未提供保固書、保固切結書及進口證明、出廠證明等文件予原告。該校舍工程交付被告使用後，期間曾遇二次颱風漏水，經被告通知原告後由原告予以修復等情，為兩造所不爭執，且有工程合約、建築工程紀要、定期存款存款存單、監工日報、材料送審單、竣工報告、驗收記錄、工程契約書、原告八十九年十月九日興工字第八九一００九０三號函、漢德公司八十九年十月十一日八九漢興大字第一０一一號函、原告八十九年十一月十日存證信函、臺灣臺北地方法院九十年度北簡字第一七九一四號通知書、漢德公司支付命令聲請書、臺灣台中地方法院八十九年度促字第四四八九八號支付命令、八十九年度訴字第四０三六號民事裁定等在卷可按，均堪認為真實。
四、原告主張系爭校舍工程業已依約完工並交付被告使用二年餘，完成驗收亦已補正所有缺失，被告自應依約給付尾款並返還履約保證金定期存款存單，不得僅以薄膜工程部分之相關文件未能交付而拒絕給付等情。被告則辯稱原告未能備齊必須之文件至無法驗收結算，被告給付之條件並未成就即無給付義務，且原告遲延完工，依約應給付遲延罰款，被告依約得以未給付之工程款及履約保證金扣抵，經扣除後，原告已無餘額可以請求云云。是本件兩造爭執要點在於：㈠原告是否已經依約完工；㈡兩造約定原告需提出之應備文件其約定之目的與性質；㈢原告無法提出該等文件時被告得否拒絕給付價金及返還履約保證金；㈣原告有無遲延完工應受罰款等項，茲謹分敘如后：
㈠關於本件工程是否已經依約完工：
⑴依據兩造間所簽訂之工程合約，乃由原告承攬被告八十七年度第一期校舍工程，
核其性質為承攬契約，則除契約有特別約定外，依民法第四百九十條規定：「稱承攬者，為當事人之一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，即承攬人以完成一定之工作之完成為其契約義務之履行。
⑵本件原告依據上開契約及規範施工後，曾經被告先後於八十九年八月四日、八十
九年九月七日進行初驗及複驗，並先於八十九年八月三十日點交被告使用，另台北縣政府亦先後於九十年七月四日、八月二十八日、九十年十一月三十日辦理初驗及複驗，有被告九十一年三月二十九日北大崁國總字第０九一００００八八三號函在卷可按，而迄至九十年十一月三十日台北縣政府複驗時，依據兩造均提出為證之營繕工程驗收記錄所示，除其中第二項「屋頂膜構造材料保固十年，檢附鋼構、螺栓等相關檢驗報告及保修手冊：結構計算及簽認」部分註記為「未檢附」、第十四項「有關本案相關出廠證明及保固書需於驗收前檢附完妥」部分註記為「經核對後尚缺膜構造、三明治鋁鋅鋼板、高壓混凝土牆面、高壓混凝土地面磚。屋頂薄膜衍架詳圖、三明治彩色鋼板施工詳圖、欄杆磚牆與材料說明、鋪面詳圖」「保固書及出廠證明未檢附」外，其餘實體驗收結果均為「已施作」或「配合現場施作，減帳處理」，而上開關於水泥製品及壁牆磚部分之出廠證明及保固書，則已於九十一年三月二十二日經原告提交被告，亦有被告所提出之建築工程紀要在卷可佐，是可知本件關於定作人所定作之工作物，業經原告施作完成，並就該工作物進行實體之檢驗，原告已按契約約定完工或配合施作、減帳處理，即該工作物應屬完成堪以認定，此核之系爭校舍已經於八十九年九月間交付被告使用迄今二年有餘以觀，及被告於九十一年三月二十九日北大崁國總字第０九一００００八八三號函致被告中亦自承「本工程於八十七年六月三十日訂約並於八十九年七月二十一日於期限內全部完工」、「本工程係全部完工，並經縣府時實質驗收完成」等語所示，亦足以為相同之認定。
㈡兩造約定原告需提出之應備文件與其約定之目的：
⑴關於系爭薄膜工程，依據兩造間工程合約約定為契約內容一部之屋頂薄膜與衍架
接頭詳圖之薄膜規範中規定，薄膜部分之施工責任及保證項下記載：㈠正常使用狀況除重大天災及人為破壞等不可抗拒之因素外，薄膜專業廠商需向業者提供薄膜、鋼索、扣件、夾片、外觀完工驗收之後一年之保固保證服務，但不免除本工程承包人（指原告）對甲方（指被告）保固保證。建築薄膜、薄膜固定系統需符合本工程規範要求，而且材料及加工技術沒有瑕疵，保證期自建築結構完工驗收日期開始；㈡建築膜材製造廠商須於本工程完工驗收前，提報監造單位十年保證書，保證其膜材品質之真實、耐久性。」，三明治鋁鋅鋼板部分則規定「證明文件：（Ａ）進口證明書乙份（Ｂ）原廠出廠證明」。
⑵依據上開規定可知，關於薄膜工程部分，需提出保證、保固或出廠文件者包括：
①薄膜專業廠商需向業者（指原告）提供自完工驗收之後一年之保固保證服務文件。
②原告應於完工驗收前向監造單位提出施作膜材之十年保證書。
③原告應提出三明治鋁鋅鋼板之進口證明書及出廠證明。
⑶上開約定原告應備之文件，依據契約內容以觀，其各自之規範目的為：
①關於薄膜廠商應提出之一年保固保證文件，揆其性質仍屬保證之文件，即由薄膜
專業廠商出具保證書以保證於一年內將予以保修維護，是其規範目的無非在於確保該薄膜專業廠商於一年期間內，如薄膜工程有正常使用情形下產生之損壞時應進行修復，所以，此一保證之目的，並非屬定作物本體完工驗收時狀態完好或符於契約規定之保證，而僅係事後服務來源之確保作用。
②關於建築膜材製造廠商應提出之十年保證書，從契約文字觀之，乃為保證其膜材
品質之真實、耐久性，即為保證膜材之品質所為保證之要求，且其提出之時間，約定應在「本工程完工驗收前」，即僅係為供事後保固所需之書面保證文件。
③關於三明治鋁鋅鋼板之進口證明及出廠證明部分，從約定文字上以論，似屬約定
材料必須有進口及出廠之證明，惟從契約內文上，並無特定國家或廠商之約定，此經證人即監造建築師李鈞華於本院訊問時證述無誤，其甚至證述並未限定需為進口品或限定為那個國家等語，是該等證明文件，實際上亦應認為係建築材料品質之證明文件。
⑷被告抗辯該等文件之提出應於驗收前為之，原告並未提出則付款條件並未成就等
語，揆之上開契約之約定固非無據，然在性質上，該等文件之提出、審核，乃屬驗收程序中之文件審查部分，即屬完成驗收之條件，並非付款之條件，況依據工程合約第二十一條第三項之規定：「工程款經縣府核撥後每十五日乙方（指原告）應以書面申請，經甲方核實給付該期內完成之工程款百分之九十，其餘俟全部工程完工並經正式驗收合格後一次付清。」，同條第四項規定：「全部工程完工並經正式驗收，乙方應出具保固切結書及保不漏切結書，並繳存工程總價百分之一保固保證金後，其尾款結清之，並無息退還乙方所繳存之全部工程保證金（保固保證金俟保固期滿後再行無息退還）。」，益可證明關於請款係以正式驗收完成為要件，並非以系爭上開文件之提出為要件，另依上述工程合約第二十一條第四項所約定，繳存保固保證金及由原告出具保固切結書、保不漏切結書與驗收完成，方屬付款之條件。
㈢被告得否以原告無法提出應備文件為由拒絕完成驗收：
⑴本件工程實體部分業經驗收，而原告均已依約施工或配合現場施作、減價處理，
並點交被告收受使用二年餘已如前述，即就本件校舍工程，原告除依約定應提出之上開薄膜廠商一年保固保證文件、建築膜材製造廠商十年保證書及三明治鋁鋅鋼板進口證明與出廠證明文件未提出外，其餘部分均已依約履行完畢。
⑵依據工程合約第十九條約定：「驗收及接管：乙方（指原告）於工程完成時，應
即通知甲方（指被告）：㈠甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於十五日內初驗，嗣驗收合格後，甲方通知乙方送達領款發票日起三日內付清承包價款。㈡驗收時如有局部不合格時，乙方應即在限期內修理完成後，再申請甲方復驗。㈢驗收合格後，甲方應即行接管。」，此外於第二十條則規定有關於部分提前使用、部分驗收及保管與損害賠償之相關約定。又依據工程合約第二十一條付款辦法之約定亦如上述，即以正式驗收完成並由原告繳存保固金、提出保固切結書、保不漏切結書為請款之條件。
⑶系爭校舍全部工程已於八十九年七月二十一日竣工，嗣經於八十九年八月四日初
驗後，於八十九年八月三十日點交被告使用迄今，此為被告所不爭執，且有蓋有被告法定代理人乙○○等人印文之竣工報告、八十九年八月四日與九月七日驗收記錄及被告八十九年九月二十二日八九北大崁國總字第二一九八號函、建築工程紀要等在卷可稽，而系爭校舍已經全部交付被告接管使用，並非部分驗收提前使用，亦有上開被告九十一年三月二十九日函在卷可按，被告辯稱僅為部分驗收云云，已不可採取，則依據上開工程合約第十九條之約定，解釋上被告若以系爭文件於可否驗收認為有其重要性，本得拒絕完成驗收接管，其不為此圖而逕予驗收後接管使用，則於被告接管使用時，即應認為已經完成驗收，被告不得再以原告未提出上開文件，主張未經驗收完成，否則若任由系爭校舍工程交付被告長期使用而仍可拒絕「完成驗收」，實有違誠實信用及契約公平之原則，並陷原告於長期之不利益狀態，被告抗辯系爭校舍工程未經驗收合格云云，要屬不可採取。至為兩造間契約內容一部之工程投標須知補充說明第三點中雖約定全部工程應經臺北縣政府正式驗收，然臺北縣政府並非本件契約之當事人，上開工程合約第十九條所約定之驗收，並未區別有所謂正式驗收與非正式驗收，兩造為本件承攬契約當事人，僅需合意即可變更約定內容，而從上述被告驗收後予以接管使用之事實，堪認兩造業已合意直接由被告進行驗收後接管使用以完成驗收程序，縱未經臺北縣政府進一步驗收，亦無礙於驗收程序完成事實之認定，至於嗣後所進行之檢驗程序及原告修補，均僅可認為係原告履行修補義務並配合被告請款之行為而已，與是否驗收完成亦屬無涉。
⑷有關原告請求被告給付尾款及返還履約保證金之條件已如前述，而原告因被告九
十一年六月二十一日通知，於九十一年六月二十九日執保固切結書、保不漏切結書並攜帶由擬為保固金及履約保證金繳存之陽信商業銀行所出具存單號碼ＺＡ0000000號、ＺＡ0000000號、金額各為九十一萬三千一百四十一元、一百三十二萬二千九百四十九元之定期存款存單各一紙前往被告學校提出，惟遭拒絕受領等情，有上開被告九十一年六月二十一日函一紙、定期存款存單影本二紙及工程保固切結書、保不漏切結書各一份在卷可按，且經證人陳火木證述屬實，並為被告所不爭執，是堪認原告業已於九十一年六月二十九日依約現實提出請領工程尾款及履約保證金所應繳存之保固金並提出保固切結書、保不漏切結書，而該工程又已驗收完成已如前述，則依據上開工程合約第二十一條第四項規定，請款之要件業已具備，被告即應將尾款結清，並無息退還原告所繳存之全部工程保證金。
⑸被告雖一再辯稱因為原告無法提出有關於薄膜部分之上開文件，乃屬未完成驗收，即給付條件尚未成就，其請求付款為無理由云云置辯，然查：
①依據工程合約第十條第二項、第四項、第五項分別規定：「本工程使用材料，甲
方應於進場時即行檢查之。」、「檢驗不合格之材料乙方應即撤離工地。」、「檢驗合格已運入工地之材料，非經甲方同意不得撤離工地。」，此為契約中關於材料查驗之主要規定，依據上開規定，乃課予被告應於材料進場時即時檢驗之義務，及規定經查驗合格、不合格材料之處理原則，是被告自有於材料進場時即行查驗之義務，其於進場時未以檢驗不合為由要求撤離者，應認為即屬合格之材料，且原告亦不得任意撤離工地。
②再依據證人李鈞華到庭證稱：「（廠商及承包商材料進場前是否均需要經過你查
核？）是。內政部有函示，就建材的查核監造人員應就相關文件查核是否與圖說規範相符，實務上操作時監造單位也可以要求廠商提出實物的樣品來供查核。薄膜工程及鋼構部分，進場之前廠商會先送相關文件供審查，經審查經過後，才下單購買。換句話說，他們才會與下包廠商簽合約，本件薄膜、鋼構、三明治夾板，原告均有文件送給我審核通過。」、「在施工及驗收當時並沒有發現薄膜工程部分有材料品質之瑕疵」等語（參見本院九十一年十一月三十一日言詞辯論筆錄）及原告所提之材料送審單、監工日報上均有李鈞華建築師事務所蓋印證明之事實，可知系爭薄膜工程相關材料，於原告訂購前，已經被告所委任之監造人審查通過，而材料進場時，亦未經被告或其委任之監造人員以材料檢驗不合格為由要求撤離工地，施工及驗收過程並未發現有何品質上之瑕疵或不合規範之處，是系爭薄膜工程使用之材料乃屬符合契約規範已可證明，如被告猶主張原告並未依債之本旨給付，自應由被告負舉證之責，然被告對此並未舉證證明之，自不得任意執此主張系爭材料有何瑕疵可言。
③上述薄膜工程依據工程圖說之規範，雖原告應於驗收前提出上述文件，然姑不論
被告業已對系爭校舍工程進行驗收完成並接管使用，即從上開各該文件提出之規範目的以觀，其目的或為確保將來維修責任之履行、或為確認材料之品質，前者原告業已表明願代漢德公司出具或由所覓得與漢德公司同有專業維修能力之代為出具保固書，參核本件工程自交付被告使用後，雖因有二次因颱風而漏水之情形，但均經被告通知原告進行維修後修復，及工程進行中原告亦曾就薄膜工程部分委由另一廠商優特斯公司承作等情，有現場照片、颱風基本資料表、原告與優特斯公司工程合約書等在卷可憑，並為被告所不爭執，則顯見原告對於系爭薄膜工程亦有保固之能力，且可另覓有專業施工能力廠商進行保固，即依證人李鈞華證述所稱：「確定有專業能力才可保固」等語，亦不能認為該等保固即為不可替代者，況事實上本件對於施作薄膜工程之廠商並未有特別資格或能力之要求，此亦為證人李鈞華所證述屬實，被告於工程完工後，執意要求一定要由特定廠商出具保固，實屬無理。
④至關於為確認三明治鋁鋅鋼板材料品質之進口證明、出廠證明等文件，依據上開
理由，系爭薄膜工程所使用之材料被告於事前、事後之審核查驗、驗收中，已經分別審核無誤，而被告於材料進場時即負有即時查驗之義務與權利，其未於材料施作前予以查驗，於被告自行驗收後接管前時亦未要求提出否則不予驗收接管，乃於由台北縣政府進行驗收時，以此拒絕「完成驗收」及付款，查其目的實則僅在提供與被告之主管機關台北縣政府書面審核之依據，進而圖求符合撥款之要求而已，此從上述被告九十一年三月二十九日函第三項內所陳「目前廠商尚未完成缺失改善（指上述文件未提出），導致無法報府結案取得縣府核發結算驗收證明書，致產生核付工程尾款及退還履約保證金之爭議」等語，及證人即臺北縣政府人員蘇育瑞到庭證稱：需要出廠證明之主要原因，是要確定為新品等語，可知該等文件之提出與否，對於系爭工程之實體是否依約施作及能否如預定用途使用均無影響，即僅為供行政程序上審核需要之書面資料，蓋該等材料之要求品質，依據原告送審通過之相關資料實際上已經可以特定，並且材料亦已經施作於校舍工程中，工程完工前後亦未曾查驗有何瑕疵存在，是被告以上開文件未經提出為由拒絕付款，不僅不符契約規範，亦與民法第一百四十八條所規定之誠實信用原則有違，要為不可採取。
㈣原告是否逾期完工而被告得主張逾期罰款：本件校舍工程原告業於八十九年七月
二十一日完工，且經被告法定代理人簽署竣工報告已如前述，至於驗收與否僅涉及到原告是否應負擔瑕疵修補義務，而工程有無瑕疵，與工程之完成，究屬兩事，本不得以此主張，況系爭工程業於八十九年九月四日驗收完成交付使用，而被告於其九十一年三月二十九日函件中，亦一再陳承工程已經全部完工，甚至稱「欠缺部分之出廠證明等文件，無涉完工與否」、經被告學校及台北縣政府辦理實體驗收完竣等語，其猶抗辯原告應自九十一年十一月三十日起負遲延完工之違約罰款責任，要屬無據。
㈤被告應否給付工程尾款及返還履約保證金：本件校舍工程業經全部完工並經被告
全部驗收完成而接管使用，原告曾於九十一年六月二十九日依被告之要求提出應繳存之保固金及保固切結書、保不漏切結書已如前述，則依據工程合約第二十一條第三款、第四款之約定，被告應一次給付全部工程尾款並返還原告所繳存之全部保證金，並應自九十一年六月三十日起負遲延責任。原告據此請求被告給付工程尾款一千二百五十四萬六千八百三十七元，並自民國九十一年六月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，及返還訂約時所繳存以為履約保證金之金額為五百一十一萬六千元、存單號碼ＢＡ0000000號、安泰商業銀行沙鹿分行之定期存單正本，經核並無不合。至原告就工程尾款部分所請求自八十九年七月二十一日即竣工日起至九十一年六月二十九日止之遲延利息部分，因原告並未舉證證明於九十一年六月二十九日前確有現實提出保固保證金、保固切結書及保不漏切結書之事實，則於其現實提出之前，依據上揭工程合約第二十一條第四項約定，即不能認為被告已負有給付之義務，自不能令負遲延責任而請求給付遲延利息，是其此部分請求要屬無據，為不能准許。
五、綜上，本件原告之訴於請求被告給付工程尾款一千二百五十四萬六千八百三十元及自九十一年六月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息之範圍內，及請求被告交付金額為五百一十一萬六千元、存單號碼為ＢＡ0000000號之安泰商業銀行沙鹿分行定期存單正本，均為有理由，應予准許，其餘遲延利息請求部分則不能認為有據，應予駁回。至兩造均各陳明願供擔保聲請宣告假執行及免予假執行，經核就原告勝訴部分及被告之聲請均無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，所為假執行之聲請即失所附麗，應予駁回之。又兩造其餘攻擊防禦方法，經核於本件之判斷均無影響，於茲爰不一一贅述。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十四 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 蕭錫証右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十七 日~B法院書記官 楊錫芬