臺灣士林地方法院民事判決 九十一年度重訴字第四九六號
原 告 超偉工業有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 任順律師
蘇美玲律師複 代理人 萬建樺律師被 告 甲○○ 住台北市○○區○○路四段二九四之二號
乙○○○共 同訴訟代理人 林瑞富律師右當事人間損害賠償及返還不當得利等事件，本院於民國九十二年九月十七日辯論終結，判決如左：
主 文被告甲○○應給付原告新台幣柒佰捌拾壹萬肆仟陸佰柒拾柒元，及自民國八十年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告乙○○○應給付原告新台幣柒佰捌拾壹萬肆仟陸佰柒拾柒元，及自民國八十年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第一、二項任一被告履行一部或全部之給付者，他被告於相同金額之範圍內，免給付之義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新台幣貳佰陸拾萬元或同額之銀行可轉讓定期存單為被告供擔保，得假執行；但被告如以新台幣柒佰捌拾壹萬肆仟陸佰柒拾柒元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告甲○○應給付原告新台幣（下同）一千零十萬零五千零二十六元，及自民國八十年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告乙○○○應給付原告一千零十萬零五千零二十六元，及自民國八十年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、右開被告於其中任一被告為清償時，他被告於相同金額之範圍內，免給付之義務。
四、對於第一、二項聲明，原告願以現金或可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、程序方面：㈠本件起訴並未違反「一事不再理原則」：
按所謂訴訟繫屬中，更行起訴，須前訴在訴訟繫屬中、前後兩訴之當事人相同、前後兩訴之訴訟標的相同且前後兩訴所求判決內容相同或正相反對或可以代用。查鈞院八十三年度重訴字第一五二號（下稱前訴）之原告為自然人丙○○、張清順、張福庭等人；而本件之原告則為超偉工業有限公司，清算人丙○○就本案乃依公司法第一百十三條準用第八十四條第二項之規定，代表原告公司為訴訟上或訴訟外之一切行為。原告公司與丙○○分為不同主體，因之前後兩訴之原告並不相同，又何來前後兩訴之當事人同一之說？又依民事訴訟法第四百零一條之規定，判決之既判力，僅存在於當事人暨訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，兩者既非同一當事人，本件即無為前案判決之既判力所及之疑，並無違反民事訴訟法第二百五十三條及第四百條之虞。
㈡清算人丙○○以法定代理人之身分起訴合法有據：
有限公司之清算，固得以全體股東為清算人，但公司法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人則不在此限，此觀之公司法第一百十三條、第七十九條規定即明。本件原告公司章程就清算程序並無特別約定，有公司章程在卷足資參照，公司章程既未預定如何處理，則除被告外之其餘股東，即張清順、丙○○、張福庭開會推選丙○○為清算人踐行清算程序即難謂於法不合，且丙○○聲報就任原告之清算人業經鈞院准予備查。至原告公司章程雖於第八條載明公司股東表決權按各股東出資額比例計算之，被告並以渠等二人之出資額占全部之半數，而以上開股東會議決議為不合法置辯，惟按社員對於總會決議事項，因自身利害關係而有損害社團利益之虞時，該社員不得加入表決，民法第五十二條第四項定有明文，此於有限公司之股東會議自有適用，本件既因被告侵占公司貨款而欲追償，則本於上開利益迴避之原則，被告二人即不得列入表決，其餘股東選任丙○○為清算人仍無不合，是以丙○○為原告之清算人任法定代理人提起本件訴訟，洵無不合。
㈢本件為類似的預備合併之訴
原告訴之聲明為請求被告甲○○及乙○○○應給付原告一千零十一萬五千零四十六元，及自民國八十年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如被告其中一人為清償者，另一人在清償之範圍內免清償責任。訴訟標的則以委任契約之損害賠償請求權為先位訴訟標的，不當得利返還請求權為備位訴訟標的，並請求鈞院以先位訴訟標的不合法或無理由時，為備位訴訟標的之判決條件。原告以單一聲明主張二訴訟標的，並就各該訴訟標的定有先後裁判順序，此即學說及實務上所稱「類似的預備訴之合併」，應為法之所許。
二、實體方面：㈠原告超偉工業有限公司於民國六十三年底設立，股東計有張清順、丙○○、張福
庭，及被告甲○○、乙○○○五人，其中甲○○係董事，乙○○○係甲○○之妻，亦為原告公司之會計，二人均為執行原告公司業務之人。
㈡原告公司股東即訴外人張清順、丙○○、張福庭三人於八十年十月初左右發現公
司之現金帳短少甚多，經查帳後發現多筆公司貨款或票據於原告公司之甲、乙存帳戶中遍尋不著，而認被告二人涉嫌侵吞公司款項，該二人乃於八十一年五月間向台灣台北地方法院士林分院檢察署提出侵占及背信告訴，嗣經檢察官依聲請調閱原告公司台北市銀行士林分行甲存八○三號帳戶、乙存二九二四─四號帳戶，訴外人黃蘇雙（乙○○○之母）於陽明山信用合作社士林分社活期儲蓄存款五九九三─八號帳戶、被告乙○○○於陽明山信用合作社士林分社活期儲蓄存款八一五六四─四號帳戶、張清順於台北市銀行士林分行活期儲蓄存款五三六五─八號帳戶、訴外人黃麗香（乙○○○之友）於彰化銀行三和路分行活期儲蓄存款一七七六六─七號帳戶等銀行明細資料，經張清順等三人一一核對勾稽原告公司之銷貨帳冊（其中記載所有公司售貨廠商名稱、金額、所收支票，為乙○○○及其女張菁芬所記），結果發現：
⒈被告二人利用黃蘇雙帳戶侵占原告公司貨款者，計一百五十三萬零七百四十九元。
⒉被告二人利用乙○○○帳戶侵占原告公司貨款者，計七十四萬七千五百八十二元。
⒊被告二人利用黃麗香帳戶侵占原告公司所收貨款票據者，計七萬三千八百六十六元。
⒋被告二人利用張清順帳戶兌領原告公司貨款或提領、轉帳至被告二人經營之陽
明產業有限公司者，計有七百七十六萬二千八百四十九元。按被告乙○○○於七十二年九月間要求張清順開立一帳戶供其使用，因張清順對被告乙○○○十分信任，不疑有他，乃於七十二年九月九日至台北市銀行士林分行開立五三六五─八號帳戶，隨即將存摺、印章均交由被告乙○○○保管，詎被告乙○○○竟利用該帳戶兌現原告公司所收貨款支票後，進而逕行提領達其侵占目的。
⒌承上所述，總計被告二人侵吞原告公司貨款高達一千零十萬五千零四十六元。另參諸賴麗珊會計師於八十二年六月二十二日刑事案件中所製作之鑑定報告中亦稱：「超偉公司於七十五年一月一日起至八十年八月三十一日止之期間，貨款收入未存入公司所屬之銀行戶頭金額計約一千一百萬元」，並以書面陳述意見謂：「張清順等三人提出之超偉被侵佔金額一○、一一五、○四六元，係告發人逐筆核對得出，理論上比本會計師之統計範圍較小，其提出之金額應較正確」等語，台灣高等法院歷經多年審慎調查，認定被告二人侵占原告公司貨款一千零十萬五千零四十六元，各判處有期一年，並經最高法院駁回被告二人上訴確定。
三、請求之依據：㈠被告甲○○係原告公司執行業務董事，被告乙○○○係原告公司會計，二人均與
原告間存有委任關係。被告甲○○基於執行董事之身分，對於會計人員之侵占行為應予注意防止，而被告乙○○○本於會計事務之職權，亦應注意貨款有無遭侵占之情事，惟竟逾越原告公司所賦予之權限，將應存入原告公司之款項合計一千零十萬五千零四十元，另行存入私人帳戶加以提領，致原告公司受有損害，依民法第五百四十四條之規定，被告二人對於原告自應負損害賠償之責。又被告二人係基於各別之債務不履行而負擔同一損害賠償責任，原告基於民法第五百四十四條規定，請求被告二人對於原告各負全部給付義務之債務，是項債務因其中一人之給付，致他債務人債務於清償範圍內歸於消滅，係屬不真正連帶債務，爰請求如訴之聲明第一、二、三項所示。另被告二人之債務不履行行為係自七十五年一月一日起至八十年八月三十一日止連續為之，故原告依民法第二百十三條第二項規定，請求被告行為終了之日即八十年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡退步言之，倘鈞院認原告依據民法第五百四十四條規定之請求無理由，則原告訴
請被告等應依民法第五百四十一條第一項規定，返還應交付原告之貨款。又被告二人就收取及侵占貨款之行為，經刑事判決認定有意思之聯絡及行為之分擔，是以渠等對於原告仍因個別之債務不履行而負擔同一損害賠償責任，原告自得基於債務不履行之法則及不真正連帶債務關係，請求被告甲○○、乙○○○對於原告各負全部賠償責任，而於其中一人為清償時，另一人在清償之範圍內免清償責任。又依民法第五百四十二條規定，被告等應自使用各筆系爭貨款時，依據法定利率另行計算所應返還之利息債務，惟此部分仍基於計算之便利，原告亦主動減縮自原告發現被告侵占之時即八十年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢又被告甲○○、乙○○○二人因侵占原告款項一千零十萬五千零四十六元而受有
利益，渠等受有利益並無法律上原因，而致原告受有上開金額之損害，原告併依民法第一百七十九條規定請求被告二人返還不當得利一千零十萬五千零四十六元。
四、對被告抗辯所為陳述：㈠就被告所主張，存入張清順帳戶之款項為年終分紅而言：
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，被告就該主張自起訴至言詞辯論終結止仍無任何舉證，難認其答辯有理由。況查，該帳戶之託收票據憑摺內容均由被告乙○○○親筆書寫，支票申請書代收入傳票亦由被告二人之女張菁芬所填寫，顯見張清順並未使用該帳戶，該帳戶完全由被告二人所掌控。則被告辯稱存入張清順帳戶之款項為年終分紅，顯與常情有違。
㈡次就被告屢次辯稱行使抵銷權而言：
被告屢次以各種理由主張抵銷，卻未就主張抵銷之要件為具體明確之說明，更未舉證以實其說，甚且羅織各項對於公司股東之個人債權主張抵銷，不僅毫無證據更不符抵銷之要件，蓋本案之債權人為公司法人，與公司股東個人無涉，原告否認被告各項抵銷之主張。
㈢被告主張時效抗辯部分：
依最高法院六十二年台上字第二八○三號判例意旨，消滅時效的起算點應自原告知悉得行使權利之事實發生時起算，雖然違背委任契約義務的行為是發生在七十五年至八十年之間，但原告是在八十年九月一日知悉，所以消滅時效應該自八十年九月一日起算，所以違背委任契約義務所造成的損害，應尚未罹於時效。
㈣末就被告聲請函詢，而由國立政治大學會計學系函覆之文件而言：
就被告此項調查證據之聲請，原告認為實與本案無關，蓋無論有無可能發生股東往來之情事，或公司客票可否作為股東間往來給付結帳之用，均不影響被告二人侵占公司款項之事實。觀諸國立政治大學會計學系覆函第二項第三點：「規範商業應否進行某行為之關鍵，為商業判斷、出資者與公司及其相互間之約定、公司之內部控制、某項法令之規定等。至於上述法令，為規範商業能否進行某項行為之法令，該等法令非商業會計法，而為刑法、公司法等。如刑法謂不得背信、不得侵占，商業即不得為背信或侵占之行為」，亦明白指出公司得否以客票支付股東，與股東是否構成刑法上背信或侵占之行為無涉。本件原告提出被告二人將客票存入私人帳戶之事實，並非指責被告二人不得存入客票，而係指責其不得「無故」存入，針對其無故存入客票之侵占行為提出損害賠償之請求。反觀被告所主張之股東往來，即係辯稱客票存入私人帳戶存在基礎原因事實，惟被告毫無任何舉證，其答辯顯屬虛妄。是渠等無故將公司客票存入私人帳戶，造成原告公司之損害，彰彰明甚。
叁、證據提出：
一、原告公司變更登記事項卡。
二、原告公司銷貨帳冊（影本）十紙、黃蘇雙帳戶之銀行活期存款舊帳卡表（影本）四紙。
三、原告公司銷貨帳冊（影本）十四紙、乙○○○帳戶之銀行明細表表（影本）一紙。
四、票據正反面影本及原告公司銷貨帳冊節本（影本）一紙。
五、張清順帳戶銀行明細帳節本（影本）共二十八紙、存摺節本（影本）二十九紙及台北銀行本行支票申請書代收入傳票（影本）四份。
六、筆錄節本（影本）一份。
七、張清順帳戶之託收票據憑摺（影本）五紙。
八、鑑定報告一份。
九、台灣高等法院刑事判決（影本）一份。
十、最高法院刑事判決（影本）一份。
十一、股東會會議記錄及選任清算人同意書（影本）一份。
十二、台灣士林地方法院准予備查函（影本）一份。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、程序方面：㈠本件原告公司股東即訴外人張清順、丙○○父子及張福庭前經鈞院以八十三年度
重訴字第一五二號判決敗訴確定，前開民事事件即為原告所指被告背信、侵占之刑事案件附帶民事訴訟。因背信、侵占所提附帶民事訴訟之損害賠償，當然亦包含違背委任之債務不履行損害賠償，故背信侵占罪之損害賠償，先天上就是委任義務不履行之損害賠償，背信、侵占本身即為委任義務不履行，同時也認為是侵權行為，三者一體同一，不可分割。上開鈞院八十三年度重訴字第一五二號訴訟中，自然人原告丙○○、張清順、張福庭係依民法第一百八十四條第一項請求，然如前所述，背信、侵占本質就是委任義務之不履行，雖未言明以委任義務不履行為請求之理由，此理由當然已包含於侵占、背信之中，當然也在侵權行為之中。如上開附帶民事訴訟中沒有委任債務不履行之含意，則侵權行為與背信、侵占云云，即失所附麗。易言之，上開民事訴訟判決當然對委任債務不履行有既判力，否則背信、侵占之侵權行為即失所附麗。又前開民事訴訟中原告雖為丙○○、張清順、張福庭，然其係按股東之出資比例請求賠償，在此情形下，原告公司乃是受判決拘束之前提當事人，如無對原告公司損害賠償額之裁判，該自然人股東之損害賠償及無從計算。公司與股東一體，無股東不成其為公司，請求股東權益損害，當然即是請求判決公司所受損害，本件訴訟丙○○復假藉原告公司清算人身份代表原告公司，就同一被告、同一被信侵占之事實理由請求損害賠償，顯然違反一事不再理，亦違反既判力規定。
㈡訴外人丙○○曾以原告公司「九十一年度臨時股東會」選任丙○○為唯一清算人
，並向台灣士林地方法院為聲報。惟該臨時股東會沒有訴外人即另一股東張清順簽到簽名雖記載出席股東丙○○、張福庭、張清順三人，但三人合計只佔百分之五十股份，扣除張清順未出席，丙○○、張福庭兩人只佔百分之五，被告甲○○、乙○○○夫婦佔百分之五十股份而未出席。依原告公司章程第八條規定：「本公司股東表決權按股東出資額比例計算之」，是該聲報之臨時股東會記錄顯有召集程序違法、出席股東表決全數未過半數、未達法定人數等問題。鈞院自應審查股東臨時會之「決議」是否成立？是否有效？丙○○有無為唯一清算人而提起本訴之法定代理人資格？㈢原告若主張依公司法第一百十三條準用同法第七十九條規定，全體股東皆為清算
人，故丙○○亦為清算人，有權代表原告公司提起本訴云云。果如此，則被告二人亦皆為清算人，清算人任務係在了結現務、收取債權及清償債務、分派盈餘虧損分配剩餘財產（原告公司早已停業，除股東相互間背信、侵占之指控外，對外亦無債務），上開清算人任務，係「全體清算人」之任務，並非丙○○一人之任務。則本件所謂損害賠償或不當得利返還之訴之訴訟結果，應歸全體清算人共同保管，依章程所載雙方股權比例分配剩餘財產，丙○○一人應無權保有或保管本件訴訟結果之金錢。丙○○、張清順、張福廷父子提起本訴請求之金額，法律上屬公司財產，非丙○○一人財產，被告二人對公司財產佔百分之五十股權，故本件清算人之訴，原告聲明應更正為：「應給付原告公司全體清算人甲○○、乙○○○、丙○○、張清順、張福庭」，否則將發生一位清算人兼股東侵害其他清算人間股東權益之結果，如原告不同意此項更正，即應駁回原告之訴，否則只能以股東身分請求「分配公司剩餘財產之一半」，即所謂「侵占」或「不當得利」金額之一半。實際上被告既占公司股權之半，公司亦無權「要求給付全部」，然後再「退還一半於被告」，因其一半為被告所有，被告有權拒絕一半之給付。
㈣本件是「清算訴訟」，其程序要件與實體權義之計算：
⒈公司係以其營運財務為清算客體。公司本身清算後是要消滅的，清算即係終結消
滅公司之法定最後步驟。本件清算係內部股東兼清算人間互相清算，請鈞院斟酌此種情形公司得否作為原告，實益何在？對外人言，每一法定清算人才是代表公司，但內部相互間，不應有「各自代表公司」之意涵，否則清算無法進行。
⒉清算之範圍當然包括八十年九月至八十一年十一月營運收支，該期間公司由張清
順父子霸佔排除被告二人，此期間法院可容許丙○○、張清順自己清算自己嗎？被告無權置喙嗎？應全部列入清算始可，否則豈容部分清算、部分不予清算？⒊被告二人及莊清順、張福庭皆為公司法所定「法定清算人」。既有法定清算人，
對造自開不足法定表決權數之虛偽股東會，自選為清算人，豈但與「法定清算人」之明文矛盾、抵觸不合，又係明知而偽造文書犯行。
⒋全體股東皆為法定清算人，本件內部人關於清算帳目之爭議，應以全體清算人互
為原、被告方為適格。蓋股東即清算人間相互平等。本件並非對「外人」之訴訟，丙○○實不得有公司代表人身份。
⒌既為以清算而結束公司為目的，則公司與股東間全部債權、債務關係均應清算，不得主張只清算某股東某筆債務，而不清算其他股東之其他債務。
二、原告與被告甲○○間並無委任關係：㈠原告一再引用民法第五百三十五條：「受任人受有報酬者，應以善良管理人之注
意為之」而指被告違反「善良管理人之注意義務」云云，應由原告就被告受有報酬之事負舉證之責。實則公司經營之十八年中被告未曾領過任何薪水，所謂「委任而給付報酬」云云，不知「報酬」何在？㈡公司法有限公司章，並無任何條文規定公司與董事間為「法定委任關係」，僅同
法第一百九十二條第四項規定：「公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定」，此僅能適用於股份有限公司之董事，不得準用於有限公司之董事，依「法律明示其一者，視為排斥其他」法諺，應不得適用、準用於有限公司之董事。原告公司依公司法明文，與被告甲○○間本無委任關係，原告公司完全是被告出資設立，完全是自己所有之公司，自己處理自己事務，自不可能發生委任關係，被告二人在十八年中未領公司一元薪水，委任關係與善良管理人注意義務之關係，憑何發生？㈢被告甲○○從未參與公司營運係對造承認之事實。本件所謂甲○○不真正連帶債
務，純係丙○○一廂情願之幻想，毫無事實及證據。張清順於刑事案件中自承內部外部皆伊全盤處理，則真正負責人是張清順，復為甲○○長輩，三等血親間合作事業，甲○○並非如軍隊或政府機關長官，對張清順、丙○○、乙○○○從無上下級指揮監督關係，只是由他們自治平等合作，進行營運。甲○○僅有小學三年級程度，是烤漆黑手，在十八年中都為自己的烤漆公司忙碌，從不管理原告公司業務，原告迄今無法證明甲○○為原告公司作何工作。
三、被告從未侵占原告公司任何一毛錢：㈠刑事判決所指「侵占」，純係指七十五年至八十年九月間之事。但被告與丙○○
、張清順、張福庭等自六十二年起即合夥經營，至七十四年底已有十三年之久，十三年間客票供償債或分紅，從未發生糾紛。張清順父子亦未曾主張該十三年間被告有任何背信侵占。被告十三年間的清白與十三年間的順利經營無爭，依論理經驗法則已證明血親間對被告乙○○○周轉財務處理方法，均未曾異議，且事實上均為口頭明示同意，不可能有背信、侵占情事。
㈡張清順父子稱合夥共同經營保麗龍生意十八年以來未曾分紅，從論理經驗法則言
，張清順開南商工畢業，丙○○學歷皆高於被告，豈可能忍受十三年甚至十八年未分紅？實際上係公司每年年底共同結帳分紅完畢，皆大歡喜十八年之久，只是親戚間感情融洽，事業順利，未曾為年終分紅與結帳做成書面記錄而已。
㈢丙○○於刑事案件審理中陳稱任業務組，八十年九月份應收帳款支票與現金登記
、十月之收入與支出登記均為渠等登記，張清順亦於刑事案件中陳稱除出納事務外裡面、外面均係伊全盤處理各等語，足證非但八十年九月起張清順父子負責全部經營及記帳，且十多年前亦是他們父子全盤經營及記帳，僅「出納」一項係乙○○○負責。是瞭解業務、懂得商業帳簿的，僅張清順父子，依論理經驗法則、商業會計法則，帳冊責任應歸何人？㈣刑事判決所引用之「賴麗珊會計師鑑定報告」，荒誕不經，業據被告於上訴最高
法院理由狀中詳述其事實、證據、理由及說明，爰引用為被告答辯理由之一部分。
㈤刑事案卷所附工資表名單中有張清順、丙○○、彭寶珠（張清順再婚太太）、張
振鑫（張清順連襟）、張振喜（張振鑫兄弟）、彭美堡、彭美英（均彭寶珠姊妹）、陳美圓（丙○○太太），可見張清順父子一家親戚全在公司工作，領薪十八年。而被告甲○○則忙於陽明企業有限公司烤漆生意，僅掛名任原告公司董事，並未插手原告公司任何事務，僅被告乙○○○在原告公司擔任出納工作，張清順、丙○○父子係身材魁梧強壯的大男人，學歷又高過甲○○夫婦，不論就人、就事，被乙○○○全被渠等包圍，十八年來乙○○○、甲○○未領公司任何薪水，除本件民、刑事訴訟外，亦無任何金錢糾紛，依上情形，如何相信被告乙○○○任出納十八年不分紅與張清順父子？渠等又如何忍受？㈥依被告所提原告公司七十五年至八十年營利事業所得稅結算申報書整理所得資料
可知，原告公司該五年內每年平均成本為一千九百二十一萬七千九百五十九元，此成本從何而來？張清順、丙○○十八年中，沒出一毛錢資本，只出「技術」，這些成本皆是乙○○○負責調度而來，亦即「為公司」借款還錢。任何私人營利公司當然不可能不發生資金調度，有資金調度就必須借款、還款，資金豈可能只進不出？票據是「支付工具」，會計上是「流通流動資產」，當然必須是流通流動，世界上豈有法律規定「公司票據資產只能存入公司帳戶，不能流通。如不存入公司帳戶而存入其他私人帳戶，就是侵占」？依被告所提國稅局官方所印製「資產負債表」空白表格中編號一一九○、一一九一、一一九二、一一九三、二一九○、二一九一、二一九二、二一九三即是「公司票據」（流動資產）之處理，其中尤以「股東往來」、「同業往來」二項，足以證明刑事判決「將公司票據資能存入私人帳戶就是侵占」是否荒謬、是否清白之判決。
㈦原告所指被告利用張清順帳戶侵占二十九筆款項共七百七十六萬二千八百四十九元部分：
⒈任順律師於台灣高等法院八十五年上更（一）字十七號刑事案件書狀中曾表明：
「大直公園張清順所訂購房屋總價約一千多萬元，每月需繳本息七萬零三百五十八元告訴人（即張清順）業務繁忙，總是以現金委請乙○○○代為繳納」，所謂「現金」、「業務繁忙」云云，實即由乙○○○代管存摺、印章之便代為跑腿去銀行繳納。另前開書狀表明「至於因一時週轉不靈而向被告甲○○借貸，事後皆已清償」等語，等於供認雙方經常有借有還，存摺雖託乙○○○代為跑腿，但雙方時時核帳，彼此債權債務非常清楚，等於承認帳戶不可能被乙○○○控制、侵占。
⒉原告所指被告利用張清順帳戶侵占二十九筆款項共七百七十六萬二千八百四十九
元，誣指被告侵占，實係張清順、丙○○全家領去使用，世界上豈有此種以張清順帳戶侵占公司款項之方法，除其中九筆合計二百二十萬六千三百二十五元已罹於消滅時效應予扣除外（詳後述），其於二十二筆之請求均屬傷天害理，所謂「損害賠償」、「不當得利」洵屬無據。
㈧「公司貨款票據存入私人帳戶就是侵占」，此乃刑事判決與本訴根本理由，亦為
最傷天害理、最黑暗、最違反商業法律知識之所在，凡常識健全之正常人，無人會相信此種血口噴人之言。茲就其間論理、經驗法則析述如下：
⒈依被告所提兩造「合夥契約書」，張清順一家十八年來不必出資，全部原始資金、營運資金皆為被告挹注、調度、支應。
⒉依右揭合夥契約書第二條約定：「對於該產品生產出售後，扣除工資、材料、盈
餘部分，俟設廠費用由乙方（被告）收回資金為止」。第三條約定：「乙方收回資金後工廠機器等設備全係共有」，故被告本有權從公司貨款收回資金。
⒊依被告所提出營利事業所得稅結算申報書，設每年淨利為總營收百分之六（國稅
局推定而不必查帳），則成本支出為百分之九十四，假定每年淨利為百分之二十，則成本支出為百分之八十，所有成本支出當然是被告墊付，被告為公司一切墊款都是公司與被告間債務關係，被告當然有權以公司貨款來償還墊款資金，若非如此，將無法說明每年百分之八十或百分之九十四之成本支出從何而來。如果說是「公司賺來」，然年年往前推，利潤僅有百分之六至百分之二十，如何供應每年、每月百分之八十至九十四之成本。況生產事業成本支出在先，銷貨收入在後，其時間落差須三個月到六個月、八個月，有時被拖欠達一年以上不等。此時公司水電、員工伙食、廠房租金、員工薪水、原料進貨、設備維修，時時刻刻要錢，都是被告支應。這些錢被告有權收回，係依上開合夥契約約定行使權利之行為，十八年間從無爭議，也是公司會計財務上當然之理。
⒋原告所指被告利用黃蘇雙帳戶侵占部分總額為一百五十三萬零七百四十九元，利
用乙○○○侵占部分為七十四萬七千五百八十二元，利用黃麗香帳戶侵占部分為七萬三千八百六十六元，以上合計二百二十八萬五千七百十七元，完全在上開百分之八十或九十四成本範圍內。至於張清順帳戶內二十九筆提款金額合計七百七十六萬二千八百四十九元，其誣指被告侵占部分，已如前述。
四、八十年九月至八十一年十月共十三個月期間帳務問題：原告公司清算範圍應包括八十年九月至八十一年十月共十三個月期間，其時股東丙○○、張清順、張福庭霸佔公司，片面掌控一切營運財務之營收，支出盈虧全部業務，排除被告甲○○、乙○○○於公司經營外，並偽造虧損九十三萬二千一百十一元虛偽報告，同時誣指被告乙○○○侵占公司九千多萬元。原告所指刑事案件所謂「背信侵占」，其真正原因在於張清順、丙○○父子霸占原告公司，侵占、竊盜公司大量模具所引起，被告因此辦理公司停業、工廠歇業，清點封存模具以保護公司之行為，竟反被控誤判為背信、侵占。又張清順父子掌控原告公司期間，所製作之「收入與支出登記簿」，均未存入公司帳戶，並侵占全部之收入客戶支票。上開「收入與支出登記簿」中任何一筆收入支出、帳冊及所謂明細表，從未經被告二人簽名承認，則該十三個月期間公司營運收支應列入清算範圍，張清順父子是其實際經營人，當然有利益衝突而應迴避，不得選任自己為清算人（民法第五十二條第三項）。丙○○父子曾主張所謂九十一年四月十日股東臨時會雖被告占一半股權，但被告有背信侵占之利害衝突應依民法規定迴避云云，故其出席股東股權數雖不逾過半數，選任丙○○為唯一清算人亦屬合法云云，其矛盾自甚明顯，由此更證明選任丙○○為唯一清算人之股東臨時會完全不合法。是股東丙○○、張清順、張福庭掌控之十三個月期間盈收未清算前，尚無權提起本訴。
五、「假設」被告二人損害賠償或不當得利責任可以成立，本件原告請求賠償金額一千零十萬零五千零二十六元，仍屬無理由：
㈠依張清順、丙○○父子製作之八十年、八十一年收支明細表，八十年底、八十一年底公司營收目前均未結算。
㈡前開明細表中所載八十年九月份「銷貨金額」一百二十三萬九千三百十八元，是
乙○○○將公司存摺和平移交張清順父子之金額，此即乙○○○保存而返還公司之金額，此金額自應抵銷扣除。
㈢依被告所提原告公司八十年營利事業所得稅結算申報書所載，八十年度營業收入
一千三百七十萬八千三百二十元，其中百分之五加值型營業稅（每二個月繳一次）係被告所繳，共六十八萬五千四百十六元，該年營利事業所得稅（年終繳）十九萬五千八百零三元，亦係由被告代繳，以上兩稅合計八十八萬一千二百十九元，均應抵銷扣除。
㈣關於八十年公司淨利究竟有多少，依被告所提原告公司八十年營利事業所得稅結
算申報書所載及被告之計算，所得淨額應為八十三萬三千二百十二元。但此係國稅局以固定百分之六推定法所得淨利，果真依此淨利，張清順父子全家十八年間不可能維持高水準生活，真實淨利約在百分之二十：
⒈如以百分之六淨利計算，八十年淨利為八十二萬三千二百十二元。其中被告占股權之半，即四十一萬一千六百零六元，被告主張抵銷。
⒉如以百分之二十淨利計算，八十年淨利為二百七十四萬一千六百六十四元。其中被告占股權之半，即一百三十七萬零八百三十二元，被告主張抵銷。
㈤如依張清順父子所製作八十一年度收支明細表，八十一年度銷售收入共七百六十
一萬六千九百四十六元，其百分之五加值型營業稅（每二個月繳一次）共三十八萬零八百四十八元。如依國稅局（不必查帳）淨利推定為百分之六，則淨利為四十五萬七千零十七元，則年終營利事業所得稅約十萬八千七百零二元，以上兩稅合計四十八萬九千五百五十元，因被告甲○○是公司負責人，不繳就違法，故係被告代繳，此係公司對被告之債務，被告亦主張抵銷。
㈥關於八十一年公司淨利究竟有多少，如依張清順父子所所製作八十一年度收支明
細表，依國稅局推定百分之六為淨利，淨利為四十五萬七千零十七元，但如前所述，真實淨利約在百分之二十：
⒈如以百分之六淨利計算，八十年淨利為八十二萬三千二百十二元。其中被告占股權之半，即四十一萬一千六百零六元，被告主張抵銷。
⒉如以百分之二十淨利計算，八十年淨利為二百七十四萬一千六百六十四元。其中被告占股權之半，即一百三十七萬零八百三十二元，被告主張抵銷。
㈦模具失竊部分：
⒈被告甲○○曾於八十二年間以原告公司負責人身份對張清順、丙○○提起竊盜告
訴，該竊盜係張清順、丙○○父子於八十一年九月初至十月八日間監守自盜，偷走公司約數千副模具，運到台北縣淡水鎮小中寮十三號相鄰廠房供自己開設之「福亮工業有限公司」之用，前開刑案因受理檢察官辦案不力，全案經不起訴處分確定，然上開模具被竊屬實，被竊時間適為張清順、丙○○霸佔公司全部經營期間，故縱令張清順父子竊盜罪因該案偵辦有失公正而脫罪，至少民事受公司且領薪水的經營者，違背委任事務，應負善良管理人責任，對模具被竊應負保管過失之債務不履行責任。被竊模具之成本支出，純是被告乙○○○十八年中出資與調度資金所做成，從出資言，是公司欠乙○○○債務，乙○○○可主張抵銷（假設刑事案件或本件丙○○所謂侵占不當得利可以成立），從清算分配剩餘財產言，該失竊模具之製作價格（成本），因被告二人有股權二分之一，亦得自清算中，請求返還及抵銷。
⒉失竊模具價值之計算：
被告與原告公司廠長張振鑫（張清順連襟）於八十一年十月九日清點模具時，只有六百二十八具，只有那麼少模具不可能有一年一千多萬元或二千萬元之業績。事實上，失竊模具數量三千五百副至四千副，價值一千零五十萬元至一千六百萬元之間，其中一半為被告所有，約為五百二十五萬元至八百萬元之間，被告主張抵銷。
㈧綜上：
⒈依申報營利事業所得稅及張清順父子所製作之八十年度、八十一年度收支明細表
最低金額計算，前述㈡至㈥項所得主張抵銷金額總和為三百二十五萬零一百九十八元。
⒉但如前述㈣㈥小段依百分之二十淨利計算，則㈡至㈥項所得主張抵銷金額總和為四百七十四萬二千六百十五元。
㈨本件係清算訴訟，原告請求總金額中一千零十一萬五千零四十六元，被告占一半
股權，其中一半即為五百零五萬七千五百二十三元，故本件原告不論是公司或張清順、丙○○父子，無全對被告請求給付其全部，只有一半請求權，即只能請求五百零五萬七千五百二十三元，應駁回另一半之請求。則：
⒈可請求之金額五百零五萬七千五百二十三元減去㈧⒈主張抵銷之金額三百二十五萬零一百九十八元，僅餘一百八十一萬七千二百五十九元可請求。
⒉若以可請求之金額五百零五萬七千五百二十三元減去㈧⒉主張抵銷之金額四百七十四萬二千六百十五元計算，僅餘三十一萬四千九百零八元可以請求。
不論前述金額多寡，若以㈦模具失竊價值之損害二分之一與原告公司請求主張抵銷，顯逾原告公司請求金額，抵銷後不足部分，被告保留對張清順、丙○○、張福庭之民、刑事請求。
㈩又台灣高等法院八十五年上更（一）字十七號刑事案件中張清順等於書狀中復自
承：原告公司台北市銀行士林分行二九二四─四號帳戶由乙○○○親筆提款，八十年七月十日提款十四萬零七百三十元、八十年八月九日、九月九日各均提款七萬零三百五十八元，合計二十八萬一千四百四十六元，正是大直公園房屋分期款，等於承認張清順欠公司而取款，迄未返還。上開二十八萬一千四百四十六元實乃公司所有，實即提前分紅。預計由年終分紅中扣還。但該年九月起原告公司即由張清順父子霸佔，迄今未結算該八十年度分紅與八十一年度虛偽虧損，故依法上開款項係張清順父子應償還原告公司，而被告就原告公司有二分之一股權，該款之二分之一應為被告所有，被告有權連同前揭金額一併主張抵銷。
六、消滅時效已完成部分不得請求：本件原告起訴日期為九十一年七月三十一日，其請求權時效回溯自七十六年七月三十日，七十六年七月三十日前下列各筆金額均罹於時效而不得請求：
㈠原告所指黃蘇雙帳戶部分：
⒈「廣維」貨款三萬二千四百九十八元，兌領日期為七十五年九月十九日。
⒉「親親」貨款五萬一千六百二十六元，兌領日期為七十五年十二月十一日。
以上二筆合計八萬四千一百二十四元。
㈡原告所指張清順帳戶部分：
⒈七十五年二月二十七日：六十三萬二千九百十三元。
⒉七十五年三月二十八日：六十萬元。
⒊七十五年三月三十一日：十五萬六百九十九元。
⒋七十五年八月三十 日：二十五萬二千六百十三元。
⒌七十六年二月十九 日：十萬元。
⒍七十六年三月三十一日：三十七萬元。
⒎七十六年五月四 日：十萬元。
以上七筆合計二百二十萬六千二百二十五元。
㈢右九筆誣指被告侵佔之金額合計二百二十九萬零三百四十九元，因已罹於十五年時效自屬不得請求。
叁、證據提出：
一、合夥契約書（影本）一件。
二、士林地方法院九十一年九月十九日士院儀民月九十一司字第六五號函（影本）一件。
三、原告公司章程（影本）一件。
四、張清順、丙○○父子製作之原告公司八十年度、八十一年度收支明細表。
五、聲請向國立台灣大學會計系或會計研究所函詢公司財務管理問題。
六、原告公司七十五年至八十年營利事業所得稅結算申報書（影本）八紙，並聲請向台北市國稅局調取原告公司七十五年至八十一年公司營業稅與營利事業所得稅申報資料。
七、國稅局所印「資產負債表」空白表格（影本）一件。
八、台灣士林地方法院檢察署八十二年度偵字第八一五七號張清順、丙○○竊盜案偵查卷封面、告訴狀（影本）各一件，並聲請調取該案卷宗。
九、清點模具保管收據（影本）一件。
十、原告公司員工薪資表（影本）一件。
十一、張清順、丙○○父子及其配偶薪資表（影本）一件。
十二、任順律師台灣高等法院八十五年上更（一）字十七號刑事案件補充理由㈤狀（影本）一件。
十三、台灣高等法院八十五年上更（一）字十七號刑事案件「證三十」（影本）一件。
理 由
甲、程序方面：
壹、本件「類似的預備合併」應為法之所許：按以單一聲明，主張二個以上的訴訟標的，並就該訴訟標的定有裁判順序之客觀訴之合併，學說上有稱之為「類似的預備合併」者，基於民事訴訟處分權主義之原則，應尊重當事人自行訂定之順序而為裁判，不必由法院任意選擇一訴訟標的裁判，以符當事人起訴之真意。本件原告以委任契約債務不履行之法律關係（民法第五百四十一條、第五百四十四條）為先位之訴訟標的，並以不當得利返還請求權法律關係為備位之訴訟標的，排列請求判決之先後順位，雖僅有單一聲明，依上說明，仍應許其提起此類型態之訴之合併。
貳、起訴有無違反「一事不再理原則」：按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴；訴訟標的於確定之終局判決經裁判者，有既判力，民事訴訟法第二百五十三條、第四百條第一項定有明文，此即為訴訟法上之一事不再理原則。至如何認定同一訴訟事件，則應以前後訴之當事人、訴訟標的是否相同，及前後之起訴聲明是否相同、相反或可代用以為論斷。查本件被告所指重複起訴之本院八十三年度重訴字第一五二號損害賠償事件，原告為張清順、丙○○、張福庭，訴訟標的為侵權行為法律關係（民法第一百八十四條），有原告所提本院八十三年度重訴字第一五二號民事判決附卷可稽，並經本院調取前開民事案卷核閱無訛，是該前訴訟與原告超偉工業有限公司，本於委任契約、不當得利之訴訟標的法律關係所提本件訴訟，當事人、訴訟標的法律關係顯有不同，依前揭說明，本件訴訟與本院八十三年度重訴字第一五二號事件顯非同一訴訟，應無違反一事不再理原則問題。
叁、原告以丙○○為法定代理人提起本件訴訟是否合法：
一、按「（有限）公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定」；「（無限）公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限」，公司法第一百十三條、第七十八條分別定有明文。經查：
㈠本件原告公司業經全體股東決議解散，為兩造所不爭執，並經本院依職權調取本院九十一年度司字第六十一號事件案卷核閱屬實。
㈡又依被告所提原告公司章程，並未明定清算人之產生方式，至原告雖另提出九十
一年四月十日臨時股東會會議紀錄及清算人選任同意書，主張原告公司業經股東會決議選任丙○○為清算人，然依原告公司章程第八條規定：「本公司股東表決權按各股東出資比例計算」，原告公司股東甲○○、張清順、乙○○○、張福庭、丙○○分別出資九百萬元、九百萬元、一百萬元、二十萬元、八十萬元，有原告所提公司登記資料在卷可按，原告公司前開選任丙○○為清算人之決議，未經被告甲○○、乙○○○參與表決，且其所佔出資比例未逾百分之五十，自難認已合法選任丙○○為公司之清算人。
㈢承前，原告公司章程既未規定、股東復未經合法決議選任清算人，依前揭說明，
自應以全體股東甲○○、乙○○○、張清順、丙○○、張福庭等五人為法定清算人。
㈣按清算人為執行收取債權職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，公
司法第八十五條第一項第二款、第二項前段定有明文。次按清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。關於清算事務之執行，取決於過半數之同意，亦同法第八十五條所明定。前開公司法第八十五條前段關於代表公司清算人之推定，應屬同條後段「清算事務之執行」範圍，是多數清算人推定代表公司清算人時，應取決於清算人過半數之同意。本件股東即法定清算人張清順、丙○○、張福庭所出具之「清算人選任同意書」載明：「：：股東張清順、丙○○、張福庭三人同意為清算事務之順利推行，及利於超偉公司依法訴追甲○○、乙○○○二人侵占、背信之民事上返還不當得利訴訟之進行，爰依公司法第七十九條但書規定選任丙○○先生為超偉公司之清算人：：」等語，雖其選任丙○○為清算人之程序尚非適法已如前述，然同時兼為法定清算人之張清順、丙○○、張福庭既已推定丙○○代表公司提起本件訴訟，應認全體清算人已經過半數同意推定丙○○為代表公司之清算人（民法第一百十二條參照），是丙○○雖非經股東會決議選任之唯一清算人，然為清算人過半數所推定之代表清算人應可認定。
㈤從而，原告公司以丙○○為法定代理人代表公司提起本件訴訟，於法要無不合。
二、被告抗辯稱原告聲明應更正為：「應給付原告公司全體清算人甲○○、乙○○○、丙○○、張清順、張福庭：：」始為適法云云：
按依原告所主張之原因事實，係被告二人侵占公司應收貨款，依委任契約債務不履行及不當得利法律規定，請求被告返還，原告主張之委任契約法律關係乃存在於原告與被告間，因被告不當得利受有損害之人亦為原告，丙○○代表原告公司請求被告向原告公司為給付，自無不合。至自然人甲○○、乙○○○、丙○○、張清順、張福庭既非委任契約債務不履行損害賠償請求權人，亦非不當得利返還請求權人，自無從請求被告給付，被告主張原告訴之聲明應更正為「應給付原告公司全體清算人甲○○、乙○○○、丙○○、張清順、張福庭：：」云云，顯屬無據。又原告應受判決事項之聲明及法院所宣示之判決主文，乃在決定訴訟當事人間實體法上權利義務之歸屬，被告所慮清算人兼股東侵害其他清算人兼股東權益之結果云云，則屬原告公司依確定判決收取債權後清算財產保管之問題，被告執此抗辯原告訴之聲明並非適法云云，自有未合。
三、被告抗辯本件為「清算訴訟」，公司與股東間全部債權、債務關係均應清算云云：
㈠按「清算人之職務如左：（一）了結現務。（二）收取債權清償債務。（三）分
派盈餘或虧損。（四）分派賸餘財產」「清算人就任後，應以公告方法，催告債權人報明債權，對於明知之債權人，並應分別通知」「清算人非清償公司債務後，不得將公司財產分派於各股東」公司法第八十四條第一項、第八十八條、第九十條第一項分別定有明文。是依上開規定，清算人應經一定之法定程序確認公司之債權人，並於收取債權、清償債務（含完納稅捐）後，確定公司仍有盈餘或剩餘財產時，始得為盈餘及公司剩餘財產之分派。清算人基於清算期間限制，容有將債權讓與他人而為換價處分之可能，而債務之清償則須踐行相當期間之公告等法定程序，是股東剩餘財產之分派，必俟前開程序完結後始得確認，股東對公司之剩餘財產分配請求權，亦應於斯時始能確定是否發生並確認得請求之數額。有限公司之股東與公司法人間係不同之權利主體，有獨立於股東成員之財產，是公司對股東或股東以外之任何第三人享有債權，並無不同，公司對股東之訴訟，並非股東（清算人）和股東（清算人）間之訴訟，股東亦不得以尚未確定發生或數額尚未確定之剩餘財產分配請求權對公司之債權為抵銷之主張。被告辯稱本件股東（清算人）間之請求無起訴之實益云云，將具有獨立人格之公司混淆為多數股東之集合，並於公司剩餘財產確認前逕將公司積極財產依股份比例解為股東個人財產，進而推論公司對股東（清算人）之債權係股東內部相互清算云云，顯有未合。
㈡本件清算人丙○○代表原告公司提起本件訴訟，乃在履行清算人收取債權之職務
。清算人代表公司收取債權，非必經由訴訟程序始得滿足：其須起訴請求者，各訴訟間非必符合共同訴訟要件（民事訴訟法第五十三條）：縱符合普通共同訴訟之要件，亦非必符合必要共同訴訟要件（民事訴訟法第五十六條）。本件被告另主張股東張清順、丙○○另有侵占、竊取原告公司財產之情形，乃原告公司得否另依其他法律關係向丙○○、張清順主張或起訴請求之問題，此等訴訟與本件訴訟並非必要共同訴訟，自無於本訴訟一併處理之問題。至原告如對張清順、丙○○起訴，基於迴避原則應得由渠等二人以外之清算人代表公司起訴，或依民事訴訟法相關規定選任特別代理人（民事訴訟法第五十一條第一項），亦無被告所辯清算無法進行之慮。清算人基於職務，固須收取公司對外（含公司股東）所有債權，但並非清算人之收取債權須於同一訴訟程序進行已如前述，被告所謂「清算之範圍當然包括八十年九月至八十一年十一月營運收支，該期間公司由張清順父子霸佔排除被告二人，此期間法院可容許丙○○、張清順自己清算自己嗎？被告無權置喙嗎？應全部列入清算始可，否則豈容部分清算、部分不予清算？」「既為以清算而結束公司為目的，則公司與股東間全部債權、債務關係均應清算，不得主張只清算某股東某筆債務，而不清算其他股東之其他債務」云云，於法尚屬無據。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：被告甲○○係原告公司董事，乙○○○係甲○○之妻，亦為原告公司之會計，二人均為執行原告公司業務之人。原告公司股東張清順、丙○○、張福庭三人於八十年十月初經查帳後發現多筆公司貨款或票據於原告公司之甲、乙存帳戶中遍尋不著，乃於八十一年五月間向台灣台北地方法院士林分院檢察署提出侵占及背信告訴，嗣經檢察官依聲請調閱原告公司、訴外人黃蘇雙（乙○○○之母）、張清順、黃麗香及被告乙○○○等人之帳戶後，始知被告二人侵吞原告公司貨款高達一千零十萬五千零四十六元。因被告二人均與原告間存有委任關係，被告甲○○基於執行董事之身分，對於會計人員之侵占行為應予注意防止，而被告乙○○○本於會計事務之職權，亦應注意貨款有無遭侵占之情事，惟竟逾越原告公司所賦予之權限，將應存入原告公司之款項合計一千零十萬五千零四十元，另行存入私人帳戶加以提領，受有利益，並致原告公司受有損害，爰基於委任契約債務不履行之法律關係，依民法第五百四十四條、第二百十三條第二項、第五百四十一條、第五百四十二條規定（先位訴訟標的）；另基於不當得利法律關係，依民法第一百七十九條規定（備位訴訟標的），請求被告給付如訴之聲明第一、二、三項所示等語。
貳、被告則以：被告甲○○與原告間並無委任關係，被告從未侵占原告公司任何一毛錢，原告所指被告利用張清順帳戶侵占二十九筆款項共七百七十六萬二千八百四十九元部分，實係張清順、丙○○全家領去使用，其餘則係被告乙○○○為公司調度資金之用，依被告與張清順間所訂陽明企業社之「合夥契約書」規定，被告本有權從公司貨款收回資金。又「假設」被告二人損害賠償或不當得利責任可以成立，因本件係清算訴訟，原告請求總金額中一千零十一萬五千零四十六元，被告占一半股權，故原告只能請求五百零五萬七千五百二十三元，而被告所得對原告主張抵銷之金額，顯逾前開金額，故原告之訴亦屬無理由。再本件原告起訴日期為九十一年七月三十一日，其請求權時效回溯自七十六年七月三十日，原告所指七十六年七月三十日前被告侵占之黃蘇雙帳戶八萬四千一百二十四元、張清順帳戶二百二十萬六千二百二十五元，合計二百二十九萬零三百四十九元，因已罹於十五年時效自屬不得請求等語為辯。
叁、基於右揭兩造爭執要旨，本件之爭點應包括：兩造間是否存有委任關係？被
告是否有違背委任義務之債務不履行事由？被告各項抵銷之主張是否符合抵銷要件？原告之各筆請求有無罹於時效之情？茲分述如下：
一、兩造間是否存有委任關係：㈠原告與被告甲○○間：
⒈原告主張被告甲○○為原告公司董事，業據提出與所述相符之公司登記事項卡為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
⒉按有限公司應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任至少一人
為董事執行業務並代表公司，公司法第一百零八條第一項定有明文。是有限公司之董事，乃係公司股東以決議之方式形成公司之意思，對被選任人為要約，被選任人同意就任後兩造間契約關係即為成立。因兩造間契約之內容係委請董事「執行業務」「代表公司」（公司法第一百零八條第一項），董事並負有簽發股單（公司法第一百零五條）、報告公司虧損及宣告公司破產（公司法第一百零八條第四項、第二百十一條）、製作會計表冊分送各股東承認（公司法第一百十條第一項）等多項法定義務，核其內容，均屬受公司委託處理公司事務之性質，是有限公司與董事間之關係，性質上應屬民法上之委任契約應可認定（柯芳枝，公司法論下冊，九十二年一月增訂五版，第六五九頁；王文宇，公司法論，九十二年十月初版，第六一一頁），被告辯稱有限公司與董事間不成立委任關係云云，尚非的論。
㈡原告與被告乙○○○間：
被告自陳係原告公司之「出納」，依被告乙○○○於刑事案件偵查中所述，公司應收款係由張清順、丙○○去收回，交由被告乙○○○處理（台灣台北地方法院士林分院八十一年度偵字第四三二一號卷第六十五頁），而系爭原告所請求之票據款項，雖被告爭執係調度資金、分紅而分別存入原告所指帳戶，然並未否認曾經手處理之事實，是就被告乙○○○代原告公司處理系爭票據事務言，原告與被告乙○○○間應係成立委任關係。又原告雖主張與被告間係有償委任關係，然為被告所否認，原告復未能就曾給付報酬之事盡舉證之責，自應認原告與被告乙○○○間之關係無償委任。又被告乙○○○與原告公司係不同之權利主體，乙○○○非經原告公司同意無從代為處理公司票據，原告公司與被告乙○○○間處理事務之合意即為委任契約，至被告乙○○○所以與原告成立前開委任契約，究係基於投資股東地位或其他原因，乃係被告乙○○○為前開法律行為之「動機」，並不得作為被告乙○○○處理系爭票據事務之原因關係。
二、被告是否有違背委任義務之債務不履行事由：㈠被告乙○○○部分：
⒈被告乙○○○處理原告公司交付貨款、票據之情形：
⑴原告主張被告乙○○○將「廣維」等廠商交付如附表一所示之貨款支票，金額合
計一百五十三萬零七百四十九元，分別於附表一所示日期，在其母黃蘇雙陽明山信用合作社士林分社活期儲蓄存款五九九三－八號帳戶兌領之事實，業據提出與所述相符之原告公司銷貨帳冊（影本）十紙、黃蘇雙帳戶之銀行活期存款舊帳卡表（影本）四紙為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
⑵原告主張被告乙○○○將「麒富」等廠商交付如附表二所示之貨款支票，金額合
計七十四萬七千五百八十二元，分別於附表二所示日期，在被告乙○○○設於陽明山信用合作社士林分社活期儲蓄存款八一五四－六號帳戶兌領之事實，業據提出與所述相符之原告公司銷貨帳冊（影本）十四紙、乙○○○帳戶之銀行明細表（影本）四紙為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
⑶原告主張被告乙○○○將廠商「上尚（即尚尚）」公司交付如附表三所示之貨款
支票，金額七萬三千八百六十六元，於附表三所示日期，在黃麗香設於彰化銀行三和路分行帳戶兌領之事實，業據提出與所述相符之原告公司銷貨帳冊（影本），及票據正、反面（影本）一紙為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
⑷原告主張台北市銀行士林分行開立之五三六五─八帳戶係被告乙○○○幫張清順
所設立，該帳戶之印章、存摺係由被告乙○○○保管等情，核與乙○○○於刑事案件審理中所陳：「這帳戶是我幫張清順設的，是家族企業，每年年底分紅一次，張清順的印章也在我保管之中：：」「（問：張清順帳戶的錢都是分紅款項？為何有年中五、六、七月之款項？）都是分紅，票據到期日不一定。支票都不是即期支票，一年分一次。當中有二年生意特別好，分紅有分過二次，年中會一次」「（戶頭都是你在使用，九十萬元為何會到你戶頭去？）九十萬元係因兩家公司相互調用周轉，我才把九十萬元調到我先生公司周轉」等語（本院八十二年度訴字第一○八二號刑事案卷第一三二頁背面）相符，且被告乙○○○對保管張清順印章、存摺之事實亦不爭執（本院九十二年一月八日言詞辯論筆錄）。是依被告上揭陳述，該帳戶之款項，如附表四所示日期所提領之款項七百七十六萬二千八百四十九元，除附表四之一所示兌領原告公司所收「中國花蕊公司」等筆貨款支票合計二百三十五萬五千八百六十三元外，其餘五百四十萬六千九百八十六元，原亦係原告公司所有，而由被告乙○○○存入（被告乙○○○主張係分紅，然其中前開七十八年一月十九日提領之九十萬元被告復陳稱係調現）張清順帳戶應可認定。
⑸綜上：被告經手處理原告所收票據、款項合計一千零十萬零五千零二十六元。
⒉按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法
第五百四十一條第一項定有明文。次按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院二十八年上字第一九二○號判例意旨參照）。如前所述，被告乙○○○因處理原告公司所委票據處理事務，經手收取前揭⒈⑴至⑷票據、款項合計一千零十萬零五千零二十六元既堪認定，依前揭判例意旨，被告應就前開款項業已交付原告（清償）之事實負舉證之責。被告主張其經手之系爭款項係因調現、分紅，分別存入前開帳戶，為原告所否認，被告自應就調現、分紅之事實負舉證之責。經查：
⑴調現部分：
①所謂「調現」，係指原告公司與被調現之相對人成立消費借貸契約（民法第四百
七十四條），系爭票據則係用以清償已發生之消費借貸契約或擔保將發生之消費借貸，被告乙○○○主張所收票據用於為原告公司向黃蘇雙、黃麗香及自己調現，自應就原告公司與黃蘇雙、黃麗香及被告乙○○○間成立消費借貸契約負舉證之責。又消費借貸係要物契約，被告乙○○○就原告公司於何時向上揭人等借款、金額及貸與人已將款項交付原告之事實未具體舉證以實其說，自難認其主張為真。
②至被告以公司七十五年至八十年間每年平均營運成本一千九百二十一萬七千九百五十九元，若無「調現」，成本從何而來云云，經查：
Ⅰ原告公司於六十三年設立之初資本額即為二千萬元，有原告所提公司變更登記事項卡及被告所提公司章程附卷可稽。
Ⅱ按「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已
繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金」「前三項裁判確定後，由法院檢察處通知中央主管機關撤銷其登記」，八十六年六月二十五日修正前公司法第三項、第四項分別定有明文。是基於前開資本充實原則，公司於設立之初應有獨立於股東之財產二千萬元，並不得任意收回應可認定。
Ⅲ次按「（有限）公司於彌補虧損完納一切稅捐後，分派盈餘時，應先提出百分之
十為法定盈餘公積。但法定盈餘公積已達資本總額時，不在此限」「除前項法定盈餘公積外，公司得以章程訂定，或股東全體之同意，另提特別盈餘公積。公司負責人違反第一項規定，不提出法定盈餘公積時，各科新臺幣六萬元以下罰金」公司法第一百十二條亦定有明文。本件被告一再陳稱公司由渠等夫婦經營期間獲利良多，而其所提出之七十五年至八十年營利事業所得稅申報表亦年年獲利，在填補每年成本支出後，公司資產至少應維持在二千萬元以上，每年再依法提撥百分之十之法定盈餘公積，金額應遠逾上開金額。
Ⅳ依上所述，原告公司本身獨立之資產顯逾二千萬元以上，用以支應七十五年至八
十年間公司每年營運成本，非必然有調借現金之必要，被告乙○○○若以前開論點作為「調借」之舉證或間接推論，尚難認已盡舉證之責。
③證人黃麗香於刑事案件審理時結證稱：「乙○○○他是向我借錢，拿超偉公司的
票給我」「（問：他們向你借錢是個人使用或公司使用）我不知道」（台灣高等法院八十五年上更（一）字第一七號卷第六十六頁正面、反面）等語屬實，是就民事法律關係言，被告乙○○○既未表明代理原告公司之旨，其與黃麗香間之借貸契約當事人即為乙○○○，並非原告公司與黃麗香應可認定，其以超偉公司所收貨款票據支付向黃麗香個人之借款，如主張有其他原因關係（被告乙○○○向黃麗香借款後，再轉借予原告公司），舉證責任仍在被告乙○○○，然被告乙○○○就此仍未盡舉證之責。
⑵被告乙○○○除主張「調現」外，另主張依其所提「兩造」之「合夥契約書」，被告本有權從公司貨款收回資金。
①被告所稱「兩造」之「合夥契約書」，係張清順與被告乙○○○、甲○○所訂立
之、規範「陽明工業社」合夥組織之契約書，與本件當事人為原告公司及被告，法律關係主體顯有不同，且該契約書適用之對象為合夥組織與本件公司法人與個人間之法律關係，亦顯有不同，被告自不得執該契約書對非契約當事人之原告公司有所主張。
②合夥組織財產為公同共有，有限公司則有獨立之財產，基於資本充實原則，並不
得取回已繳納之出資（前揭公司法第九條），分派盈餘亦需踐行一定之法定程序（公司法第一百十二條），被告主張得有權任意從貨款收回資金云云，顯與法律強制規定相違。
⑶分派紅利部分：
被告乙○○○主張存入張清順部分係公司分派紅利云云，為原告所否認，被告乙○○○自應證明經手之款項之給付流程係：應交付原告公司，但基於公司分派盈餘之法律關係，縮短給付直接存入張清順帳戶之事實，始得謂就清償之事實盡舉證之責。惟查：
①如前所述，有限公司公司應於彌補虧損完納一切稅捐，提撥出百分之十為法定盈
餘公積後，始得為盈餘之分派（公司法第一百十二條第一項），被告乙○○○就公司曾踐行上開法定盈餘分派程序並未盡舉證之責。
②公司盈餘分派係每年會計年度終了時，依會計表冊為分派，而造具會計表冊之法
定義務人為公司董事即被告甲○○，是被告甲○○果履行造具會計表冊之法定義務，被告乙○○○就盈餘分派之舉證亦無何困難。
③被告所指分派盈餘之原告公司貨款票據，分布於六至十二月（詳附表四之一），與盈餘分派應於會計年度終了時進行之前揭法律規定亦有未合。
④至被告乙○○○另辯稱前揭存入張清順帳戶款項實係由張清順提領使用云云，縱
係屬實，因乙○○○受原告公司委任處理系爭經手款項，須履行其法定義務，其既無法以「依法分派紅利」之事實證明已盡民法第五百四十一條給付清償之責，原告自仍得依前開條文訴請被告乙○○○給付。若前開款項果係張清順提領使用，則應由張清順與被告負不真正連帶債務之責，並不影響原告對被告乙○○○之請求。
㈡被告甲○○部分：
⒈查甲○○為原告公司董事，與原告間有委任關係已如前述，且有限公司之董事其
義務除對內執行職務、對外代表公司（公司法第一百零八條第一項），尚包括以下會計上義務：
⑴會計表冊之作成
每屆會計年度終了，董事應依第二百二十八條之規定，造具各項表冊，分送各股東，請其承認（公司法第一百十條第一項）。各項會計表冊須經股東承認後，始得解除董事責任，但董事有不法行為者，不在此限（公司法第一百十條第三項、第二百三十一條）。
⑵公積提存：
公司於彌補虧損完納一切稅捐後，分派盈餘時，應先提出百分之十為法定盈餘公積。公司負責人前開規定不提出法定盈餘公積時，各科新臺幣六萬元以下罰金（公司法第一百十二條第一項、第三項）。
⑶盈餘分派：
公司有盈餘時，非彌補虧損，完納一切稅捐及依公司法規定提出法定盈餘公積及保留員工分配紅利之成數後，不得分派盈餘（公司法第一百十條第三項、第二百三十二條第二項、第二百三十五條第二項、第一百十二條第一項）。公司負責人違反前項規定分派股息及紅利時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金（公司法第一百十條第三項、第二百三十五條第二項、第三項）。
⒉按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人
應負賠償之責，民法第五百四十四條定有明文。本件被告甲○○為原告公司董事，竟自稱忙於自己的烤漆公司業務，從不管理原告公司營運，顯未盡其前述法定受任人義務，無論基於善良管理人注意義務或與處理自己同等事務相同之主觀注意義務，均足認定其有過失，又因其怠忽之過失致公司會計不健全或違法分派盈餘，任令其妻即被告乙○○○未交付職務上所收取之票據、款項，致原告受有損害，自應依民法第五百四十四條負損害賠償之責。又董事為公司負責人（公司法第八條第一項），依現行公司法第二十三條第一項規定負有忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反公司法致公司受有損害者，負損害賠償責任。雖前開條文增訂於九十年十一月，惟其立法理由乃在明確公司負責人之注意義務，亦得作為修法前行為之參考準據。被告辯稱不負受任人義務，尚屬無據。
三、至被告主張各項抵銷部分：㈠八十年、八十一年營收結算部分：
被告主張依其所提原告公司八十年度營利事業所得稅結算申報書，及張清順、丙○○所製作之八十年、八十一年收支明細表，主張就盈餘分配請求主張抵銷云云，其計算係本於其「推論」，並未以有限公司董事依法應製作、經全體股東承認之會計表冊（公司法第一百十一條）為據，復未考量公司是否已依法完納稅捐、提撥法定盈餘公積，自難採認。又本件原告既已進入清算程序，即應於公司收取債權、清償債務後一併結算（公司法第一百十三條準用第八十四條、第九十條），被告復於原告收取債權階段就未經確認之請求數額主張抵銷，亦屬無據。
㈡被告乙○○○於八十年九月將「銷貨金額」一百二十三萬九千三百十八元移交張清順父子部分：
此為被告乙○○○基於受任人地位應返還原告之金額，並非公司對被告乙○○○負有債務，並不符抵銷要件。
㈢八十年營利事業所得稅、加值型營業稅部分：
原告否認被告以個人財產代為繳納之事實，自應由被告就代為繳納之事實負舉證之責，被告就此未能舉證，自難採認。
㈣模具失竊、張清順大直購屋款部分：
縱被告主張屬實，亦屬原告對張清順、丙○○所得行使之債權，而非被告對公司之債權，前開對張清順、丙○○債權行使之結果如何、公司結算後剩餘財產為何，均屬未定，被告之清算後剩餘財產分配請求權尚未確定發生、數額亦屬未定，被告遽以公司對第三人之債權逕行「分配」，並主張抵銷，自屬無據。
㈤被告抗辯原告請求總金額中一千零十一萬五千零四十六元，被告占一半股權，其
中一半即為五百零五萬七千五百二十三元，原告無權對被告請求給付其全部，只有一半請求權：
如前所述，公司之財產獨立於股東，並以該財產對交易第三人及債權人負責，本件原告未踐行收取債權、清償債務之程序前，公司剩餘財產未定，原告主張公司對逾五百零五萬七千五百二十三元無請求權，或以尚未確定發生之剩餘分派財產主張抵銷，均屬無據。
㈥綜上：被告關於抵銷之主張，均屬無理由。
四、消滅時效部分：按請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第一百二十五條前段定有明文。次按消滅時效，自請求權可行使時起算，亦同法第一百二十八條前段所明定。本件被告主張七十六年七月三十日前所發生九筆原告誣指被告侵佔之金額合計二百二十九萬零三百四十九元，因已罹於十五年時效自屬不得請求等情，原告則以：應以其他股東實際知悉時即八十年九月一日起算時效。經查：
㈠兩造之主張，何者可採，應由消滅時效制度目的探究之。按消滅時效制度之目的
，旨在：⒈保護債務人，避免因時日久遠，舉證困難，致遭收不利益；⒉尊重現存秩序，維護法律和平；⒊權利上之睡眠者，不值保護；⒋簡化法律關係，減輕法院負擔，降低交易成本（民法第一百二十五條立法理由參照）。是基於以上之時效制度目的之第⒈⒉⒋點考量，權衡債權人所受不利益後，本院認消滅時效之起算應不以權利人知悉權利得行使時為必要（王澤鑑，民法總則，二○○○年九月版，第五六八頁）。至原告訴訟代理人雖於本院九十二年九月十七日言詞辯論期日舉最高法院六十二年台上字第二八○三號判例意旨為據，然查最高法院並無該號判例，附此敘明。
㈡本件被告甲○○為原告公司董事，被告乙○○○為甲○○之妻，如依原告主張之
事實，公司之代表人即被告甲○○應於被告乙○○○將系爭支票兌領或存入前揭私人帳戶時即已知悉，原告公司亦應認於代表人知悉當時即已知悉被告甲○○、乙○○○債務不履行或不當得利之事實而得對之行使權利。另有限公司不執行業務之股東，均得行使監察權，隨時向執行業務董事質詢公司營業情形、查閱財產文件帳簿、表冊（公司法第一百零九條準用第四十八條），並得聲請法院選派檢查人公司業務帳目及財產情形（公司法第一百十條第三項準用第二百四十五條第一項），是其他股東對被告即公司董事甲○○及受任處理票據之乙○○○之債務不履行，應屬隨時可得知悉之情形，又有限公司不執行業務股東既享有監察權，於有限公司與董事有訴訟之必要時，應認得類推適用公司法第二百第十三條規定，由有限公司不執行業務股東代表公司對董事提起訴訟，亦難認有何不能行使權利之情。又本件若以原告公司董事以外其他股東知悉得行使權利時為時效起算點，理論上公司不同股東知悉時間容有不同，則單一人格之原告公司竟有不同之「知悉」時點，時效分別起算，理論上顯非允恰。
㈢本件原告係本於民法第五百四十一條、第五百四十四條委任契約規定，請求被告
乙○○○、甲○○負給付、損害賠償責任，應認至遲自被告乙○○○兌現票據或存入其他帳戶之時起即得主張（原告備位請求不當得利亦同）。次按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定」，民法第一百二十五條定有明文，本件原告依委任契約債務不履行、不當得利法律關係請求，並無短期時效之適用，是其請求權時效應為十五年。原告於九十一年七月三十一日起訴請求而向被告行使權利，是七十六年七月三十一日前已得行使之債務不履行、不當得利均已罹於時效。經查：
⒈原告所指黃蘇雙帳戶部分：
⑴「廣維」貨款三萬二千四百九十八元，兌領日期為七十五年九月十九日。
⑵「親親」貨款五萬一千六百二十六元，兌領日期為七十五年十二月十一日。
以上二筆合計八萬四千一百二十四元。
⒉原告所指張清順帳戶部分：
⑴七十五年二月二十七日：六十三萬二千九百十三元。
⑵七十五年三月二十八日：六十萬元。
⑶七十五年三月三十一日：十五萬六百九十九元。
⑷七十五年八月三十 日：二十五萬二千六百十三元。
⑸七十六年二月十九 日：十萬元。
⑹七十六年三月三十一日：三十七萬元。
⑺七十六年五月四 日：十萬元。
以上七筆合計二百二十萬六千二百二十五元。
右九筆金額合計二百二十九萬零三百四十九元，應認已罹於十五年時效，既經告主張時效抗辯，自屬不得請求。
肆、又按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於個別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務。本件被告甲○○、乙○○○分別基於個人與原告間之委任契約關係對原告負損害賠償及給付之責，應成立不真正連帶債務，如該不真正連帶關係中，其一被告已履行給付，他被告於履行債權額範圍內即免給付義務。
伍、又按因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息，民法第二百十三條第二項、第五百四十二條分別定有明文，是原告就未逾時效部分，請求自最後一筆公司應收款兌現日後之八十年九月一日起算之法定遲延利息，亦屬有據。
陸、從而，原告本於委任契約法律關係，請求被告給付七百八十一萬四千六百七十七元（00000000-0000000=0000000），及自八十年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾前揭准許部分之請求，則為無理由，應予駁回。
柒、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 王本源右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十三 日~B法院書記官 翁禎謙