臺灣士林地方法院民事判決 九十一年度重訴字第五二五號
原 告 乙○○
甲○○法定代理人 丙○○右當事人間確認地上權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠確認原告乙○○就坐落於臺北市○○區○○段二小段二六七之一地號如附圖一所示Ａ部分面積三十七平方公尺之土地有地上權之登記請求權存在。
㈡確認原告甲○○就坐落於臺北市○○區○○段二小段二六七之一地號如附圖二所示Ｂ部分面積四十平方公尺之土地有地上權之登記請求權存在。
二、陳述：㈠原告乙○○於民國五十一年間，向訴外人王福輝購買坐落於臺北市○○區○○
段二小段二六七之一地號如附圖一所示Ａ部分土地上建物門牌號碼為臺北市○○○路○○○巷○弄○○號之房屋，並於五十一年九月十四日將戶籍遷入，自斯時起，以取得地上權之意思，和平繼續占有被告所有之上開基地面積三十七平方公尺。另原告甲○○於六十四年間向訴外人郭清港購買坐落於如附圖二所示Ｂ部分土地上門牌號碼為臺北市○○○路○○○巷○弄○○號之房屋，並以取得地上權之意思，和平繼續占有被告所有之上開基地面積四十平方公尺，迄今均已逾二十年。
㈡按「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登
記為所有人」，「前四條之規定，於所有權以外之財產權之取得，準用之」，民法第七百六十九條、第七百七十二條分別定有明文。原告分別於五十一年、六十四年間購入系爭房屋，明知基地並非訴外人王福基、郭清港所有，當然係以在他人土地上有建築物為目的而使用土地，符合民法第八百三十二條之要件，且依民法第九百四十三條規定，應推定被告係以行使地上權之意思而為占有之適法權利，原告以事實之表徵作為證明方法，已盡舉證責任，依新修正之民事訴訟法第二百七十七條但書規定，毋庸再為舉證，被告若否認此推定，應負反證之義務。
㈢原告二人於九十一年三月八日就上開基地向臺北市建成地政事務所申請地上權
登記，經該所測量後，原告甲○○部分於同年四月九日再補件聲請。於地上權公告期間，被告依土地法第五十九條異議，經臺北市建成地政事務所於九十一年六月六日依法調處不成立，造成原告地上權登記請求權是否存在，處於不安定之狀態，有確認之必要，為此，爰依土地法第五十九條第二項規定，請求判決如訴之聲明。
㈣對被告抗辯之陳述：
⑴按「占有為一種單純事實，故占有人本於民法第七百七十二條準用第七百七十
條取得時效規定，請求登記為地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在，無從以原所有人為被告，訴請命其協同辦理該項權利登記，僅能依土地法規定程序，向該管市縣地政機關而為聲請」，最高法院著有六十八年臺上字第三三○八號判例可資參照。原告依土地法第五十九條第二項提起本訴，揆諸前揭判例意旨，無庸以土地所有權人為被告，訴請協同辦理地上權登記。
⑵被告前以無權占有訴請原告拆屋還地，原告於第二審以已取得地上權登記請求
權資為抗辯，然因與最高法院八十六年度臺上字第三一四○號判決意旨有違，而經臺灣高等法院以九十一年度上字第八號判決駁回上訴確定，上開判決雖實體認定原告無行使地上權之意思云云，惟依前揭最高法院判決意旨，法院僅得為形式審查，此部分實體認定似無必要，不得拘束本件訴訟。一旦本件原告勝訴確定，可阻卻前開拆屋還地判決之效力。
三、證據：提出建築改良物買賣所有權移轉契約書、訴外人郭清港印鑑證明、臺北市建成地政事務所九十一年五月二十二日北市建地一字第○九一三○六七六七一○號開會通知單、臺灣士林地方法院八十九年度重訴字第三○六號民事判決、臺灣高等法院九十一年度上字第八號民事判決、土地登記謄本、土地登記案件駁回通知書、土地四鄰保證書、臺北市政府契稅及監證費繳納通知書影本各一件、土地登記申請書、登記清冊、他項權利位置圖、印鑑證明、戶籍謄本、切結書、門牌證明書、臺市政府都市發展局土地使用分區及公共設施用地證明書、房屋稅中文資料查詢表影本各二件為證，並聲請訊問證人徐金枝。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：㈠被告所有坐落於臺北市○○區○○段二小段二六七之一地號之土地，遭七十餘
人無權占有建築房屋，被告分次提起拆屋還地訴訟，而於八十九年七月六日遞狀對原告等十七人提起拆屋還地訴訟，經本院八十九年度重訴字第三○六號、臺灣高等法院九十一年度上字第八號、最高法院九十一年度臺上字第一四六○號判決被告勝訴確定。
㈡按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而
占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行」，最高法院著有六十四年臺上字第二五五二號判例意旨可資參照。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，亦有以所有之意思為之，非必行使地上權之意思而占有，是以，主張行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。查原告於本院八十九年度重訴字第三○六號民事事件八十九年十一月十六日言詞辯論時自承：「我只有買房子，土地不是我的，但我現在要向地主買土地」等語，而未主張時效取得地上權，嗣於臺灣高等法院九十一年度上字第八號審理時始主張地上權，但原告乙○○經法官訊問：「地上權是什麼意思？」，其答稱：「我們在住，我們就有地上權的權利」、「早在六、七年前就有看過有關地上權，但忘記去聲請」云云，另原告甲○○則稱：「買房子，地面的東西就是地上權」、「我買房子時，郭清港他就說我是房子地上的權利人」云云（參見該院九十一年三月十五日準備程序筆錄），不能證明原告係以行使地上權之意思而占有系爭土地，顯係無權占有。
三、證據：提出最高法院九十一年度臺上字第一四六○號民事裁定、臺灣高等法院九十一年度上字第八號民事判決、本院八十九年度重訴字第三○六號民事判決影本各一件為證。
丙、本院依職權調閱最高法院九十一年度臺上字第一四六○號拆屋還地民事事件案卷全卷（含臺灣高等法院九十一年度上字第八號、本院八十九年度重訴字第三○六號）、向臺北市建成地政事務所調閱原告申辦地上權登記相關文件。
理 由
壹、程序方面：
一、按「民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力」（最高法院七十三年臺上字第三二九二號判例意旨參照）。查被告前以原告無權占有系爭土地，請求拆屋還地，已受勝訴判決確定，為兩造所不爭執，並經本院調閱最高法院九十一年度臺上字第一四六○號拆屋還地民事事件案卷全卷查閱無訛，經核該確定判決之主文，係就所有物返還請求權之訴訟標的法律關係為裁判，與本件確認地上權之訴訟標的法律關係並非相同，縱原告地上權之有無於被告得否訴請拆屋還地有影響，亦非該確定判決之既判力所及。
二、復按，「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在」（最高法院二十七年上字第三一六號判例意旨參照）。原告請求確認對系爭土地有地上權存在，既為被告所否認，則此項法律關係之存否在當事人間顯有爭執而不明確情形，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且倘若原告取得本件勝訴判決，縱不及阻止被告行使所有物返還請求權，拆除原告之本件房屋，或可循損害賠償途徑以求救濟，是原告應有提起本件訴訟之確認利益。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張原告乙○○於五十一年間向訴外人王福輝購買坐落附圖一所示Ａ部分土地上門牌號碼為臺北市○○○路○○○巷○弄○○號之房屋，原告甲○○於六十四年間向訴外人郭清港購買坐落於附圖二所示Ｂ部分土地上門牌號碼為臺北市○○○路○○○巷○弄○○號之房屋，二人以取得地上權之意思，和平繼續占有被告所有之上開基地，迄今均已逾二十年，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定，得請求登記為地上權人，原告於九十一年三月八日就上開基地向臺北市建成地政事務所申請地上權登記，復於同年四月九日補件聲請，於地上權公告期間，被告依土地法第五十九條異議，經臺北市建成地政事務所於九十一年六月六日依法調處不成立，造成原告地上權登記請求權是否存在，處於不安定之狀態，有確認之必要，爰依土地法第五十九條第二項規定，訴請確認原告乙○○就坐落於臺北市○○區○○段二小段二六七之一地號如附圖一所示Ａ部分面積三十七平方公尺之土地有地上權之登記請求權存在、原告甲○○就坐落於臺北市○○區○○段二小段二六七之一地號如附圖二所示Ｂ部分面積四十平方公尺之土地有地上權之登記請求權存在等語。被告則以：被告為坐落於臺北市○○區○○段二小段二六七之一地號之土地所有權人，於八十九年七月六日遞狀對原告等無權占有人提起拆屋還地訴訟，經本院八十九年度重訴字第三○六號、臺灣高等法院九十一年度上字第八號、最高法院九十一年度臺上字第一四六○號判決被告勝訴確定，原告於該案第一審訴訟程序中未主張時效取得地上權，嗣於第二審始開始主張地上權，然依最高法院六十四年臺上字第二五五二號判例意旨，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，原告就此部分應負舉證責任，依臺灣高等法院九十一年度上字第八號九十一年三月十五日準備程序筆錄觀之，不能證明原告係以行使地上權之意思而占有系爭土地，顯係無權占有等語資為抗辯。
二、原告主張系爭土地為被告所有，坐落其上如附圖一所示Ａ部分、如附圖二所示Ｂ部分之房屋分別為原告乙○○、甲○○於五十一年、六十四間向訴外人王福輝、郭清港購買，均繼續占有系爭土地逾二十年，嗣於九十一年三月八日、同年四月九日向臺北市建成地政事務所申請地上權登記，經被告異議而調處不成立之事實，業據原告提出建築改良物買賣所有權移轉契約書、訴外人郭清港印鑑證明、臺北市建成地政事務所九十一年五月二十二日北市建地一字第○九一三○六七六七一○號開會通知單、土地登記謄本、土地登記案件駁回通知書、土地四鄰保證書、臺北市政府契稅及監證費繳納通知書影本各一件、土地登記申請書、登記清冊、他項權利位置圖、印鑑證明、戶籍謄本、切結書、門牌證明書、臺市政府都市發展局土地使用分區及公共設施用地證明書、房屋稅中文資料查詢表影本各二件為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。至原告主張其具有地上權登記請求權乙節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。則本件兩造爭執之重點在於：原告是否基於行使地上權之意思占有系爭土地？
三、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。復按，「依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地達二十年以上之事實者，始足當之」（最高法院六十九年度臺上字第一五三三號判決意旨參照），又「占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任」（最高法院八十六年度臺上字第九三○號判決意旨參照）。經查，依原告所提之證物，至多僅能證明原告居住之房屋占有被告土地之事實，並不能證明原告係以行使地上權之意思而占有系爭土地；縱令原告占有系爭土地已逾二十年，依民法第九百四十四條第一項規定，亦僅推定其係以「所有」之意思而占有，而無從認定係以「行使地上權」之意思占有。另原告請求傳訊之證人徐金枝雖到庭證稱：「我想如果地主要出賣土地，我就要跟他買，而且我聽別人說，我住久了會有權利，是地上權」等語（參見本院九十一年十月三十日言詞辯論筆錄），姑不論該名證人本身亦為本院八十九年度重訴字第三○六號拆屋還地事件之被告，於該訴訟程序中未曾主張時效取得地上權，而經判決敗訴確定，茲改稱有地上權，其證言可憑性已非無疑，即便其所言為真，亦僅能證明其本身占有土地之主觀意思，而不能證明本件原告主觀上有行使地上權之意思。復查，被告前於八十九年七月六日遞狀起訴請求原告拆屋還地（本院八十九年度重訴字第三○六號），原告二人於八十九年十一月十六日言詞辯論時僅稱：「我只有買房子，土地不是我的，但我現在要向地主買土地」等語，直至九十年十月十八日第一審言詞辯論終結，長達年逾，從未提及地上權，嗣第一審敗訴後請教專家，始知有此時效制度（參見臺灣高等法院九十一年度上字第八號民事卷宗第七二頁），而於九十一年二月六日上訴理由狀開始主張時效取得地上權，並於九十一年三月八日、同年四月九日向臺北市建成地政事務所申請地上權登記，但經承審法官詢及何謂地上權，原告乙○○稱：「我們在住，我們就有地上權的權利」，另原告甲○○稱：「買房子，地面的東西就是地上權」等語，再經詢及何時第一次聽過地上權一詞，原告乙○○稱：「後來看電視，早在六、七年前就有看過有關地上權，但忘記去聲請」，原告甲○○則稱：「好幾年前，我買房子時，郭清港他就說我是房子地上的權利人」（均參見該案九十一年三月十五日準備程序筆錄），此經本院調閱上開卷宗核閱無訛，則原告主張其於購入系爭房屋後，即以行使地上權之意思占有系爭土地云云，尚難採信。
四、又原告主張其以客觀占有之事實為表徵，應受民法第九百四十三條推定其適法而有地上權云云。惟按，「主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條或第七百七十條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有」，最高法院著有八十七年度臺上字第一二八四號判決意旨可資參照。是以，要不能僅以占有之客觀事實，遽推定有行使地上權之主觀意思。原告上開主張，與前揭判決意旨顯有未合，委不足採。
五、綜上，原告既不能舉證證明其係以行使地上權之意思而和平繼續占有系爭土地逾二十年，其訴請確認就系爭土地之地上權登記請求權存在，即屬無據，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十三 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 陳玉曆右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十五 日~B法院書記官 謝金宏