臺灣士林地方法院民事判決 九十一年重訴字第六０號
原 告 台北國際商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○被 告 丙○○
乙○○被 告 周叁貴兼法定代理人 丁○○右當事人間損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）、被告丙○○、乙○○、周叁貴等三人應連帶給付原告新台幣（下同）六百
四十八萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）、被告永年工程有限公司（下稱永年公司）、丁○○應連帶給付原告六百四
十八萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（三）、前兩項之被告任一為給付後，於其給付範圍內，他項被告免為給付之義務。
（四）、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）、原告前於民國（下同）七十九年二月六日向被告丙○○、周叁貴、乙○○
三人買受坐落台北市○○區○○段二小段三０之一二號土地及其上門牌號碼台北市○○區○○路○○○號一、二樓、二十五號二樓房屋（下稱系爭房屋），原告使用至九十年初，查覺上揭房屋平頂發生異樣聲響及滲水，經打開平頂之裝潢天花板察看，竟發現上揭房屋之平頂、樑柱嚴重裂損且大量混凝土剝落及鋼筋外露、腐蝕等現象，嗣經原告委託台北市土木技師公會進行損害原因等鑑定，依鑑定結果，系爭房屋之混凝土氯離子含量遠較國家標準ＣＮＳ為高認屬高氯離子含量建築物，即俗稱「海砂屋」。
（二）、系爭房屋乃被告丙○○、周叁貴、乙○○共同起造，由被告永年公司、丁
○○負責承造，有台北市政府工務局使用執照之記載足憑。原告之請求依據如下：
１、被告丙○○、周叁貴、乙○○部分：按「因可歸責於債務人之事由致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第二百二十七條定有明文。又「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」最高法院七十七年第七次民事庭會議決議可資參照。查被告交付之買賣標的物即系爭房屋係為通稱之「海砂屋」乃屬瑕疵給付。又被告使用氯離子含量甚高之「海砂」起造系爭房屋，已屬瑕疵給付，嗣於原告受領後該「瑕疵之物」對於房屋結構繼續地造成侵蝕性損害，則屬加害給付。又被告三人起造系爭房屋使用海砂，實難諉責，同時構成積極侵害債權。蓋「海砂」含有大量之氯離子，既會加速混凝土之風化，進而腐蝕鋼筋，造成房屋結構之損害。則被告因其使用海砂建造房屋之瑕疵給付進而造成系爭房屋結構之損害，即具有可歸責之原因，依上揭最高法院決議意旨，除應負瑕疵擔保責任外，仍應負不完全給付之債務不履行責任，同時構成侵權行為，準此以言，原告爰依民法第二百二十七條第二項、第三百六十條以及民法第一百八十四條規定，訴請被告負損害賠償責任，自屬有據。
２、被告永年公司及丁○○部分：按「故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」民法第一百八十四條及第二十八條定有明文。查被告永年公司係為系爭房屋營造廠商，被告丁○○則為該公司董事及系爭房屋之承造人，依其建築之專業，明知「海砂」之氯離子含量過高，除會加速混凝土地之風化外，進而腐蝕鋼筋，造成房屋結構之損害因而應禁止使用「海砂」興建房屋始符承造本旨，乃被告永年公司及丁○○顯為圖不法私利，使用較廉價之海砂興建系爭房屋，因而造成系爭房屋目前之損害，二者之間具有因果關係，是依上揭規定被告永年公司及丁○○對於原告應負侵權行為之連帶賠償責任。
３、又被告丙○○、周叁貴、乙○○與被告永年公司、丁○○對於原告之損害，應負不真正連帶之責任。
（三）、本件損害額計算：
依原台北市土木技師公會「房屋損害鑑定報告書」之鑑定結果，系爭房屋之修復費用為六百萬元，另原告委託鑑定之費用計四十八萬元，均屬因被告等債務不履行及侵權行為所造成原告之損害，是原告爰訴請被告等連帶賠償六百四十八萬元。至於因修復系爭房屋所造成之營業損害及另行租屋營業之租金損害，保留於實際金額確定時，再為請求或追加。
（四）、系爭房屋欠缺出賣人（即被告丙○○、乙○○、周叁貴）所保證之品質：
１、按「買賣之物缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。」民法第三百六十條前段定有明文。
２、又買受人依民法第三百六十條規定行使不履行之損害賠償請求權之時效期間，法律並未如契約解除權及減價請求權般，特於民法第三百六十五條第一項定有短期時效之規定，是依一般學說及實務之見解均認其應適用十五年之一般時效期間。故而，本件原告援引民法第三百六十條規定行使損害賠償請求權，尚未罹於時效。
３、被告固否認曾對原告為「一定之品質保證」，惟查：
⑴、「民法第三百六十條係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別約定，固
須出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保証有某種品質，而其物又欠缺其所保証之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償。但出賣人與買受人間有無此項保証品質之特約，應以契約內容及當事人立約當時之事實及其他一切証據資料為其判斷之標準。至於約定之方式，不問係由出賣人主動提出保證或由買受人要求保證其品質，而出賣人予以同意，均無不可。」最高法院著有八十三年度台上字第一七０七號判決可資參照。
⑵、而「建築改良物：構造：鋼筋混凝土，本國式、柒層樓造」等語，既
為兩造所立不動產買賣契約書後附不動產標示欄所約明。則出賣人即被告丙○○、乙○○、周叁貴三人於出賣系爭建物時，顯對於系爭建物在「構造」上之品質，已為明示保證至灼。蓋「物之品質乃由該物之『材質』、『結構』，能否發揮及產生應有效用等事項而定，若就物之品質之『構成事項』（按：在本件即為「鋼筋混凝土」以特約為保證，以使買受人相信該物確有所保證之品質者，自不能猶謂該等特約非保證品質之特約」（最高法院八十七年度上字第一二六三號判決參照）。否則，若謂身為系爭建物起造人及出賣人之原告對於影響建物結構安全、耐用年限之材質即鋼筋混凝土之要件事項已為清楚明白之約定，仍不能謂為屬於品質保證之特約，殊與一般人之法律感情與社會通念大相悖離，更與當事人之真意相去甚遠。
⑶、退萬步言，縱認前揭約定，在解釋上仍不宜遽認為「明示特約」之保
證。惟參酌美國統一商法典Ｕ‧Ｃ‧Ｃ２－３１５「出賣人若於訂約時，得知買受人買進該商品之特別目的，且買受人信任出賣人之技術與判斷。來選擇或供與適當商品時，出賣人默示擔保該商品宜於此項目的（合宜性之默示擔保）」之規定，兩造既對於所買賣標的物須為「鋼筋混凝土造」而非木造、磚造、加強磚造或鋼骨造乙情，明白約定，衡情出賣人當知買受人對於出賣人具備技術與判斷，得以供與適當之「鋼筋混凝土造建物」予原告乙情，已給予充分之信賴，從而，關此鋼筋混凝土造建物品質之合宜性（即符合一般預期之結構安全、耐用年限），即應解為已有默示保證。
⑷、更何況「賣方保證建造本預售屋不含有損建築結構安全或有害人體安
全健康之輻射鋼筋、石棉，未經處理之海砂等材料或其他類似物」、「本契約房屋自買方完成交屋日起，如因可歸責於買方之原因時自賣方通知交屋日起，除賣方能證明可歸責於買方或不可抗力因素外，結構部份（如樑柱‧‧‧）負責保固十五年」，內政部編印預售屋買賣契約書（範本）第十一條第三項、第十七條第一項，分有載明。亦即，基於政府、民眾一般社會之通念及對於法律之感情，咸認為以氯離子含量過高之海砂為建築材料構建房屋，有損建築結構安全。而關於建物結構之擔保期間，應以法定最長時效之十五年為準，方為適當。
從而，縱認就本件解為出賣人即被告乙○○、丙○○、周叁貴等三人已有默示保證鋼筋混凝土造建物品質之特約，亦不為過。
（五）、本件侵害行為，應被定性為「繼續侵蝕性損害」之類型：
１、按買賣標的物，因部份之瑕疵，未被得知，而使其繼續運作，直到有一天造成整體標的物之毀損或滅失，其有別於物之自然消耗磨損，而是如同一顆定時炸彈，突然爆炸。此種由部份慢慢擴張或迅速擴張而造成原本無瑕疵之產品，其他部份之損害，即學說上所謂「繼續侵蝕性損害」 （郭麗珍著瑕疵損害、瑕疵結果損害、繼續侵蝕性損害一書第四十五、 四十六頁參照）。
２、被告出售系爭建物於原告時，依肉眼檢查，原則上固無瑕疵可言。惟因被告三人起造系爭建物使用「海砂」其所含有大量之氯離子，既會加速混凝土之風化，進而腐蝕鋼筋，造成房屋結構之損害，核此情事，自宜被定性為繼續侵蝕性之損害。且解釋上，此種過失誤用海砂，於建築材料上所形成對於原告所有物之侵害行為，應認為迄今尚在繼續中，而不能認為於系爭建物交付於原告時，即已完成。
３、更何況，損害賠償責任係以損害為基礎，損害行為之原因階段與結果階段，具有因果關聯，兩者應合一觀察為同一行為，此為法律上對行為之評價，亦不宜割裂評斷，故縱其損害行為之原因階段在前，其行為之損害結果發生在後，應認為一行為、繼續觀之，尚難予以割裂，台灣台北地方法院九十年度重國字第一二０號民事判決可資參照。從而，被告所辯「海砂」之瑕疵於締結買賣前即已存在，無不完全給付之適用，交屋迄今已逾十一年，原告縱有侵權行為請求權也因時效經過而消滅云云，明顯昧乎本件係屬繼續侵蝕性損害，侵害行為迄今仍繼續存在之事實，而不足採。
三、證據：提出不動產買賣契約書、永久使用權同意書、同意書、房屋損害鑑定報告書、台北市政府工務局使用執照、最高法院八十三年度台上字第一七０七號判決、台灣高等法院八十七年度上字第一二六三號判決、預售房屋買賣契約書範本及台灣台北地方法院九十年度重國字第一二號判決影本各乙紙為證。
乙、被告乙○○、丙○○、周叁貴等三人方面：
一、聲明：駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）、被告在七十九年間交付之買賣標的物，並非瑕疵給付：
１、被告否認使用海砂建屋。
２、買賣標的房屋既領有使用執照，自屬符合建築法令及建築技術規則之正常房屋，焉有物之瑕疵存在？且被告等三人於七十九年二月六日將系爭房屋出售予原告，七十九年四月交屋，原告管領占有系爭建物已逾十餘年，除自然耗損外，原告使用現狀也與原圖說不符，已大肆打掉隔間及改裝。隨著時間之經過必然有所折損，其目前之狀態自難與新建完成時相比。再則東湖地區近年來又逢九二一大地震、多次颱風、水災等，自又更加劇建物耗損之程度，故原告以今日屋況指摘十二年前房屋有瑕疵，殊屬無稽。
３、進者，所謂海砂屋，係指混凝土中氯離子含量超過一定比例，然本件建物興建及買賣交屋時，未有任何法令或國家標準規範氯離子含量之最高限制。換言之，七十九年間建物之混凝土含有海砂並非瑕疵，原告指被告以有瑕疵之物交付殊屬無稽。
（二）、原告之物之瑕疵擔保請求權業已罹於時效而消滅：
１、按「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物交付後六個月間，不行使而消滅。」修正前之民法第三百六十五條第一項定有明文，故自物交付時起算，於六個月經過，買受人之瑕疵擔保請求權權利當然歸於消滅，準此，系爭買賣房地業於七十九年四月六日前交屋（參契約書第八條），迄今顯逾前述六個月法定期間，原告等就系爭房地所言第三百五十九條物之瑕疵擔保請求權已不存在。
２、原告若依民法第三百六十條主張權利，須以買賣標的物「缺少出賣人所保證之品質」或「出賣人故意不告知瑕疵」始得為之。然依買賣契約觀之，被告並未對原告為「一定之品質保證」，且建物混凝土中有否氯離子？乃高度專業且需檢測鑑定之問題，被告不知情，原告亦未舉證證明被告在買賣之初「明知此瑕疵」並「故意隱匿不告知」。準此，本件無「出賣人故意不告知瑕疵」或「標的物缺少出賣人所保證品質」情事，被告無依民法第三百六十條賠償之義務。
３、再者，有關建築物之預拌混凝土氯離子含量標準，係經濟部中央標準局於系爭建物完工後數年始訂定且數度修訂之國家標準ＣＮＳ三０九０之規定。在七十三、四年間系爭房屋建築時，並無任何法令對「預拌混凝土」或「硬固混凝土」（即固態混凝土）中氯離子含量作任何規範，而且關於氯離子之檢測方式，亦無適當之檢測標準、檢測程序可以檢測得知氯離子含量標準，在相關法令標準、檢測方法乃至檢驗要求均付之闕如情況下，遽指系爭房屋為瑕疵之物，殊無合法理由。
（三）、就原告主張不完全給付之法律關係部分：
１、本件無不完全給付請求權之適用：
⑴、本件原告所主張之原因事實係發生在八十八年四月現行民法第二百二
十七條修正前，然原告卻逕引修正後民法第二百二十七條第一、二項條文為請求依據，於法顯有違悖。
⑵、另按以給付特定物為標的者，出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔
保責任之瑕疵，須其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，始同時構成不完全給付之債務不履行責任。苟於契約成立時，瑕疵即已存在，出賣人倘以現狀交付之，即屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付。斯時，買受人僅得依物之瑕疵擔保對出賣人有所請求（最高法院七十七年四月十九日七十七年度第七次民事庭會議決議意旨參照）。
⑶、本件原告係於七十九年二月六日向被告丙○○、乙○○、周叁貴等三
人買受七十四年間完工取得使用執照之系爭房屋，則原告與被告訂定契約時，縱假設系爭房屋有原告所指之混凝土氯離子含量過高之瑕疵，其瑕疵乃於興建過程業已存在，而被告既於七十九年當時以現狀交付系爭房屋予原告，即屬依債之本旨而為給付，揆諸上開說明，被告至多僅負物之瑕疵擔保責任，並不構成不完全給付之債務不履行，而原告至多僅有瑕疵擔保請求權而無不完全給付賠償請求權，是原告本於民法第二百二十七條不完全給付之法律關係請求被告等賠償損害，即屬無據。
２、退萬步言，縱認系爭房屋之瑕疵非屬固有瑕疵，係於買賣契約成立後始發生之瑕疵，而有不完全給付請求權適用。然被告並無可歸責之事由，無賠償義務；蓋以被告等三人於系爭房屋起造當時，雖掛名為起造人，然所有興建工程係由營造公司負責承造，被告等並非系爭房屋之承造人，對於混凝土之購買使用等事項均無從知悉，就系爭房屋含有海砂成份一項，殊無可歸責之事由存在。更何況系爭房屋興建施工時即七十四年間之法令均未對預拌混凝土之氯離子含量有所規範，亦未規定適當之檢測方式，已如前述，則原告等三人依當時法令任起造人，縱假設因承造營造商買受滲有海砂之混凝土，因當時無檢測規範，不問起造人或承造人均無可歸責之事由。查不完全給付之損害賠償責任，以瑕疵之存在係可歸責於債務人之事由所致者為限，被告既不可歸責，自無不完全給付之損害賠償責任可言。
（四）、就原告主張侵權行為之法律關係部分：
１、原告未能舉證被告等構成侵權行為：建物於七十四年完工，被告於七十九年底將之出賣予原告。而自建物完工以至出賣予原告期間，系爭房屋毫無原告所指之瑕疵現象，故被告並無明知為海砂屋仍予出售之不法情事。又七十三、四年興建時，並非由被告等實際承建，而七十三、四年間建物施工時之法令均未對預拌混凝土之氯離子含量有所規範，亦未規定適當之檢測方式，已如前述。故被告並無故意或過失使用海砂建屋之行為。本件房屋買賣核屬一般極為正常之買賣，殊無故意或過失等侵權事實存在，原告不得憑空指稱被告故意過失使用海砂建屋，或於出售時故意隱瞞上開瑕疵，逕論為侵權行為。
２、再按侵權行為請求權之最長時效為十年，本件自七十九年四月六日交屋起算，已逾十一年，原告縱有請求權也因時效經過而消滅，不得再行主張。
三、證據：提出預拌混凝土中國國家標準、台灣高等法院八十六年度上易字第五三二號判決影本各乙件為證。
丙、被告永年公司、丁○○方面：被告永年公司、丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作有利於己之聲明或陳述。
理 由
甲、程序方面：被告永年公司、丁○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張原告於七十九年二月六日向被告丙○○、周叁貴、乙○○三人買受系爭房屋，至九十年初發覺房屋之平頂、樑柱嚴重裂損且大量混凝土剝落及鋼筋外露、腐蝕等現象，經原告委託台北市土木技師公會進行鑑定，始知系爭房屋之混凝土氯離子含量遠較國家標準ＣＮＳ為高係屬高氯離子含量建築物，即俗稱「海砂屋」。又系爭房屋係由被告丙○○、周叁貴、乙○○共同起造，由被告永年公司、丁○○負責承造。被告丙○○、周叁貴、乙○○交付之買賣標的物為「海砂屋」屬瑕疵給付，且因其瑕疵給付進而造成系爭房屋結構之損害，具有可歸責之原因，依最高法院七十七年四月十九日七十七年度第七次民事庭會議決議意旨，除應負瑕疵擔保責任外，仍應負不完全給付之債務不履行責任，同時構成侵權行為。又被告丙○○、周叁貴、乙○○與原告對於影響建物結構安全、耐用年限之材質即鋼筋混凝土之要件已為清楚明白之約定，應屬品質保證之特約，且縱認無明示特約保證，亦應認有默示特約保證。又被告永年公司為系爭房屋營造廠商，被告丁○○則為該公司董事及承造人，明知「海砂」之氯離子含量過高，會加速混凝土之風化，進而腐蝕鋼筋，造成房屋結構之損害，即所謂繼續侵蝕性之損害，竟為圖不法私利，使用較廉價之海砂興建系爭房屋，因而造成系爭房屋目前之損害，被告永年公司及丁○○對於原告應負侵權行為之連帶賠償責任。而依台北市土木技師公會「房屋損害鑑定報告書」之鑑定結果，系爭房屋之修復費用為六百萬元，另鑑定費用為四十八萬元，均屬因被告等債務不履行及侵權行為所造成原告之損害。爰依民法第二百二十七條第二項、第三百六十條以及民法第一百八十四條規定，訴請被告丙○○、周叁貴、乙○○連帶賠償；並依民法第一百八十四條及第二十八條規定，訴請被告永年公司、丁○○連帶賠償。且被告丙○○、周叁貴、乙○○與被告永年公司、丁○○對於原告之損害，應負不真正連帶之責任。被告丙○○、周叁貴、乙○○則以被告等三人於七十九年二月六日將系爭房屋出售予原告，七十九年四月交屋，原告管領占有系爭建物已逾十餘年，除自然耗損外，原告已大肆打掉隔間及改裝。再則近年來又逢地震、颱風、水災等，又加劇建物耗損之程度，原告以今日屋況指摘十二年前房屋有瑕疵，殊屬無稽。再者，有關建築物之預拌混凝土氯離子含量標準，係經濟部中央標準局於系爭建物完工後數年始訂定且數度修訂之國家標準ＣＮＳ三０九０之規定。在七十三、四年間系爭房屋建築時，並無任何法令對「預拌混凝土」或「硬固混凝土」（即固態混凝土）中氯離子含量作任何規範，系爭建物之混凝土含有海砂自不屬瑕疵。又本件並無「出賣人故意不告知瑕疵」或「標的物缺少出賣人所保證品質」情事，原告自不得本於民法第三百六十條請求被告等賠償。又原告係於七十九年二月六日向被告丙○○、乙○○、周叁貴等三人買受七十四年間完工取得使用執照之系爭房屋，則原告與被告訂定契約時，其瑕疵乃於興建過程業已存在，而被告既於七十九年當時以現狀交付系爭房屋予原告，即屬依債之本旨而為給付，並不構成不完全給付之債務不履行。退萬步言，縱認本件可構成不完全給付，被告僅掛名為起造人，所有興建工程係由營造公司負責承造，被告等對於混凝土之購買使用等事項無從知悉，亦無可歸責之事由存在，自無不完全給付之損害賠償責任可言。又被告並無故意或過失使用海砂建屋之行為，自無侵權行為可言。且其侵權行為請求權亦因時效經過而消滅等語置辯。
二、本件爭點在於：（一）、兩造就系爭房屋有無保證品質之特約？（二）、被告丙○○、周叁貴、乙○○是否應負不完全給付之債務不履行責任？（三）、被告丙○○、周叁貴、乙○○、永年公司、丁○○是否構成侵權行為？茲分述如下：
（一）、兩造就系爭房屋有無保證品質之特約？
１、按「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」民法第三百六十條定有明文。又「出賣人與買受人間有無此項保證品質之特約，應以契約內容及當事人立約當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準」，最高法院八十三年度台上字第一七０七號判決意旨可資參照。
２、系爭買賣契約書並無任何關於保證系爭建物所使用之預拌混凝土氯離子含量合乎標準或保證系爭房屋不使用海砂或保證系爭房屋無龜裂、傾斜、漏滲水或影響安全結構之記載，而該契約書不動產標示欄所載「建築改良物：一、構造：鋼筋混凝土」等語，僅係約定系爭房之構造應為鋼筋混凝土，非土造、磚造、加強磚造或其他構造，並非約定混凝土應有如何之品質，上開記載自不足以證明兩造就系爭房屋有品質保證之特約。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告主張兩造就系爭房屋有品質保證之特約，既經被告否認，原告應就該等特約存在之事實負舉證責任。惟原告未能舉證以實其說，自不能謂兩造就系爭房屋有品質保證之特約。原告主張兩造就系爭房屋有品質保證之特約，依民法第三百六十條之規定向被告丙○○、周叁貴、乙○○請求債務不履行之損害賠償，自不足採。
（二）、被告丙○○、周叁貴、乙○○是否應負不完全給付之債務不履行責任？
１、按「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立『後』始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」，最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議意旨可資參照。倘「給付係以交付特定物為標的者，應以契約成立時之現狀交付之。即使該特定物於契約成立時，即有瑕疵存在，茍以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付。至於特定物所存瑕疵，為物的瑕疵擔保責任問題，兩者不容混淆。以買賣為例，民法第三五四條規定『物之出賣人對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效力之瑕疵。但減少之程序無關重要者，不得視為瑕疵。』『出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。』準此，買賣標的物之瑕疵係於契約成立時即已存在者，茍於其物之危險移轉於買受人時，仍不消失，出賣人應負瑕疵擔保責任，固不待言，惟買賣雙方當事人既係以該特定物為標的而訂立買賣契約，債務人以特定物之現狀交付之，即係依債之本旨而為給付，尚不構成不完全給付。」（孫森焱著新版民法債編總論下冊第五七０、五七一頁）。故買賣標的物之瑕疵係於契約成立時即已存在者，自不構成不完全給付。
２、本件縱認系爭房屋使用之預拌混凝土氯離子含量過高，為俗稱之「海砂屋」。惟兩造於七十九年二月六日訂立買賣契約時，該瑕疵即已存在，被告丙○○、周叁貴、乙○○自不負不完全給付之債務不履行責任。
（三）、被告丙○○、周叁貴、乙○○、永年公司、丁○○是否構成侵權行為？
１、按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第一百八十四條之規定自明。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。而所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意，或對於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言。且原告須先就上述成立要件為相當之證明，始能謂其請求權存在。
２、原告主張系爭建物之起造人係被告丙○○、周叁貴、乙○○等人（按：另有訴外人曾定國等四人），承造人係被告丁○○，而營造廠係被告永年公司之事實，有台北市政府工務局使用執照在卷可稽，復為被告丙○○、周叁貴、乙○○等人所不爭，堪信為真正。
３、原告固主張被告丙○○、周叁貴、乙○○三人使用海砂建屋之瑕疵給付，造成系爭房屋結構之損害，應構成侵權行為云云。惟查，被告丙○○、周叁貴、乙○○三人並非使用海砂建屋之行為人，原告指被告丙○○、周叁貴、乙○○三人使用海砂建屋，已與事實不符。且被告丙○○、周叁貴、乙○○三人之給付行為本無侵害系爭房屋可言，被告等所為顯與侵權行為無涉。是原告既未證明被告丙○○、周叁貴、乙○○有何侵害系爭房屋之「行為」及該行為有故意或過失之事實，被告丙○○、周叁貴、乙○○三人自不構成侵權行為。
４、原告復主張被告永年公司係為系爭房屋營造廠商，被告丁○○則為該公司董事及系爭房屋之承造人，竟為圖不法私利，使用較廉價之海砂興建系爭房屋，因而造成系爭房屋目前之損害，應構成侵權行為云云。惟查，原告指被告等人為不法私利，以低廉價格購入海砂云云，純屬個人臆測之詞，並未舉證以實其說，自不足採。除此之外，原告並未舉證證明被告永年公司、丁○○之行為係出於故意或過失之事實，被告永年公司、丁○○自亦不負侵權行為損害賠償責任。
三、從而，原告依民法第二百二十七條第二項、第三百六十條以及民法第一百八十四條規定，訴請被告丙○○、周叁貴、乙○○連帶給付六百四十八萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息；並依民法第一百八十四條及第二十八條規定，訴請被告永年公司、丁○○連帶給付六百四十八萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，均屬無據，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之基礎無影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
四、原告之訴既遭駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 楊智勝右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日~B法院書記官 陳香君