臺灣士林地方法院民事判決 九十一年度重訴字第六六九號
原 告 乙○○
戊○○丁○○甲○○丙○○共 同訴訟代理人 陳信瑩律師被 告 庚○○ 住台北市○○區○○路○○○巷○號訴訟代理人 薛雅之律師被 告 己○○ 住台北市○○區○○○路○○○號訴訟代理人 鐘耀盛律師右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段二小段五三四地號土地（地目田、面積二八七六‧一一平方公尺），各依如附表所示之應有部分，移轉登記與原告。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：㈠緣被告與原告先母王謝𤆬於民國六十四年十月間，簽訂協議書（以下簡稱：六十
四年十月協議書）約定就被告共有坐落台北市○○區○○○段○○○○號農地應有部分各二分之一（重測後改編為台北市○○區○○段二小段五三四地號），於日後出售時，將其中二四○坪所得價款，交付予王謝𤆬，或俟政府開放自耕能力限制時，移轉該面積土地予王謝𤆬，然王謝𤆬不幸於八十三年一月二十六日過世，政府亦於八十九年一月二十六日修訂土地法，刪除第三十條有關自耕能力限制之規定，依前開協議書約定，被告自負有移轉該面積土地予王謝𤆬繼承人之義務，而原告均係其子女，為其繼承人（原告之父亦不幸於八十七年間過世），自有依原告每人之應繼分五分之一，按原告協議書每人五分之一應有部分移轉登記予原告之義務，然竟為被告所拒絕。
㈡依最高法院五十五年台上字第三二六七號判例：「共有人將共有物特定之一部讓
與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係」，被告應移轉予原告之二四０坪土地，既未指明特定部分，原告自得參照此判例意旨，請求被告依系爭土地面積之比例，折算為應有部分，請求移轉登記予原告與被告繼續共有關係。
㈢被告每人應移轉原告應有部分之方式為：
⒈二四０坪折算等於七九三．三八平方公尺（240÷0.3025=793.38 ）。
⒉系爭土地面積為：二八七六．一一平方公尺，原告五人占系爭土地面積之比例為：０．二七五九（793.38÷2876.11=0．2759 ）即一萬分之二七五九。
⒊被告二人每人應有部分各二分之一，每人應移轉予原告五人之應有部分為十萬分之一三七九五（2759/10000÷2=13795/100000）。
⒋原告五人每人應有部分各五分之一，被告應各移轉登記予原告每人之應有部分
為十萬分之二七五九（13795/100000÷5=2759/100000 ），移轉後被告各餘應有部分十萬分之三六二０五（50000/000000-00000/100000）。
㈣被告與原告先母王謝𤆬間六十四年十月協議書，係因被告積欠原告母親借款，並非贈與契約：
⒈對於六十四年十月協議書之簽訂，係因被告積欠原告母親借款之事實，已經被
告庚○○訴訟代理人於鈞院九十一年十一月二十日言詞辯論時自認，故被告辯稱系爭六十四年十月協議書係屬贈與契約云云，顯非事實。
⒉按最高法院七十五年台上字第一一一二號判決：「訴訟上自認之成立，通常雖
係先由當事人之一造主張不利於他造之事實，後由他造就此事實為真確或不爭執之陳述，然亦有由當事人之一造先主張有利於他造之事實，而他造從後主張之，因而成立自認者」、八十八年台上字第三三六號判決：「當事人之一造陳述有利於他造之事實，經他造予以援用為同一之主張者，成立訴訟上之自認」。故被告庚○○訴訟代理人於原告尚未主張系爭六十四年十月協議書簽訂之原因關係為借貸時，既先自承此部分事實，自亦生訴訟上自認之效力，且基於證據共通原則，效力亦及於被告己○○（最高法院八十六年度台上字第二七六一號判決參照）。從而，依民事訴訟法第二七九條第一項規定，原告自不負證明之責，被告庚○○事後否認自認之效力，自無理由。
⒊又自認之撤銷，依民事訴訟法第二七九條第三項規定，限於自認人能證明與事
實不符者，始得為之，依系爭六十四年十月協議書記載：「無條件移轉過戶」、「如將此地號出售時，自願將其中二四○坪所得價款交付」等語，僅表示被告如將協議書所載系爭土地移轉原告之母王謝𤆬或將出售價款按二四○坪計算所得交付時，不得再有任何條件之限制，並無從證明其給付之原因即為無償贈與，故被告庚○○憑此欲作為撤銷其自認與事實不符之證明，自亦不足採。⒋至於六十四年十月協議書之真正，除經被告庚○○亦提出與原告所提六十四年
十月協議書內容完全相同之協議書為證外，依被告不爭執之系爭九十一年三月十四日協議書首段記載：「立協議書人庚○○（以下簡稱甲方）、己○○（以下簡稱乙方），與乙○○、戊○○、丁○○、甲○○、王麗珍（以下簡稱丙方），茲為履行六十四年十月甲乙方與丙方先母王謝所簽訂之協議書，三方達成協議」等語，亦足以證明該協議書之真正，故被告否認六十四年十月協議書簽名之真正，亦顯不足採。
㈤縱假定系爭六十四年十月協議書係屬贈與契約（原告否認），在未為移轉登記前，亦已生效，被告不得任意撤銷：
⒈按修正前民法第四百零七條雖規定：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，
在未為移轉登記，其贈與不生效力」（本條規定已於八十八年四月廿一日修正公布，八十九年五月五日施行之民法債編條文所刪除），惟所謂在未為移轉登記前，其贈與不生效力，僅指贈與契約之特別生效要件在未為移轉登記前尚未發生，非謂債務人不受契約之拘束，不負移轉登記使生贈與效力之義務，最高法院四十一年台上字第一七五號判例：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，固為民法第四百零七條所明定。惟當事人間對於無償給與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依同法第一百五十三條第一項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務。」可供參照，故縱假定認系爭六十四年十月協議書為農地移轉之贈與契約，但其既約定俟政府開放自耕能力限制之條件成就後為移轉，非以不能之給付為契約標的（最高法院七十三年度第五次民事庭會議決議結論參照）。
⒉被告雖主張依民法第四百零八條第一項規定將撤銷贈與契約云云，惟按：
⑴修正前民法第四百零八條規定：「贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與。其
一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之。前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之。」（依民法債編施行法規定，修正後之新法第四百零八條第二項並無溯及效力）。
⑵最高法院八十一年台上字第一八三七號判決：「查贈與物未交付前，贈與人得
撤銷其贈與，民法第四百零八條第一項固有明文。惟依同條第二項規定，其於立有字據之贈與不適用。林村雄既出具切結書為贈與，即不得撤銷本件贈與，且負有移轉登記，使生贈與效力之義務。林王瑞燕訴請林村雄將前述土地二筆所有權應有部分各二分之一，以贈與為原因移轉登記與伊，自屬有據」。
⑶最高法院八十五年台上字第一一四七號判決：「立有字據之贈與，縱贈與物未
交付前，贈與人亦不得撤銷，民法第四百零八條第二項固定有明文。此之『字據』，係指當事人訂立贈與契約之書面及用以證明贈與之文書憑據而言。」故被告就系爭六十四年十月協議，既訂立書面，自不得任意撤銷，其撤銷之意思表示，不生效力。
㈥九十一年三月十四日協議書既經解除，原告自得依六十四年十月協議書請求被告履行：
⒈兩造所訂九十一年三月十四日協議書之主要目的雖在履行被告與原告母親所簽
訂六十四年十月協議書，但二契約個別存在，後者不因前者之簽訂而失其效力，僅九十一年三月十四日協議有效存在時，雙方應先依其內容履行。換言之，九十一年三月十四日之協議一旦經解除或撤銷而不存在，原告自仍得依六十四年十月協議書請求被告履行。
⒉查九十一年三月十四日之協議書已因被告怠於履行，經原告限期催告，仍未履
行而予解除。被告雖否認原告因其怠於履行九十一年三月十四日協議書應盡之義務，行使契約解除權之效力。惟查：
⑴依九十一年三月十四日協議書第三條、第四條之約定，被告為辦理系爭土地分
割過戶移轉予原告，本有於同年三月底前，先回復耕地合法使用，將申請農業用地作農業使用證明書送件，以及如須拆除被告己○○坐落於五三八地號土地上之建築時，被告己○○亦應配合拆除之義務，則被告遲未依約辦理，經原告於同年九月二十三日發函催告被告限期履行，被告亦怠於履行，原告因此解除系爭九十一年三月十四日之協議（性質上應屬和解契約），自屬合法有效。⑵被告庚○○事後雖辯稱其於五三四地號土地之建物毋須拆除，且於原告解除前
，已完成其分管部分回復耕地合法使用，隨時均得提出農業用地作農業使用證明之申請，惟受限於須與共有人被告己○○共同提出申請，始得享有免納土地增值稅之優惠，且原告亦未如催告函所言自行付費雇工代為拆除建物，其無怠於履行義務之可言云云。然依九十一年三月十四日協議書第三條約定，取得農業用地作農業使用證明書，俾得辦理過戶，本為被告應負之共同義務，故縱假定被告庚○○分管之共有土地，已如其自稱隨時均得提出農業用地作農業使用證明之申請，且無拆除其上建物之問題，但另一共有人即被告己○○既未共同配合辦理，俾取得農業用地作農業使用證明書，被告庚○○自仍怠於履行其應負義務。至於有關原告雇工代為拆除乙事，原告於前揭催告函係表明被告應於限期內將建物騰空，交由原告僱工代為拆除，則不論係被告庚○○或己○○既均未將建物騰空交付予原告，原告自無從雇工代為拆除。故被告否認原告契約解除之效力，自亦無理由。
⒊雖被告爭執原告解除契約之效力，惟原告之解除固已生效力，退萬步而言，縱
假定原告契約之解除不生效力，但被告既亦同意解除系爭九十一年三月十四日之協議書，即主張與原告合意解除該協議（見九十一年十二月十八日言詞辯論筆錄），因系爭九十一年三月十四日之協議書既經解除，六十四年十月協議書即當然回復其效力（亦即不問因原告就九十一年三月十四日協議書行使法定解除權或被告同意原告之解除而失效，六十四年十月協議書均當然回復其效力），故被告己○○辯稱六十四年十月之協議中書亦已溯及解除云云，自屬無稽，原告自得依六十四年十月協議書請求被告履行。
乙、被告庚○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠被告己○○與原告之母王謝𤆬間之協議，係被告將自己之財產無償給與王謝𤆬，
依民法 第四百零八條第一項前段規定：「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與」，被告爰依前開規定，撤銷六十四年十月間之贈與，故贈與行為溯及既往自始無效。
㈡原告以被告訴訟代理人於鈞院九十一年十一月廿日開庭時自認六十四年十月協議
書，乃基於借貸關係，查民事訴訟法第二百七十九條第一項規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」然原告於起訴狀及鈞院九十一年十一月二十日、同年十二月十八日言詞辯論時，根本未曾主張兩造間之借貸關係，十二月十八日審判長詢問原告訴訟代理人基於何種法律關係提起本訴，原告訴訟代理人僅陳稱係依據協議書之法律關係請求，而未表示借貸關係為請求權基礎，準此，原告事後主張借貸之法律關係，對於借貸關係之存在、金額等相關事實，仍不得免除舉證責任況縱當事人之陳述與事實不符，依法亦非不得撤銷（民事訴訟法第二百七十九條第三項）。
被告己○○仍主張被告與原告之母王謝𤆬間之三方協議性質上為贈與契約。
㈢次查，兩造九十一年三月十四日協議書係延續六十四年十月間協議，是原告若解
除九十一年三月十四日之契約，效力及於六十四年十月之契約，依法雙方自應回復原狀，由他方受領之給付物互負返還之責，原告訴請依六十四年十月間之協議履行，亦非有理。
㈣如鈞院認六十四年十月協議非贈與或有其他不得撤銷之情事，原告仍不得依六十
四年十月間之協議書請求，雖原告主張前述九十一年三月十四日之協議書因被告怠於履行，經限期催告仍未履行而撤銷等情，與事實未盡相符，良以，被告庚○○與己○○共有之芝蘭段二小段第五○七、五三四與五三八號土地，庚○○、己○○各分管上揭三筆土地之一部，系爭第五三四地號其上之建物，乃被告庚○○分管所有，該土地上之建物面積僅九．二平方公尺，依內政部九十年四月廿三日台九十內營字第九○八三三二五號函令，面積未達四十五平方公尺以下，僅供作堆放肥料、飼料、農機具等使用者，免申請建築執照，不影響依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第十一條規定申請農業用地作農業使用證明；而芝蘭段二小段第五三八號土地上之建物為被告己○○所有，其面積在四十五平方公尺以上，不適用前述內政部函令，致影響農業用地作農業使用證明之申請。
㈤事實上，被告庚○○已依該契約完成分管部分回復耕地合法使用，隨時均得提出
農業用地作農業使用證明之申請，惟受限於第五○七、五三四與五三八號土地係被告庚○○、己○○應有部分各二分之一，必須共同提出申請，始得享有免徵土地增值稅之優惠，況原告等九十一年九月二十三日委請律師函催被告等履行九十一年三月十四日之協議書，並聲明「：：為使過戶事宜順利完成，本人願自行負擔費用雇工代為拆除，：」等語，然原告並未為之。至於被告庚○○第五三四地號土地上之建物屬農業必要設施且面積不足四十五平方公尺，本毋庸申請建築執照，乃合法之設施，原屬合法使用，尤無礙於農業用地作農業使用證明之申請，已如前述，則被告庚○○並無不履行九十一年三月十四日協議之情事，原告等以被告怠於履行協議解除九十一年三月十四日之契約，於法不合，準此，原告逕依六十四年十月間之協議書請求，亦非有理由。
丙、被告庚○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠被告二人與原告之母王謝𤆬所訂立之六十四年十月協議，依協議書所載內容，性質上為贈與契約，被告爰依民法第四百零八條第一項規定，撤銷該協議。
㈡另原告等於九十一年三月十四日與被告二人另簽訂協議書，開宗明義載明為履行
六十四年十月協議，今該三方協議業經原告以存證信函聲明解除，被告亦主張合意解除，而契約解除，乃溯及簽約時不生效力，故解除契約之效力當然溯及既往及於六十四年十月協議。
㈢另原告主張依六十四年十月間之協議書訴請移轉登記，並主張其母王謝𤆬與被告
間前開協議係為處理債務糾紛，惟究竟有否債務糾紛？係如何之債務？金額多寡？均未見原告舉證證明之，自難認其主張為真。
理 由
一、原告起訴主張：被告與原告之母王謝𤆬於民國六十四年十月間簽訂協議書，約定就被告共有坐落台北市○○區○○○段○○○○號農地應有部分各二分之一（重測後改編為台北市○○區○○段二小段五三四地號），於日後出售時，將其中二四○坪所得價款，交付予王謝𤆬，或俟政府開放自耕能力限制時，移轉該面積土地予王謝𤆬，然王謝𤆬不幸於八十三年一月二十六日過世，政府亦於八十九年一月二十六日修訂土地法，刪除第三十條有關自耕能力限制之規定，依前開協議書約定，被告自負有移轉該面積土地予王謝𤆬繼承人之義務，而原告為王謝𤆬之繼承人，並已就王謝𤆬得依前開協議向被告請求移轉之權利，協議得由原告各逕行請求被告二人按每人各五分之一之比例，依分別共有之方式辦理移轉登記，爰本於右揭原因事實，依原告被繼承人王謝𤆬與被告六十四年十月協議之約定，就被告同意給付之二四○坪換算成應有部分比例，請求被告應將前開土地，各依如附表所示之應有部分，移轉登記與原告。又被告與原告先母王謝𤆬間六十四年十月協議書，係因被告積欠原告母親借款，並非贈與契約，此業經被告庚○○訴訟代理人自認在卷；況縱假定系爭六十四年十月協議書係屬贈與契約，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，惟僅指贈與契約之特別生效要件在未為移轉登記前尚未發生，非謂債務人不受契約之拘束，不負移轉登記使生贈與效力之義務，況被告就系爭六十四年十月協議既訂立書面，依修正前民法第四百零八條第二項規定，自不得任意撤銷。另兩造固於九十一年三月十四日為履行前述六十四年十月協議而另訂協議，惟該協議書已因被告怠於履行，經原告限期催告，仍未履行而予解除。縱被告否認未有怠於履行情事原告不得解除契約，原告亦同意被告合意解除該九十一年三月十四日協議，此一後協議既經解除，當然回復六十四年十月協議之效力，被告辯稱六十四年十月之協議書中亦已溯及解除云云，洵屬無稽，原告自得依六十四年十月協議書請求被告履行。
二、被告庚○○、己○○均以：被告二人與原告之母王謝𤆬所訂立之六十四年十月協議，依協議書所載內容，性質上為贈與契約，被告爰依民法第四百零八條第一項規定，撤銷該協議。另原告等於九十一年三月十四日與被告二人另簽訂協議書，開宗明義載明為履行六十四年十月協議，今該三方協議業經原告以存證信函聲明解除，而契約解除，乃溯及簽約時不生效力，故解除契約之效力當然溯及既往及於六十四年十月協議，被告與原告之母王謝𤆬間六十四年十月協議既經撤銷或解除而溯及失其效力，原告復依該協議訴請被告履行，自屬無據等語為辯。
三、兩造不爭執之事實（本院九十一年十二月十八日言詞辯論筆錄）：㈠原告之母王謝𤆬與被告曾於六十四年十月間協議，約定就被告共有坐落台北市○
○區○○○段○○○○號農地應有部分各二分之一（重測後改編為台北市○○區○○段二小段五三四地號），於日後出售時，將其中二四○坪所得價款，交付予王謝𤆬，或俟政府開放自耕能力限制時，移轉該面積土地予王謝𤆬。
㈡王謝𤆬於八十三年一月二十六日過世，原告為王謝𤆬之全體繼承人，原告間就王
謝𤆬上開得對被告主張之權利，已由原告間協議得各逕行請求被告二人按每人各五分之一之比例，依分別共有之方式辦理移轉登記。
㈢兩造曾於九十一年三月十四日，為履行前開六十四年十月間協議而另簽訂協議書，然該九十一年三月十四日所簽訂協議書內容，迄未履行。
四、基於以上兩造所不爭執之事實，本件首應確認者，乃在於兩造九十一年三月十四日協議書是否業經解除？㈠依兩造間九十一年三月十四日協議書第三條約定：「為配合政府法令規定，甲（
即被告庚○○）乙（即被告己○○）方為辦理前開土地過戶移轉登記之前，應取得農業用地作農業使用證明書，故甲乙方應負責就上開土地進行復耕及建築農舍事宜，所支出費用由丙方（即原告）負擔」；第四條約定：「甲乙方應於九十一年三月底前恢復耕地合法使用並將申請農業用地作農業使用證明書之資料送件，若因政府或其他不可抗力因素致無法於六月底前核准，則上開期限可順延，順延時間由甲乙丙三方再議。若政府未核准而須拆除乙方現有坐落於第五三八地號土地之建築時，乙方應即配合拆除，拆除費用由丙方負擔，並由丙方於許可範圍回復原狀。甲乙方應於取得上開證明書後立即辦理分割及過戶事宜」，是依上開協議內容，被告二人乃負有將系爭土地恢復耕地合法使用並將申請農業用地作農業使用證明書之資料送件之義務，且其履行期限為九十一年三月三十一日。
㈡被告迄九十一年九月二十三日仍未履行前開九十一年三月十四日協議之內容，原
告乃以存證信函催告履行，前開催告通知已於九十一年九月二十四日分別送達被告庚○○、己○○，然被告仍未於催告期限內履行前開協議之義務，原告乃另於九十一年十月九日以存證信函解除兩造九十一年三月十四日之協議，此有原告所提台北東門郵局第一○三八號存證信函（催告函）及回執附卷可稽，且為被告所不爭執，自堪認為真實。
㈢按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期
限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。本件被告確有給付遲延之事實乃為被告所不爭執，至被告庚○○雖另以：⒈被告庚○○部分已依該契約完成分管部分回復耕地合法使用，隨時均得提出農業用地作農業使用證明之申請，惟受限於第五○七、五三四與五三八號土地係被告庚○○、己○○應有部分各二分之一，必須共同提出申請，始得享有免徵土地增值稅之優惠；⒉原告等九十一年九月二十三日委請律師函催被告等履行九十一年三月十四日之協議書，並聲明願自行負擔費用雇工代為拆除，然原告並未為之云云為辯，主張原告解除契約不合法。惟查：
⒈依前述兩造九十一年三月十四日協議，被告應於九十一年三月底前恢復耕地合法
使用並將申請農業用地作農業使用證明書之資料送件，俾便取得農業用地作農業使用證明書，此項「取得農業用地作農業使用證明書」及後續辦理分割、移轉土地所有權與原告之義務，乃係以不可分之給付為標的，由被告二人負同一債務，並應由被告二人協同給付，乃學說上所稱「協同債務」。又⑴原告主張前揭可歸責於被告之事由，致給付遲延，並據以解除契約；⑵被告庚○○主張係被告己○○未配合辦理，被告己○○均未為爭執，自堪信被告己○○確有可歸責事由致給付遲延，原告於催告後對被告己○○為解除契約之意思表示，自屬有據。又原告對被告己○○部分債之關係既經解除而溯及失其效力，且除去被告己○○應給付部分，此項協同債務被告庚○○部分無從單獨成立，是兩造間九十一年三月十四日之協議，被告庚○○就給付遲延之事由縱屬不可歸責，依民法第一百十一條規定，該協議亦因原告解除己○○部分之約定而全部歸於無效。
⒉又依兩造前開九十一年三月十四日協議第四條文義，被告己○○乃有先配合拆除
之給付義務，嗣後再由原告負擔拆除費用，被告己○○之拆除義務及原告之負擔費用義務，並不構成對待給付關係。且延至九十一年九月二十三日原告催告時，仍未履行，原告其時縱承諾願代為僱工拆除，姑不論被告己○○是否已於催告期限內依存證信函內容將建物騰空配合，原告該項僱工拆除之承諾與被告己○○之給付義務既不構成對待給付關係，縱未履行，被告己○○亦不得解免其給付遲延責任，於原告合法解除契約自無影響。
㈣綜上：兩造間九十一年三月十四日協議業經原告解除而失其效力，被告庚○○以該協議未經原告合法解除，不得逕依六十四年十月協議請求履行，應無可採。
五、兩造間為履行原告之母王謝𤆬與被告間六十四年十月協議，因而訂立之九十一年三月十四日協議既經解除，茲應進一步審究者，則為該後協議解除後，是否影響六十四年十月前協議之效力？㈠按前開九十一年三月十四日之協議，目的乃在「履行」六十四年十月之前協議，
惟實質上已變更六十四年十月前協議之給付內容，使當事人拋棄原協議所得請求之權利，另取得九十一年三月十四日後協議所得主張之權利，是九十一年三月十四日後協議之性質即為和解契約（民法第七百三十七條）。
㈡按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，
僅使契約嗣後失其效力者迴異，最高法院著有二十三年上字第三九六八號判例可資參照。查本件兩造並未依九十一年三月十四日之協議有何履行行為，尚無適用民法第二百五十九條各款規定恢復原狀義務之情形，而其直接之法律效果，依前揭判例意旨，則係「溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同」，本件兩造間九十一年三月十四日和解性質之協議既經解除而溯及訂約時失其效力，回復未訂該項協議前之原狀，原告之母王謝𤆬與被告間六十四年十月間之協議效力，已不受該溯及失效之和解契約限制而對王謝𤆬之繼承人及被告間具有拘束力，兩造間之權利義務關係亦應以該六十四年十月協議為準據。
㈢綜上：兩造間九十一年三月十四日協議經解除後，兩造間之權利義務關係應適用
六十四年十月協議，被告抗辯六十四年十月協議亦與後協議同時失其效力，洵屬無據。
六、兩造間之權利義務關係應適用六十四年十月協議已如前述，則被告另主張依民法第四百零八條第一項撤銷該六十四年十月是否可採？㈠關於此一爭點，應先確認者是兩造間六十四年十月協議是否為贈與契約？經查：
⒈兩造間六十四年十月協議之內容，乃被告單方面負擔給付價款或移轉土地所有權
之義務，原告之母王謝𤆬並無對待給付之義務，是純就約定內容言，被告對王謝𤆬之無償給付協議性質上應屬贈與契約，原告主張此項協議之原因關係係處理王謝𤆬與被告間借貸之債權債務關係，自應由原告就該借貸關係存在之事實負舉證之責。
⒉關於王謝𤆬與被告間存有借貸關係，原告主張被告庚○○訴訟代理人業於本院九十一年十一月二十日言詞辯論時自認，原告應無庸舉證云云，惟查：
⑴按共同訴訟中一人之行為，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人，民事訴
訟法第五十五條定有明文。本件原告主張六十六年十月協議係因被告積欠王謝𤆬借款而簽訂，然為被告己○○所否認，是縱原告主張被告庚○○對此事實曾予自認，依前揭法條規定，該自認之效果並不及於被告己○○，被告己○○既否認六十四年十月協議係借貸關係，原告仍應就此負舉證之責。關此，共同訴訟人之陳述基於證據共通原則固得援引為證據方法，然本院仍得依民事訴訟法第二百二十二條規定本於自由心證判斷事實之真偽。經查：
①原告主張被告庚○○自認部分，乃係被告訴訟代理人所為之陳述，訴訟代理人並
非六十四年十月協議時親歷其事之人，其所為之陳述，就共同被告己○○言，其證據評價乃轉述他人審判外陳述之傳聞證據，其證據力自屬薄弱。
②被告庚○○訴訟代理人薛雅之律師陳述全文乃係：「就這個部分，我們對於它否
認是關於它簽名的一個否認，實際上就被告他們曾告訴我這是一個借貸關係，並不是他們原先原證二表明的有關繼承的一個關係：：」等語，業經本院確認錄音內容無誤後附註於九十一年十一月二十日言詞辯論筆錄。就其前後文而言，係否認「原證二表明的有關繼承的一個關係」，而肯定是「借貸關係」，然原證二即六十四年十月協議關於繼承部分之敘述，係說明系爭土地係被告繼承謝文之財產，並非說明王謝𤆬與被告間之關係，該項陳述以「借貸」代替「繼承」，邏輯上似有未合，語意亦欠明確。
③所謂借貸，如為使用借貸，係「當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使
用後返還其物之契約」（民法第四百六十四條）；如為消費借貸，則係「當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」「當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸」（民法第四百四十七條參照）。本件六十四年十月協議之約定內容本身，顯與上述使用借貸、消費借貸之要件不符；如該六十四年十月協議本身非借貸契約，則其究為履行系爭土地之使用借貸？抵償金錢借貸？抑或針對某不明借貸關係之和解契約？在在均有未明，況該協議亦完全無任何關於被告履行協議後，得消滅何項「借貸」關係之記載？④綜上：原告主張王謝𤆬與被告己○○六十四年十月協議為借貸關係，其舉證尚有未足，難認為真。
⑵至原告主張被告庚○○自認部分，如前所述，原告庚○○訴訟代理人之說明，邏
輯、語意均欠明確。又該項陳述究指協議本身係借貸，抑或協議係履行借貸，亦有未明，如屬前者，顯與協議內容不符，且契約之定性關係法律效果，亦非屬得自認之事實；如屬後者，係履行何種借貸，更屬未明。系爭說明既非原告先為事實陳述後再由被告對該事實表示同意，其「自認之事實」實難界定，尚難認被告庚○○訴訟代理人已就原告事後欲援引、主張之事實已生自認之效果。
⒊綜上：原告主張系爭六十四年十月協議非為贈與而屬借貸，尚難認業盡舉證之責，依舉證責任分配法則，仍應認該協議性質上為贈與契約。
㈡承前，以下應認定者則為：被告得否撤銷王謝𤆬與被告於六十四年十月所訂贈與
契約？按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與；其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之，民法第四百零八條第一項固定有明文。惟查：
⒈依八十八年四月十二日修正公布前之民法第四百零八條第二項乃規定：「前項（
與現行法內容相同）規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之」。
⒉八十八年四月十二日修正公布、八十九年五月五日施行之現行民法債編第四百零
八條第二項，固已將「立有字據」修正為「經公證」者始不得任意撤銷，惟依民法債編施行法第一條規定：「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」，關於民法第四百零八條第二項之修正規定，債編施行法並未特別規定有溯及適用之效力，是依前揭規定，本件八十九年五月五日前已發生之贈與契約，自仍受修正前民法第四百零八條第二項之限制，於立有字據之贈與並不得適用任意撤銷之規定。
⒊本件王謝𤆬與被告於六十四年十月所立之協議書，即為修正前第四百零八條第二項所稱「字據」，依該項規定，被告自不得撤銷該贈與契約。
⒋綜上：被告主張系爭六十四年十月協議業經撤銷而溯及失其效力，亦無足採。
七、按共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係，最高法院著有五十五年台上字第三二六七號判例可資參照。查本件系爭六十四年十月協議既未因解除、撤銷而溯及失其效力，被告自應依約移轉系爭五三四地號土地之二四０坪與原告，然該協議既未指明特定部分，揆諸前揭判例意旨，協議相對人自得請求被告依系爭土地面積之比例，折算為應有部分，請求移轉登記予原告與被告繼續共有關係。又王謝𤆬於八十三年一月二十六日過世，原告為王謝𤆬之全體繼承人，原告間就王謝𤆬上開得對被告主張之權利，已由原告間協議得各逕行請求被告二人按每人各五分之一之比例，依分別共有之方式辦理移轉登記，均如前述，是本件原告得請求被告移轉之範圍，應如附表所示。
其計算式如下：
⒈二四０坪折算等於七九三．三八平方公尺（240÷0.3025=793.38 ）。
⒉系爭土地面積為：二八七六．一一平方公尺，原告五人占系爭土地面積之比例為：０．二七五九（793.38÷2876.11=0．2759 ）即一萬分之二七五九。
⒊被告二人每人應有部分各二分之一，每人應移轉予原告五人之應有部分為十萬分之一三七九五（2759/10000÷2=13795/100000）。
⒋原告五人每人應有部分各五分之一，被告應各移轉登記予原告每人之應有部分
為十萬分之二七五九（13795/100000÷5=2759/100000 ），移轉後被告各餘應有部分十萬分之三六二０五（50000/000000-00000/100000=36205/100000）。
八、從而，原告主張其為王謝𤆬之繼承人，並本於被繼承人王謝𤆬與被告間六十四年十月協議之約定，請求被告應將坐落臺北市○○區○○段二小段五三四地號土地（地目田、面積二八七六‧一一平方公尺），各依如附表所示之應有部分，移轉登記與原告，為有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，均無庸再予論述，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 三十一 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 王本源右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 七 日~B法院書記官 翁禎謙~f0附表：
┌────┬──┬───┬──────────┬────┬────────┬─────────────┐│土地標示│地目│面積 │ 所有人 │受移轉人│受移轉應有部分 │移轉後原被、告應有部分 │├────┼──┼───┼──────────┼────┼────────┼─────────────┤│台北市士│ │１ │ 庚○○ │乙○○ │十萬分之二七五九│庚○○：十萬分之三六二○五││林區芝蘭│ │１ │（應有部分二分之一）├────┼────────┤己○○：十萬分之三六二○五││段二小段│田 │‧ 尺 │ │戊○○ │十萬分之二七五九│乙○○：十萬分五五一八 ││第五三四│ │６ 公 │ ├────┼────────┤戊○○：十萬分五五一八 ││地號 │ │７ 方 │ │丁○○ │十萬分之二七五九│丁○○：十萬分五五一八 ││ │ │８ 平 │ ├────┼────────┤甲○○：十萬分五五一八 ││ │ │２ │ │甲○○ │十萬分之二七五九│丙○○：十萬分五五一八 ││ │ │ │ ├────┼────────┤ ││ │ │ │ │丙○○ │十萬分之二七五九│ ││ │ │ ├──────────┼────┼────────┤ ││ │ │ │ 己○○ │乙○○ │十萬分之二七五九│ ││ │ │ │（應有部分二分之一）├────┼────────┤ ││ │ │ │ │戊○○ │十萬分之二七五九│ ││ │ │ │ ├────┼────────┤ ││ │ │ │ │丁○○ │十萬分之二七五九│ ││ │ │ │ ├────┼────────┤ ││ │ │ │ │甲○○ │十萬分之二七五九│ ││ │ │ │ ├────┼────────┤ ││ │ │ │ │丙○○ │十萬分之二七五九│ │└────┴──┴───┴──────────┴────┴────────┴─────────────┘