臺灣士林地方法院民事判決 92年度再微字第2號再審原告 國德實業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊鈞國律師再審被告 正大聯合會計師事務所法定代理人 乙○上列當事人間給付服務公費等事件，再審原告對於中華民國92年
9 月17日本院92年度小上字第22號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實與理由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之；前開規定，於小額事件之再審程序準用之，民事訴訟法第502 條第2 項及第436 條之32第4 項均定有明文。
二、再審原告主張：原確定判決有下列民事訴訟法第496 條第1項第1 款、第2 款之再審事由：
㈠依再審被告與訴外人許伯彥會計師於民國87年8 月12日簽訂
之約定書（下稱系爭約定書）第2 至第11條約定，許伯彥係加入再審被告聯合執業，可單獨引介客戶、執行會計師簽證業務及收取客戶給付之服務公費，再按一定比例與再審被告共同結算酬勞，至於對再審被告之債務則不負連帶清償責任。可見許伯彥在執行職務、收取報酬及不負擔再審被告之債務方面，均具有相當之獨立性，既未出資，亦無實際負擔再審被告之盈虧，且可單獨執行業務，此皆與合夥強調利害共同關係之規範目的不符，不得類推適用民法合夥之規定。原確定判決認再審被告與許伯彥間，應係類似合夥之無名契約，可類推適用合夥有關外部關係之規定，顯有適用法規之違誤。
㈡又依系爭約定書之約定，許伯彥仍可保有其原來客戶，是其
個人仍為有權利能力及行為能力人，仍得以其個人身份與第三人訂立契約。會計師法第9 條至第13條等規定，係指會計師得單獨執業或加入事務所共同執業，縱加入會計師事務所執業，亦非表示一定應成立合夥關係，且該等規定僅係行政管制事項。另所得稅法第88條第1 項第2 款、第89條第1 項第2 款，則為稅捐行政管理之規定，均與私法上委任契約當事人認定無涉。況民法第167 條規定：「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。」惟再審被告或許伯彥從未向再審原告表明許伯彥係再審被告之代理人，再審原告與許伯彥於89年11月29日所簽訂委任書（下稱系爭委任契約）中，亦未清楚表明代理之意旨。原確定判決逕以上開會計師法及所得稅法之規定，認許伯彥既加入再審被告之聯合事務所，即不得再行單獨執業，僅能以再審被告之名義辦理簽證業務，且扣繳憑單所得人係再審被告，而認許伯彥係基於合夥會計師之地位，代表再審被告簽訂系爭委任契約，顯有適用法規錯誤之違誤。
㈢倘許伯彥與再審被告之法律關係得類推適用民法合夥之規定
，然依民法第671 條第3 項前段規定，合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之，而向客戶收取委任委任報酬應屬通常事務，許伯彥自得單獨為之。且依民法第679條規定，合夥人被委任執行合夥事務者，在執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表。再審原告向許伯彥給付委任報酬，依民法第309 條第1 項規定，對於再審被告即生清償效力。原確定判決認許伯彥無權向再審原告收取委任報酬，適用法規自有違誤。又再審原告長年委任許伯彥為簽證會計師，具有深厚之信任基礎，一向依許伯彥之指示簽發支票清償委任報酬。原確定判決未審究上開事項，亦屬消極不適用法規，顯然影響裁判者，依釋字第177 號解釋意旨，自屬適用法規顯有錯誤。再者，再審被告對再審原告之委任報酬請求權，既已因清償而消滅，原確定判決仍判決再審原告須給付報酬予再審原告，亦有判決理由與主文顯有矛盾之違誤。
㈣許伯彥係執業20餘年之專業會計師，其於法院為證言前，曾
依法具結，並無違反其專業良心，故為虛偽不實陳述之必要。且許伯彥受領本件委任報酬之支票後，即存入世華商業銀行股份有限公司士林分行「林寬照正大聯合會計師事務所退夥結算代管專戶」之帳戶內，以待再審被告與其共同結算分配，並未私吞。原確定判決以許伯彥與本件結果有直接利害關係，完全不採其證詞，其取捨證據，顯有違背經驗法則之違法。
㈤況再審被告與聯合執業會計師間關於退夥後合夥損益分配之
糾紛，及再審被告之法定代理人究係乙○或林寬照，均有爭執而涉訟。再審原告雖曾經收受再審被告名義之收款通知、收據及存證信函，載明許伯彥已離職，所有因委任所生之報酬應支付再審被告，若支付予許伯彥，依民法第320 條，不生清償效力云云。但再審被告無法判斷該通知是否確為再審被告之意思，關於再審被告所屬會計師間爭議所生之不利益，不應由再審原告負擔。
㈥爰提起再審之訴，並聲明：⒈原確定判決廢棄。⒉駁回再審被告第2 審之上訴。
三、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議解釋，或最高法院現尚有效之判例顯然違反者；或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言。最高法院60年台再字第170 號判例及司法院大法官第17
7 號解釋均詳有明文足參。
四、再按所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題（最高法院93年度臺上字第1718號判決參考）。
查原確定判決以許伯彥與再審被告合併後向臺北市政府財政局辦理登錄許伯彥加入再審被告事務所聯合執業，事務所仍沿用原名稱，許伯彥之職稱為「合夥會計師」，人事方面改依再審被告規章辦理，業務方面亦由再審被告安排負責執行，許伯彥之客戶引介成為再審被告之客戶等情為由，認雙方有經營共同事業之意思；惟酌以許伯彥係按併入客戶執業收入抽約定比例為酬勞，不負再審被告經營盈虧責任，且雙方約定有正式合夥之期限，與民法第667 條之規定未盡相符等情，認定雙方之法律關係應係類似合夥之無名契約，因而類推適用合夥有關外部關係之規定，經核與上揭類推適用之法理相符，自無適用法規顯有錯誤之情形。
五、復按所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。解釋意思表示原屬事實審法院之職權，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院63年臺上字第880 號、64年臺再字第
140 號判例參照）。再審原告雖以原確定判決以行政管理規定為基礎，認定系爭委任契約之主體，有適用法規錯誤之違誤云云。然而，許伯彥與再審原告簽訂系爭委任契約時，究係以自己名義，抑或以再審被告代表人之身分為之，係屬原審法院取捨證據、認定事實之職權範圍，其認定事實既無何違背經驗法則、論理法則之處（另參下列所述），自無何適用法規顯有錯誤之可言。況原確定判決係以系爭委任契約之首所載「茲委任正大會計師事務所依左列條款授權指定會計師辦理」文義內容，及該委任書第7 條：「複委任權：受任人基於承辦委任事項之必要，得委託第三人承辦或協辦，被複委任人亦同受前條之拘束，委任人亦不另支付公費」之約定，而為認定系爭委任契約當事人之主要依據。並酌以許伯彥簽署再審原告89年度簽證工作單上載明「引介人員：許伯彥」之內容，認再審原告已經許伯彥引介為再審被告之客戶；及再審原告出具之扣繳憑單列載之所得人均為再審被告，
87 、88 年度之委任報酬，均由再審被告出具對帳單請領，並提供收據予再審原告作為會計憑證以供核銷，再審原告均簽發以再審被告為受款人之支票付款等情，為再審原告所不爭執，與系爭委任契約約定內容互核結果，而認定系爭委任契約係存在於兩造之間。另以上述當事人之認定，與所得稅法第88條第1 項第2 款、第89條第1 項第2 款、會計師法第
9 條至第13條等規定相一致為佐，並非以該行政管理規定為認定是事實之主要基礎，再審原告此部分指述，容有誤會。
六、又原確定判決認許伯彥與再審被告間為類似合夥之關係，並認許伯彥與再審原告簽訂系爭委任契約，係屬執行合夥事務之範圍，依民法第679 條之規定，於該部分之業務範圍內自可對外代表再審被告。而此一代表權之存在，係類推適用前開法律規定而來，並非再審被告以法律行為所授與，且「代表」與「代理」為不同之法律概念，再審原告認原確定判決適用法律違背民法第167 規定云云，自非有據。況再審原告所指摘系爭委任契約未顯示許伯彥代理意旨乙節，已經原確定判決就此詳為說明無須再表明代理意旨之理由，再審原告猶執陳詞再為主張，要非可採。
七、關於再審原告復主張倘許伯彥與再審被告間之法律關係得類推適用民法合夥之規定，依民法第671 條、第679 條之規定，許伯彥收取委任報酬應屬通常事務，得單獨為之；再審原告向許伯彥給付委任報酬，依民法第309 條第1 項規定，對於再審被告即生清償效力，判決認許伯彥無權向再審原告收取委任報酬，適用法規顯有錯誤乙節。惟查，原確定判決就上開爭執已於判決理由中敘明：「上訴人（即再審被告）曾於90年6 月13日函知許伯彥已於同年月5 日離開上訴人務所，所有因委任而生之報酬請求應向上訴人給付，否則不生清償效力；復於同年10月3 日去函被上訴人請求給付委任報酬，然其後被上訴人仍簽發受款人為『正大會計師事務所許伯彥會計師』、金額為5 萬4,000 元之支票交付許伯彥，並已經許伯彥提示兌現，惟未轉交上訴人等情，均為被上訴人所不否認，並經許伯彥在原審證述無誤，且有付款支票1 紙、存證信函及送達回證各2 件在卷可按，是被上訴人於交付委任報酬付款支票與許伯彥前，已知許伯彥無受領給付之權，其此部分給付，揆之前開民法第309 條第1 項規定，難認為已依債之本旨給付，且核無同法第310 條規定之適用，其對第3 人所為給付，亦不生清償之效力。」等語（見原確定判決第17頁），詳細闡明何以許伯彥無收取報酬之權限。且民法第671 條第3 項但書規定：其他有執行權之合夥人中任何一人，對於該合夥人之行為有異議時，應停止該事務之執行。而依前開認定之事實，再審被告所為之上開二次通知亦有民法第671 條第3 項但書所規定「異議」之性質，則依該條項但書之規定，許伯彥已無執行該事務之權限，就該事務自亦無對外代表再審被告之權限。是則原確定判決以此認許伯彥無收取報酬之權限，依民法第309 條之規定，再審原告之清償對再審被告不生效力，並無適用法規顯有錯誤之情事。
八、至於再審原告另以：伊長年委任許伯彥，具深厚信任基礎，向依許伯彥只是簽發支票清償委任報酬，原確定判決未予審究，係消極不適用法規，顯然影響裁判者，屬適用法律顯有錯誤云云。惟許伯彥與再審原告間是否有長期委任關係，應屬事實認定之問題，與適用法規尚無直接關連性。況法院係斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證認定事實。而認定事實本屬原法院自由裁量之職權範圍，若原法院認調查證據所得之心證已足資認定事實，其餘證據或攻擊防禦方法未為調查並不影響事實之認定而未為調查，亦無何消極不適用法規之適用法規錯誤可言。再審原告此部分指摘，亦無從構成再審事由。
九、另按民事訴訟法第496 條第1 項第2 款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言（最高法院80年臺再字第130 號判例參考）。原確定判決依其認定之事實，以系爭委任契約之當事人為兩造，且許伯彥無收受委任報酬之權限，認再審原告向許伯彥所為清償，對再審被告不生清償效力。並以再審原告已依所得稅法規定之稅率扣繳6 萬元之百分之10、即6,000 元，再審被告所負執行業務報酬之納稅義務，因再審原告對稅捐機關所為代納稅款之行為，受有於6,000 元範圍內納稅義務履行之利益，應生清償之效力。而扣除上述6,000 元後，判決再審原告應依系爭委任契約關係，給付再審被告5 萬4,
000 元及其法定遲延利息，核無任何主文與理由矛盾之處，再審原告此部分主張亦非有據。
十、末按當事人以第二審判決違背經驗法則、證據法則為理由，提起第三審上訴者。其上訴狀或其理由書應有具體之指摘，並揭示該經驗法則，證據法則。上訴書狀如未依此項方法表明者，難謂已合法表明上訴理由，其上訴自難認為合法。最高法院71年度臺上字第480 號判例足資參照，且上開判例意旨，亦適用於提起再審之訴之情形。再審原告指摘原確定判決對於許伯彥證言證明力之審酌有違經驗法則，惟並未具體指明該經驗法則之內容，揆諸上開判例意旨，此部分之再審主張已非合法。況原確定判決係以許伯彥已退出再審被告事務所，與再審被告間另設多件訴訟，本件委任報酬又已經其受領為由，認其立場非無偏頗之虞，且其所述有關再審原告係委任其個人云云，與前述類似合夥關係存在、委任報酬請領給付方式及稅務申報等事實大相迴異，乃認許伯彥此部分證詞實難憑採。原確定判決此部分取捨證據亦與常理相符，並無背於經驗法則之情形。再審原告執此認原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所定之再審事由，自有未合。
十一、再審原告復以：再審被告與聯合執業會計師間關於退夥後合夥損益分配之糾紛，及其法定代理人究係乙○或林寬照，均有爭執而涉訟，其無法判斷所受許伯彥已離開再審被告事務所及請求給付報酬之通知是否確為再審被告之意思，關於再審被告所屬會計師間爭議所生之不利益，不應由其負擔云云。惟並未具體指摘原確定判決有何再審事由存在，此部分主張，亦非合法。況原確定判決依其認定之事實，以系爭委任契約之當事人為兩造，且許伯彥無受領報酬之權限，故認再審原告向許伯彥為清償，對再審被告不生清償之效力，已如前述。而再審原告於收受再審被告上述通知後，未以提存等其他方法達其清償之目的，片面將報酬給付許伯彥，縱受有何不利益，亦非可歸咎於再審被告，附此敘明。
十二、綜上所述，本件再審原告以上述各節為由，依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第2 款規定，提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
十三、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
民事第三庭 審判長法官 鍾任賜
法 官 王沛雷法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
書 記 官 于耀文