臺灣士林地方法院民事判決 九十二年度家簡上字第二號
上 訴 人 甲○○被上訴人 丙○○訴訟代理人 乙 ○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年九月四日本院士林簡易庭九十二年度士家簡字第一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年五月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍萬元及自民國九十二年五月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部份外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人部分：
一、聲明：㈠原審判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人於第一審之訴應予駁回。
㈢第一、二審訴訟費用被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱㈠原審為上訴人不利判決部分，係以上訴人之傷害雖非嚴重，惟每日必須看診、
教學、面對無數病患及學生，上訴人復予騷擾，致台灣士林地方法院核發民事通常保護令，足證被上訴人精神之壓力及傷害顯非輕微云云為據。惟按被上訴人係以上訴人對其傷害為由，請求本件非財產上損害賠償，非併以上訴人有無對其騷擾為據，此由被上訴人之起訴狀記載「為九十二年度士簡字第六二號刑事簡易判決傷害罪、家庭暴力罪案，依法提起民事訴訟請求損害賠償事」即明。故原審即不得以該傷害案外之其他事由作為本件判斷之依據。詎原審竟以上訴人對被上訴人騷擾致法院核發保護令為由，認被上訴人精神上所受傷害非輕云云，其判決顯有違誤。且上訴人否認有騷擾被上訴人，被上訴人亦無證據以資證明，而該民事通常保護令已被撤銷之情形下，原審更不得以該事由作為本件判斷之依據。
㈡依台灣士林地方法院九十一年家護字第十二號撤銷保護令裁定已明白認定「對
於身為男人的相對人（即被上訴人）而言，客觀上並無足以造成心靈上的恐懼」「聲請人否認有恐嚇之情，相對人．．．尚無足以證明聲請人確有恐嚇之情，」「相對人於九十年十一月二十五日向本院提出保護令申請時，距離聲請人出言恐嚇時間已經一個月，均未見相對人提出任何聲請人阻擾相對人教書、執業的相關行為的陳述，更何況本院係於九十一年三月二十八日核發保護令，距離九十年十一月二十六日也已經相距四個月，亦未見相對人提出有關聲請人有任何讓相對人無法執業或教書的進一步陳述，則聲請人縱有於前開衝突發生時出言恐嚇相對人，客觀上仍無足以證明有讓相對人產生恐懼之情。」，故被上訴人實無受有非財產上的損害，自不得為本件之主張。
㈢被上訴人一再聲稱上訴人對其轎車跟蹤、電話騷擾、要讓被上訴人免職坐牢、
變賣家產等等，此部份均係被上訴人不實指控，故而無法提出事實證明，司法也已做成公正的判決，被上訴人實不應一再就此渲染，模糊事件焦點，況且所陳皆與本案訴訟標的無關。另被上訴人復指陳上訴人「不斷唆使友人暗中錄影，自構成騷擾」乙節，更屬無稽，此參台灣高等法院檢察署九十三年度上聲字第一一七號處分書第四頁「被告甲○○等人拍攝或錄音聲請人丙○○在外兼職或宿舍等情，其目的係在自保或蒐集先生即聲請人丙○○通姦之證據及違反醫師法、公務員相關法規之不法事證，難謂被告甲○○等人主觀上何涉犯妨害秘密罪之故意。」可明。
㈣台灣士林地方法院九十二年士簡字第六二號刑事簡易判決雖謂上訴人觸犯刑法
第二百七十七條第一項之傷害罪，惟上訴人究無故意傷害之犯意，有者僅係過失而已，此由該案檢察官聲請簡易判決處刑書記載「九十年十一月二十六日那件事是因為他那天不讓我去上班，硬說我藏了他的錄音機，還搶我的手機，因為他搶我的手機我要搶回來才抓傷他」即明，故該刑事簡易判決認定事實顯然有誤。且該傷害案實係被上訴人預謀設計所致，被上訴人先故意製造事端後，又不至離住家僅約五分鐘路程之振興醫院或榮總驗傷，反至其服務之國軍松山醫院驗傷，該傷單之內容是否實在即有可疑，再依該可疑之傷單捏造家庭暴力之假象，聲請保護令，已達使上訴人與孩子分離之目的，並於傷害案使當時不在場之被上訴人母親出庭偽證。雖上訴人因與被上訴人多件官司未結，身心已疲，且不願讓小孩長期處於父母訴訟的陰影下，又因已被諭知緩刑，不願再訟累而未對該傷害案上訴，然究不以上訴人未上訴，即認上訴人已承認有故意傷害之行為，是上訴人充其量僅過失侵害被上訴人之權利。
㈤於兩造離婚訴訟期間，被上訴人一再灌輸女兒仇恨上訴人及不得想念上訴人，
否則就永遠不要回家之剝奪上訴人對女兒之探視及監護權之不當行為，再利用訪視人員就監護權之歸屬做出錯誤的判斷。而被上訴人確有侵害上訴人之探視權及監護權，有前揭鈞院九十一年度家護聲字第十二號裁定「聲請人之所以於本院九十一年度家護字第七三號審理時放棄爭執有無實施家庭暴力的行為是因為希望保護令內所核發的探視令，讓其有機會探視鍾御萱，此為本院審理前開案件所知悉的事實，乃相對人竟不讓聲請人探視鍾御萱」「鍾御萱000年0月000日生．．．乃相對人於九十年十二月間即通知鍾御萱所就讀的幼稚園，不准媽媽接小孩，已經證人即薇閣幼稚園主任張玉齡與鍾御萱的導師陳月梅證述屬實」所載足證，故被上訴人自應對上訴人負損害賠償之責，上訴人自可主張抵銷。
㈥關於上訴人主張抵銷部分：原審援引最高法院七十年度台上字第二一四三號判
決，認上訴人既未起訴請求，被上訴人亦未以契約承認，上訴人之要約尚未確定，自不得主張抵銷云云，惟按民法第一百九十五條第二項之規定，係在明示非財產上損害賠償請求權為身分上之專屬權，不得讓與或繼承。而該條項但書之規定係例示可讓與或繼承之例外情形而已，非謂經起訴或經加害人以契約承認，該債權始告成立。蓋金錢債權之損害賠償請求權於其請求權發生時，即應認為已屆清償期，且抵銷不以雙方之債權明確為要件，損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷，此有最高法院八十四年台上字第二六○八號判決可資參照。故原審所引最高法院七十年台上字第二一四三號判決之見解顯然有誤。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並提出名信片影本五紙、律師函、照片、台灣高等法院檢察署九十三年度上聲議字第一一七號處分書、本院九十一年度婚字第一二五號民事判決暨確定證明書等。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：㈠上訴人長期與案外人曾銘秋外遇，不擇手段要讓被上訴人置於死地，竟不實指
控被上訴人違反醫師法及貪污提出告發等案，經查無具體事證已予簽結。又不斷唆使友人暗中錄影，自構成「騷擾」。
㈡上訴人指控被上訴人反對鍾御萱與上訴人見面，係鍾御萱不願意與上訴人見面，並非被上訴人故意阻止，被上訴人對此自不負賠償責任。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出國防部高等軍事法院檢察署函影本乙件、信函影本乙紙、剪報影本乙紙等為證。
丙、本院依職權調閱九十一年家護字第七三號民事通常保護令、九十一年度家護聲字第一二號撤銷通常保護令、本院九十二年士簡字第六二號刑事簡易判決等案件卷宗。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人主張與上訴人係夫妻，上訴人於民國九十年十一月二十六日上午七時許，在台北市○○區○○街○○○巷○○號三樓，毆傷被上訴人，經本院九十二年度士簡字第六二號刑事簡易判決，判處上訴人罪刑在案，上訴人自傷害案發生後常打電話到被上訴人任職處所騷擾，甚至向國防部北部高等軍事檢察署告發被上訴人涉嫌貪污及違反醫師法，幸獲法律之公正還其清白。上訴人復將被上訴人為兩造之女鍾御萱繳納之才藝補習費、交通費、保險費等暗中提領一空，致原告須再次領款支付，上訴人並將被上訴人父母出錢購賣以上訴人名義登記之房屋出售得款五百萬元，迫使被上訴人及女兒遷離，且上訴人長期外遇，自幼女出生後上訴人就與被上訴人分居，並將其至今。被上訴人係急診、外科專科主治醫師、教育部部頒講師、內政部消防署急救訓練教官兼醫學院講師，為病患看診、急救、醫療、教學並須輔導空中緊急救護等，工作繁忙、責任亦重，上訴人將被上訴人毆傷並企圖置被上訴人於死地，對被上訴人精神上重重打擊，導致被上訴人精神上極大痛苦，非一時所得平復，再觀被上訴人為專業醫師，並於學校擔任教職，在社會上享有夙譽，上訴人竟出手傷害被上訴人，故意打電話至服務處所騷擾，衡諸本件具體事件中被上訴人之教育程度、社會地位等情事，被上訴人爰依據民法第一百九十五條之規定，請求上訴人給付新台幣（下同）五十萬元慰撫金。本件原審判准上訴人應給付被上訴人二十萬元及自九十二年五月二十七日起至清償日止之法定遲延利息，逾此部分業經原審駁回，未據被上訴人聲明不服，已告確定。
二、上訴人則以：被上訴人係以上訴人對其傷害為由，請求本件非財產上損害賠償，非併以上訴人有無對其騷擾為據，故原審不得以該傷害案件外之其他事由作為本件判斷之依據，詎原審竟以上訴人對被上訴人騷擾致法院核發保護令為由，認被上訴人精神上所受傷害非輕云云，其判決顯有違誤。且上訴人否認有騷擾被上訴人，被上訴人亦無證據以資證明，而該民事通常保護令復已被撤銷之情形下，原審更不得以該事由作為本件判斷之依據；台灣士林地方法院九十二年士簡字第六二號刑事簡易判決雖謂上訴人觸犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，惟上訴人究無故意傷害之犯意，有者僅係過失而已，且該傷害案實係被上訴人預謀所致上訴人因被上訴人藉故挑釁，於爭執中一時失虞抓傷對方，應屬正當防衛，上訴人因不願再為訟累而未對該傷害案上訴，然就不以上訴人未上訴，即認上訴人已承認有故意傷害之行為；依驗傷診斷證明書之內容，被上訴人僅左頸瘀青 0.5Ｘ4公分、下巴瘀青0.3Ｘ1公分與0.2Ｘ1公分，均屬小傷口，對於身為男人之被上訴人，客觀上並不足以造成心靈上之恐懼，故被上訴人實無受有非財產上之損害；縱認上訴人應予賠償，為被上訴人違背台灣士林地方法院九十一年度家護字第七十三號民事通常保護令，拒絕上訴人探視女兒鍾御萱，於通常保護令被撤銷後又拒絕上訴人對女兒親權之行使，其行為侵害上訴人之探視權及監護權，依民法第一百八十四條第一項前段及一百九十五條第三項之規定，被上訴人自應對上訴人負損害賠償之責，亦應賠償上訴人五十萬元之慰撫金，上訴人自可主張抵銷等語置辯。
三、經查：㈠被上訴人於原審所提之起訴狀案由欄雖載：「為九十二年度士簡字第六二號刑事
事簡易判決傷害罪、家庭暴力罪案，依法提起民事訴訟請求損害賠償事」，然於事實及理由欄中記載「自發生傷害案起被告常打電話到原告任職處所騷擾，甚至向國防部北部高等軍事檢察署告發原告涉嫌貪污及違反醫師法，要原告被免職判刑坐牢．．」等情，故認被上訴人起訴之範圍應包括上開部分，而非僅限於傷害部分。
㈡被上訴人主張：上訴人基於傷害之故意，於九十年十一月二十六日上午七時許，
在台北市○○區○○街○○巷○○號三樓住處毆傷被上訴人，致被上訴人受有左頸瘀青0.5Ｘ4公分、0.3Ｘ3公分及下巴瘀青0.3Ｘ1公分與0.2Ｘ1公分之傷害等情，業據其於原審提出國軍松山醫院附設民眾診療服務處診斷證明書乙份為證，上訴人雖抗辯：其並無故意傷害之犯意，有者僅係過失而已，惟上訴人前揭傷害之事實，經本院以九十二年度士簡字第六二號刑事簡易判決判處上訴人拘役二十日，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑二年確定，此有該案刑事判決書乙份存卷可據，上訴人復於本院九十一年家護字第七三號民事通常保護令案審理中自承：因為他搶了我的手機我要搶回來才會抓傷他等語（見本院九十一年暫家護字第三號暫時保護令案卷第二十頁），此經本院調閱前開刑事案及通常保護令案卷全卷查核屬實，故被上訴人主張上訴人故意不法侵害其之身體，致其受有身體上之傷害等情，應堪可採。至上訴人復辯稱該傷害案實係被上訴人預謀所致，上訴人因被上訴人藉故挑釁，於爭執中一時失虞抓傷對方，應屬正當防衛云云，然正當防衛必須對於現時不法之侵害始得為之，因排除對方不法之侵害，而出於防衛之意思所為之必要行為，始得以正當防衛論，故縱令上訴人辯稱係被上訴人搶奪其手機在先之情屬實，惟上訴人傷害被上訴人身體之行為並非排除現在不法之侵害所為必要之反擊行為，與正當防衛之構成要件有間，自無主張正當防衛權之餘地。㈢被上訴人復主張上訴人曾打電話騷擾被上訴人，且上訴人之弟弟亦曾以信件騷擾
並曾駕車追撞被上訴人等情，就上訴人以電話騷擾被上訴人乙節，已為上訴人所否認，則被上訴人自應就該等事實負舉證責任，惟被上訴人並未舉證以實其說，則被上訴人主張上訴人有此部份之侵權行為，不足採信。至上訴人之弟弟以信件騷擾及駕車追撞被上訴人部分，被上訴人既已自陳係上訴人之弟弟所為，被上訴人復未能舉證證明係受上訴人所教唆，自與上訴人無涉。又被上訴人主張上訴人向國防部北部高等軍事檢察署告發被上訴人涉嫌貪污及違反醫師法，要被上訴人免職判刑坐牢，又不斷唆使友人暗中錄影，自構成騷擾云云，查：上訴人告發被上訴人違反醫師法及貪污等案，雖經國防部高等軍事法院檢察署以查無具體事證而予簽結，有被上訴人提出之國防部高等軍事法院檢察署九十一年五月十七日（九一）法愛字第八六六號函影本可稽，然被上訴人涉嫌營外兼差案，被上訴人任職之三軍總醫院亦已規定檢討查處，有上訴人提出之該院九十一年五月二十四日
（九十一）善結字第九一０八七九八號書函影本可稽，可認被上訴人告發上訴人兼差等並非全然無據。又被上訴人曾就上訴人請其友人暗中錄影行為以妨害秘密罪提出告訴，亦經台灣高等法院檢察署認「其目的係在自保或蒐集先生即聲請人丙○○通姦之證據及違反醫師法、公務員相關法規之不法事證，難謂被告甲○○等人主觀上何涉妨害秘密罪之故意」，有台灣高等法院檢察署九十三年度上聲議字第一一七號處分書影本可稽，亦難認被上訴人此部分係不法侵害之行為。至被上訴人在聲請保護令之案件，除上開傷害部分外，亦未提出其他上訴人為不法行為之證據，況原核發之保護令，亦經裁定撤銷確定，有本院九十一年度家護字第七三號、九十一年度家護聲字第一二號案卷可稽。綜上所述，本件被上訴人主張上訴人之侵權行為，僅上訴人之身體受侵害部分可成立。
四、按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操、或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，為民法第一百九十五條第一項前段所明定。經查，本件被上訴人確係因上訴人之傷害行為而受有身體上之傷害如前述，是被上訴人依前開規定，訴請上訴人賠償非財產上之損害賠償，即屬於法有據，考量被上訴人所受左頸瘀青0.5Ｘ4公分、0.3Ｘ3公分及下巴瘀青0.3Ｘ1公分與0.2Ｘ1公之傷害程度尚屬輕微，惟其需看診、教學，面對病患及學生，所受傷痕引人側目，其精神上確受有痛苦，審酌兩造之身分、地位及經濟狀況等一切情狀，認被上訴人請求之非財產上損害賠償以五萬元為適當，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
五、次按故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第三百三十九條定有明文。本件上訴人雖抗辯被上訴人不法侵害其對子女鍾御萱之親權及監護權，依法應對上訴人負損害賠償責任，爰主張抵銷云云，然上訴人暨基於傷害之故意，不法傷害被上訴人之身體，致負有侵權行為損害賠償債務，依前述條文規定，上訴人自不得主張抵銷，其抗辯為無理由，應不足採。
六、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付非財產上之損害賠償五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年五月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日
臺灣士林地方法院家事法庭
審判長法官 李正紀法 官 邱璿如法 官 陳麗芬右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日
法院書記官 吳小平