臺灣士林地方法院民事判決 92年度簡上字第160號上 訴 人 ｎ○○訴 訟 代 理 人 潘銘祥律師複 代 理 人 姜鈺君律師
張仁龍律師被 上 訴 人 戌○○即祭祀公業王合和管理人
未○○即祭祀公業王合和管理人Ｚ○○即祭祀公業王合和管理人Ｕ○○即祭祀公業王合和管理人共同訴訟代理人 楊金順律師共同 複代理人 曾朝誠律師
甲Ｆ○甲Ｅ○上列當事人間交付文件等事件，上訴人對於民國92年6 月10日本院內湖簡易庭92年度湖簡字第928 號第一審判決提起上訴，本院於民國96年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及返還因假執行所為給付之請求均駁回。
第二審訴訟費用新臺幣伍萬陸仟陸佰陸拾柒元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人聲請裁定停止訴訟程序部分：按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。民事訴訟法第182 條第1 項固有明定。惟法院就是否裁定停止訴訟程序，有自由裁量權限，並非一經當事人聲請，即應裁定停止。且如本訴訟先決問題之法律關係是否成立，可由本訴訟法院自為裁判，若因停止訴訟程序致當事人將受延滯之不利益時，即不宜裁定停止訴訟程序（最高法院17年抗字第186號、28年抗字第164 號、30年抗字第105 號判例意旨參照）。上訴人以：伊於民國95年5 月26日對原列名為祭祀公會王合和（下稱「系爭祭祀公業」）之派下員，惟實際上並非系爭祭祀公業派下員，亦無選舉管理人權利之甲丙等143 人，提起確認派下權不存在之訴，該確認派下權不存在訴訟之判決結果，為被上訴人請求上訴人交付文件訴訟是否有理由之前提，而聲請於上開確認派下權不存在訴訟判決確定前，停止本件訴訟云云。然查，系爭祭祀公業派下員為何人，其人數若干，本院尚非不得自行判斷（詳見下貳、六、爭點㈠所述）。況上訴人於本件訴訟繫屬法院多時，始提起上開確認派下權不存在訴訟，倘停止本件訴訟程序，顯將致被上訴人受延滯訴訟之不利益。是揆諸上揭法條規定及判例意旨所示，本院認無裁定停止本件訴訟之必要，合先敘明。
二、上訴人為訴之追加部分：按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訴法第395 條第1 項、第2 項定有明文。查原審判決係命上訴人應將系爭祭祀公業規約正本（下稱「系爭規約」）及於民國72年提交臺北市政府民政局備查之系爭祭祀公業派下員名冊正本（下稱「系爭72年派下員名冊」）交付被上訴人，並依職權宣告假執行。被上訴人業已聲請假執行，而取得系爭規約及72年派下員名冊。上訴人主張原判決應予廢棄，並聲明請求本院於廢棄原判決後，將現由被上訴人因假執行而取得持有之系爭規約及72年派下員名冊返還予上訴人，核與上開法條之規定相符。因之，上訴人於第二審追加該部分聲明，應予准許，併此說明。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠被上訴人起訴主張：系爭祭祀公業第一任管理人為上訴人ｎ
○○（原名王飛助）、被上訴人戌○○（下稱戌○○，與其餘被上訴人合則簡稱被上訴人）、訴外人王寬、王庚瑞4 人（下合稱「第一任管理人」）。被上訴人未○○（下稱未○○）於90年5 月28日委請律師發函予第一任管理人，促請第一任管理人於90年7 月20日前召開系爭祭祀公業派下員大會。惟第一任管理人廢弛職務、怠忽職守，除不理會上述開會通知之要求外，更因未能妥善處理其所保管之系爭祭祀公業財產，致積欠國家大量土地稅款，並由法務部行政執行署90年度地稅特專字第81083 號行政執行事件執行在案。嗣因王庚瑞死亡，有召開系爭祭祀公業派下員大會全面改選管理人之必要。未○○乃依祭祀公業土地清理要點第13條規定，請求許可召開系爭祭祀公業派下員大會，並經臺北市內湖區公所以北市湖民字第0913014600號函准許在案，而於91年5 月18日合法召開系爭祭祀公業派下員大會（下稱系爭派下員大會）。又依系爭祭祀公業規約書第4 條約定，系爭祭祀公業設管理人4 名，管理人之選任以派下員過半數之同意行之。
從而，系爭祭祀公業管理人之選任僅須全體派下員過半數之同意為之，不以召開派下員大會並作成決議為必要。又系爭派下員大會召開時，系爭祭祀公業之派下員總數為190 人，被上訴人業經過半數之派下員以當場決議或簽署推選書之方式，經合法推選為新任管理人。被上訴人既經合法選任為系爭祭祀公業之現任管理人，上訴人與祭祀公業間之管理人契約即當然終止。被上訴人自得請求上訴人交付系爭規約及系爭72年派下員名冊等語。並聲明請求判決：上訴人應將系爭祭祀公業之系爭規約及系爭72年派下員名冊交付被上訴人。
㈡上訴人則以：被上訴人未能證明其等為系爭祭祀公業派下員
依合法程序選任之管理人，其等對於系爭祭祀公業管理權不存在（詳如反訴主張所述），自無由請求伊交付系爭規約及系爭72年派下員名冊等語，資為抗辯。並聲明請求判決：被上訴人之訴駁回。
二、反訴部分：㈠上訴人提起反訴主張：被上訴人主張其等係於系爭派下員大
會中，經多數派下員推選之新任管理人，故被上訴人請求伊交付文件，必以系爭派下員大會之合法召集為前提。惟被上訴人無法證明其提出之系爭派下員大會會議紀錄、簽到簿乃至委託書等之真正，實無從證實有系爭派下員大會之召開。況縱有系爭派下員大會之召開，是否於會議中為改選全部管理人之議決，並據以推選被上訴人為管理人，亦未經被上訴人舉證證明。且被上訴人未提出伊已合法收受系爭派下員大會召開及改選管理人通知之證明或回執，足見系爭派下員大會之召集程序並非合法。又原管理人之一人死亡或可能為補選新管理人之事由，但未必導致管理人之全面改選。伊為第一任管理人之一，若系爭派下員大會之召開通知，未敘明伊有何不適任致有改選必要之情，則被上訴人以管理人其中一人死亡為由，全面改選管理人，程序亦有瑕疵。至臺北市內湖區公所僅為形式審查，不應以其備查函為伊應交付文件之依據等語。並聲明：請求確認被上訴人對系爭祭祀公業之管理權關係不存在。
㈡被上訴人則以：系爭派下員大會確於91年5 月18日合法召開
，且伊等係依據系爭規約第4 條，經過半數派下員推舉而合法選任為系爭祭祀公業管理人等語置辯（詳如本訴部分主張所述），並聲明請求判決：反訴駁回。
三、原審之判斷：本件原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應將系爭規約及系爭72年派下員名冊交付被上訴人（業經假執行完畢），並駁回上訴人之反訴。上訴人就原審判決聲明不服，上訴聲明請求判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢確認被上訴人對系爭祭祀公業之管理權關係不存在。㈣被上訴人應將系爭規約及系爭72年派下員名冊返還予上訴人。
被上訴人則聲明請求判決：上訴及返還因假執行所為給付之請求均駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人起訴時，系爭規約及系爭72年派下員名冊係由上訴人保管中（原審卷第19頁）。
㈡系爭祭祀公業於72年間，依祭祀公業土地清理要點規定，辦
理派下員名冊初次備查，其派下員計有126 名，並推選戌○○、上訴人、王寬、王庚瑞為管理人。此並有臺北市政府民政局72年7 月15日北市民三字第10107 號函及所附派下員名冊、系爭規約在卷可稽（原審卷第31頁至第40頁）。
㈢84年間，訴外人甲戌輝、甲○○、ｄ○○、甲己○等4 人，
以83年2 月25日派下員大會之會議紀錄，向臺北市內湖區公所申請辦理管理人變更登記為甲戌輝、甲○○、ｄ○○、甲己○，並經准予備查。惟該次派下員會議經本院88年度湖訴字第4 號判決確認該次選舉無效確定，有判決及確定證明書、臺北市內湖區公所（84）北市湖民字第14412 號函附卷可稽（原審卷第41頁、第62頁），並經本院依職權調閱本院88湖訴字第4 號卷查核無訛。故系爭祭祀公業之管理人於系爭派下員大會召開前，應為戌○○、上訴人、王寬、王庚瑞4人。
㈣臺北市內湖區公所以北市湖民字第09131139600 號函准許被
上訴人於91年5 月18日召開系爭祭祀公業派下員大會，復以北市湖民字第09131411600 號函准予被上訴人申辦變更管理人之備查案，此有上揭二函文附卷可考（原審卷第173 頁、第88頁）。
㈤系爭72年派下員名冊所示派下員名單，迄91年5 月18日已有13名派下員死亡。其死亡時間及繼承人如下：
⒈王清河於91年2 月3 日死亡，其繼承人為：甲亥○、ｈ○○、卯○○、ｉ○○、Ｆ○○、甲午○。
⒉王阿朝於74年8 月13日死亡，其繼承人為：王榮、王貴河、王水勇、王天雨。
⒊王松於81年5月3日死亡，其繼承人為王順卿。
⒋王清山於75年6 月29日死亡，其繼承人為王再和、王金樹。
⒌王玉葉於72年9 月30日死亡，其繼承人為王樹叢、王樹林、王植樹。
⒍王庚瑞於91年1 月17日死亡，其繼承人為ｘ○○、ｆ○○。
⒎王再建於89年7 月29日死亡，其繼承人為王熠堯、王順仁、甲戌珍、王文燦。
⒏王萬得於89年8 月23日死亡，其繼承人為ｒ○○、ｔ○○、ｕ○○、ｓ○○、ｖ○○。
⒐王朝清於83年7 月3 日死亡，其繼承人為酉○○、申○○、子○○、甲地○、壬○○、辰○○、丑○○。
⒑王煙埕於74年10月8 日死亡，其繼承人為Ｖ○正、Ｖ○勇、Ｖ○信、Ｖ○義、Ｖ○誠、王昆琳、王昆和。
⒒王培溉於84年10月7日死亡，其繼承人為王元方。
⒓Ｘ○郎於79年2 月23日死亡，其繼承人為王有義、王有志。
⒔王添福於91年3月20日死亡，無繼承人。
以上並有繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（本院四卷，第76頁至第147 頁）。
㈥依上開不爭執事實㈤計算結果，91年5 月18日系爭祭祀公業全體派下員應為190 人（本院四卷第74頁、第166 頁）。
㈦系爭規約第4 條約定：「本祭祀公業設管理人4 名，管理人
之選任以派下員過半數之同意行之。」有系爭規約影本附卷足憑（原審卷第40 頁）
五、本件爭點：㈠得否以系爭72年派下員名冊，作為認定系爭祭祀公業派下員
人數之依據？㈡系爭派下員大會是否合法召開？是否合法選任被上訴人為管
理人？⒈系爭祭祀公業是否有改選管理人之法定事由及全面改選管
理人之必要？⒉召開系爭派下員大會之連署程序是否合法？⒊系爭派下員大會之召開是否已達過半數之派下員出席？是
否於系爭派下員大會合法選任被上訴人為管理人？㈢若系爭派下員大會未合法召開，則系爭祭祀公業之派下員以
推選書推選被上訴人為管理人，其人數超過派下員之半數，是否符合系爭規約第4 條之約定？被上訴人是否為系爭祭祀公業現任合法管理人？㈣若被上訴人為合法之現任管理人，原管理人是否視為當然解
任？㈤被上訴人基於系爭祭祀公業現任管理人之地位，請求上訴人
交付系爭規約及系爭72年派下員名冊，有無理由？
六、茲就上開爭點，析述得心證之理由如下：㈠得以系爭72年派下員名冊，作為系爭祭祀公業派下員人數之認定依據。
⒈如上四之㈤、㈥所示，上訴人並不爭執91年5 月18日之派
下員人數，應以系爭72年派下員名冊之記載為據，並計入已死亡派下員之繼承人計算之。由是，應堪認上訴人實質上已肯認系爭72年派下員名冊之真正。
⒉上訴人雖抗辯系爭72年派下員名冊所載派下員，並非均具
有派下員之身分，上訴人並已對其中143 名提起確認派下權不存在之訴訟云云。惟依兩造不爭執事實㈡所示，上訴人係於72年間，由系爭72年派下員名冊所列派下員，合法選任為系爭祭祀公會之第一任管理人，於就任後從未曾就系爭72年派下員名冊之真實性提出異議或更正，且於兩造不爭執事實㈢所示訴訟中及原審審理程序中，亦均未否認系爭72年派下員名冊之真實性，堪認上訴人於72年被選任為管理人後，主觀上明確認知系爭72年派下員名冊所載派下員，均為合法派下員之情。乃上訴人竟於被上訴人經系爭72年派下員名冊所示派下員過半數同意，被選任為新任管理人時，率爾否認系爭72年間派下員名冊之真正，顯見其所辯不能採信。
⒊綜上，本院認應得以系爭72年派下員名冊，作為認定系爭祭祀公業派下員人數之依據，要屬彰彰明甚。
㈡關於系爭派下員大會是否合法召開，並合法選任被上訴人為管理人之爭點：
⒈系爭祭祀公業應得全面改選管理人。
⑴上訴人辯稱：系爭派下員大會召集通知中，未敘明伊有
何不適任致有改選必要之情形，自不得以第一任管理人其中一人死亡為由，全面改選管理人。是故，系爭派下員大會召集程序顯有瑕疵云云。
⑵惟按，祭祀公業管理人死亡或因故不召開派下員大會時
，經派下員全體十分之一以上連署，並報經民政機關（單位）之許可，得召開派下員大會。固為祭祀公業土地清理要點第13條第2 項所明定。然祭祀公業管理人之選任契約，性質上屬類似委任之無名契約，以派下員與管理人間之信賴關係為其基礎（最高法院71年度臺上字第2770號判決意旨參照）。故派下員自得隨時召開派下員大會，並依派下員之決議，隨時終止此類似委任之管理人契約，而解除原管理人之職務。要之，不限於祭祀公業土地清理要點第13條第2 項所規定之情形，始得召開派下員大會。
⑶由是觀之，系爭派下員大會之召開，縱不符合祭祀公業
土地清理要點第13條規定之事由，仍與違法召開派下員大會之程序瑕疵有間。換言之，系爭祭祀公業之第一任管理人，雖未符合系爭祭祀公業管理人全部死亡，或第一任管理人未有故不召開派下員大會之事由，仍非不得召開系爭派下員大會，至為明灼。上訴人抗辯被上訴人違法召開派下員大會云云，即非可取。
⒉請求召開系爭派下員大會之連署程序，應為合法。
⑴依上揭祭祀公業土地清理要點第13條規定，派下員大會
之召開須經派下員全體十分之一以上連署。查被上訴人召開系爭派下員大會前，業經Ｗ○○、Ｕ○○、Ｋ○○、Ｎ○○、乙○○、黃○○、王貴川、Ｚ○○、未○○、甲壬○、甲未○、地○○、王塗笨、甲乙○、王火、甲甲○、王武雄、ｍ○○、王定和、Ｓ○○、Ｔ○○、Ｇ○○、丁○○、宇○○、Ａ○○、ｄ○○、Ｉ○○、ｃ○○、甲丙、王建長、甲戌輝（後改名為庚○○）、甲戌全、甲○○、王清圳等34位派下員連署請求召開派下員大會等情，有請求召開系爭派下員大會之派下員連署名冊影本附卷可佐（原審卷第69頁至第72頁；本院二卷，第228 頁至第231 頁）。
⑵又連署名冊之連署人中，Ｕ○○、Ｚ○○、未○○為被
上訴人，上訴人並不爭執其等簽名之真正。另證人Ｗ○○（本院三卷第392 頁）、Ｋ○○（本院三卷第197 頁）、Ｎ○○（本院三卷第198 頁）、乙○○（本院三卷第137 頁至第138 頁）、黃○○（本院二卷第194 頁）、Ａ○○（本院二卷第329 頁）、ｄ○○（本院二卷第
179 頁）、甲丙（本院二卷第168 頁）、庚○○（本院三卷第87頁）、甲戌全（本院三卷第283 頁至第284 頁）、甲○○（本院二卷第174 頁）、王清圳之子甲辛○（本院三卷第382 頁）、地○○（本院二卷第327 頁至第328 頁）、王塗笨之子甲宇○（本院三卷第384 頁至第385 頁）、甲乙○（本院二卷第171 頁）、王火之子甲庚○（本院三卷第387 頁）、甲甲○（本院四卷第49頁）、ｍ○○（本院二卷第189 頁）、王定和之子甲Ｃ○（本院三卷第389 頁）、Ｓ○○（本院二卷第185 頁）、Ｔ○○（本院二卷第190 頁）、Ｇ○○（本院二卷第333 頁）、丁○○（本院三卷第372 頁）、甲壬○（本院三卷第136 頁至第137 頁）、甲未○（本院三卷第
285 頁至第286 頁），亦分別到庭證述連署書上其本人或父親等25人之簽名為真正。
⑶據此，連署名冊中至少有28人確有連署請求召開系爭派
下員大會之意思，已達系爭祭祀公業派下員總數十分之一（依兩造不爭執事實㈥，派下員總數十分之一應為19人）。且臺北市內湖區公所亦以北市湖民字第09131139
600 號函，肯認連署名冊人數符合規定，並准予召開派下員大會等語（原審卷第73頁）。從而，系爭派下員大會之召集程序，尚無違背祭祀公業土地清理要點第13條規定之情，堪以認定。
⒊系爭祭祀公業並未於系爭派下員大會中，經半數派下員同意選任被上訴人為管理人。
⑴系爭派下員大會會議紀錄中，固載明：「討論事項：推
選管理人4 人。決議：經推選戌○○、未○○、Ｚ○○、Ｕ○○為管理人」等節（原審卷第174 頁）。
⑵惟依兩造不爭執事實㈦所示，系爭祭祀公業管理人之選
任，須以派下員過半數之同意為之，而系爭派下員大會召開時，系爭祭祀公業之派下員總計為190 人（參見兩造不爭執事實㈥）。準此，須有95名以上派下員之同意，始得合法選任被上訴人為管理人。
⑶但依系爭派下員大會簽到簿、委託書所示，該次派下員
大會出席人數（含委託他人出席者）僅有80人（原審卷第174 頁至第197 頁），顯未達系爭祭祀公業派下員之半數，自不可能於系爭派下員大會中，取得過半數派下員同意，而合法選任被上訴人為管理人，洵堪確定。
㈢依系爭規約第4 條之約定，應得以派下員簽署推選書之方式
，推選被上訴人為管理人。且被上訴人已得過半數派下員之同意，而被選任為管理人。
⒈依兩造不爭執事實㈦之系爭規約第4 條，僅約定「管理人
之選任以派下員過半數之同意為之」，並未限定應以派下員大會決議之方式為之。而祭祀公業土地清理要點第16條就管理人之變動，亦僅規定：「祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具㈠派下全員證明書，㈡規約（無者免），㈢選任之證明文件，向民政機關（單位）申請備查，無須公告，如對該管理人之變動有異議者，應逕向法院提起民事確認之訴。」而未限定以召開派下員大會選任新任管理人為必要。因此，系爭祭祀公業以過半數派下員簽署推選書之方式，改選被上訴人為管理人，其推選方式當與系爭規約無違，至為明悉。
⒉被上訴人就其係經系爭祭祀公業派下員過半數合法推選之
情，業據提出推選書附卷佐證其說（原審卷第308 頁至第
318 頁），上訴人則否認推選書上簽名之真正。⒊惟查，本院依被上訴人聲請，訊問簽署人或其代理人、繼
承人到庭證明推選書上簽名、印章是否真正，除被上訴人之推選書為上訴人所不爭執外，另有103 名派下員，即甲丙（本院二卷第167 頁）、Ｊ○○（本院二卷第169 頁）、ｐ○○（本院二卷第170 頁）、王塗笨（由其子甲宇○到庭證明王塗笨簽名之真正，本院三卷第384 頁）、地○○（本院二卷第327 頁）、王則皇（由其子甲天○到庭證明王則皇簽名之真正，本院三卷第385 頁至第386 頁）、Ｂ○○（本院二卷第329 頁）、甲乙○（本院二卷第171頁）、癸○○（本院二卷第171 頁，本院三卷第381 頁）、甲丁○（本院二卷第331 頁）、Ａ○○（本院二卷第32
8 頁至第329 頁）、ｄ○○（本院二卷第179 頁）、丁○○（本院三卷第372 頁）、王火（由其子甲庚○到庭證明王火簽名之真正，本院三卷第386 頁至第387 頁）、Ｇ○○（本院二卷第332 頁）、Ｈ○○（本院二卷第379 頁）、Ｒ○○（本院二卷第334 頁）、Ｑ○○（本院四卷第44頁至第45頁）、ｌ○○（本院二卷第180 頁）、ｃ○○（本院二卷第181 頁）、甲甲○（本院四卷第48頁）、ｍ○○（本院二卷第188 頁至第189 頁）、Ｓ○○（本院二卷第185 頁）、Ｔ○○（本院二卷第190 頁）、ｅ○○（本院二卷第380 頁）、ｋ○○（本院三卷第373 頁）、甲酉○（本院二卷第377 頁）、玄○○（本院二卷第193 頁）、ｗ○○（本院三卷第90頁）、丙○○（本院三卷第91頁）、Ｖ○（本院三卷第379 頁）、ｙ○○（本院二卷第18
6 頁）、ａ○○（本院二卷第188 頁）、ｂ○○（本院二卷第184 頁）、Ｙ○○（本院二卷第197 頁）、ｑ○○（本院二卷第173 頁）、甲卯○（本院四卷第39頁）、甲寅○（本院二卷二第378 頁至第388 頁）、甲戊○（本院二卷第175 頁）、甲己○（本院二卷第177 頁）、甲戌（本院三卷第374 頁）、甲巳○（本院三卷第279 頁至第281頁）、ｇ○○（原名王東買，本院三卷第281 頁）、Ｐ○○（本院二卷第192 頁）、Ｏ○○（由其兄Ｐ○○到庭證明Ｏ○○簽名之真正，本院三卷第392 頁）、Ｃ○○（本院二卷第195 頁）、Ｋ○○（本院三卷第197 頁）、Ｎ○○（本院三卷第198 頁）、乙○○（本院三卷第137 頁）、Ｗ○○（本院三卷第391 頁）、ｚ○○（本院二卷第17
5 頁）、Ｌ○○（本院二卷第196 頁）、戊○○（本院二卷第197 頁）、王貴川（由戊○○代理，本院二卷第197頁）、黃○○（本院二卷第194 頁）、甲辰○（身分證統一編號：Z000000000號，本院三卷第35頁）、甲壬○（本院三卷第136 頁）、甲未○（本院三卷第285 頁）、王崟羽（原名甲宙○，本院二卷第377 頁至第378 頁）、甲子○（本院二卷第187 頁）、甲丑○（本院二卷第187 頁、三卷第378 頁）、甲癸○（本院二卷第187 頁、本院三卷第135 頁）、Ｅ○○（本院三卷第377 頁）、Ｄ○○（本院二卷第191 頁）、巳○○（本院二卷第189 頁至第190頁）、亥○○（本院四卷第43頁）、甲Ｂ○（本院三卷第36頁）、甲玄○（本院三卷第37頁）、甲Ａ○（本院三卷第38頁）、甲黃○（本院三卷第39頁至第40頁）、甲申○（本院二卷第182 頁）、己○○（本院三卷第283 頁）、Ｍ○○（本院四卷第41頁）、庚○○（原名甲戌輝，本院三卷第87頁）、甲戌道（本院二卷第178 頁）、甲戌田（本院三卷第88頁）、甲戌全（本院三卷第284 頁）、ｏ○○（本院三卷第206 頁，證人即其法定代理人莊麗珍之證詞）、甲Ｄ○（由其子宙○○到庭證實甲Ｄ○簽名之真正及同意改選管理人之事實，本院三卷第375 頁）、甲○○（本院二卷第174 頁）、王清圳（由其子甲辛○到庭證實王清圳簽名之真正，本院三卷第382 頁）、ｊ○○（本院二卷第176 頁）、午○○（本院三卷第93頁）、寅○○（本院三卷第94頁）、天○○（本院三卷第95頁）、辛○○（本院二卷第183 頁）、甲亥○（王清河之繼承人，本院三卷第138 頁至第139 頁）、ｈ○○（王清河之繼承人，本院三卷第139 頁）、卯○○（王清河之繼承人，本院三卷第140 頁）、ｉ○○（王清河之繼承人，本院三卷第14
1 頁）、Ｆ○○（王清河之繼承人，本院三卷第142 頁）、甲午○（王清河之繼承人，本院三卷第142 頁）、ｘ○○（王庚瑞之繼承人，本院三卷第199 頁）、ｆ○○（王庚瑞之繼承人，本院三卷第200 頁）、ｒ○○（王萬得之繼承人，本院三卷第200 頁至第201 頁）、ｔ○○（王萬得之繼承人，本院四卷第45頁）、ｕ○○（王萬得之繼承人，本院四卷第46頁）、酉○○（王朝清之繼承人，本院三卷第201 頁）、申○○（王朝清之繼承人，本院三卷第
202 頁）、甲地○（王朝清之繼承人，本院三卷第381 頁）、壬○○（王朝清之繼承人，本院三卷第203 頁）、辰○○（王朝清之繼承人，本院三卷第204 頁）、丑○○（王朝清之繼承人，本院三卷第205 頁）等人，均由本人或其繼承人、代理人到庭證稱推選書上簽名之真正，或係派下員委託他人所簽，並承認推選書上所載改選被上訴人為新任管理人事宜等情。
⒋據上而論，共有107 名派下員同意推舉被上訴人為新任管
理人，顯已逾系爭祭祀公業派下員之半數。由是，被上訴人自已於系爭派下員大會之後，依系爭規約第4 條約定，經過半數之派下員同意而合法被選任為系爭祭祀公業之管理人，當堪認定。
㈣被上訴人經過半數派下員同意，被選任為系爭祭祀公業合法
管理人時，上訴人與系爭祭祀公業間之類似委任之管理人契約即當然終止。
⒈系爭祭祀公業固未於系爭規約中明定管理人之任期，惟祭
祀公業管理人之選任契約，為以派下員與管理人間之信賴關係為基礎之類似委任契約，業如上㈡之所述。
⒉從而，於過半數派下員對於第一任管理人之信賴基礎已然
動搖，並合法選任被上訴人為新任管理人，且系爭規約亦明定管理人僅為4 人之情形下，應認系爭公業派下員與被上訴人間已成立新的類似委任契約，而系爭祭祀公業派下員與上訴人間之類似委任關係亦當然終止，應屬明確。⒊上訴人雖辯稱：就第一任管理人之解任應適用民法第828
條第2 項規定，以全體派下員之同意為合法解任之要件云云。惟民法第828 條第2 項規定，係指對公同共有物之處分或對公同共有物其他權利之行使而言，與管理人之選任顯不相同。況如上訴人之主張為可採，則於全體派下員同意解任原管理人前，縱已有過半數派下員同意推選新任管理人，新管理人亦無從就任。如此將致系爭規約第4 條關於選任管理人之要件成為具文。由是觀之，上訴人主張其管理人身分應於全體派下員同意其解任後消滅云云，當非有據，不足採信。
⒋被上訴人既經上㈢所示之107 名過半數系爭祭祀公業派下
員，以簽署推選書表示同意之方式，被合法選任為系爭祭祀公業之管理人，則縱包括上訴人在內之其餘派下員未為推選被上訴人擔任管理人之意思表示，甚至反對被上訴人擔任管理人，均無礙於被上訴人業依系爭規約合法被選任為管理人之事實。上訴人猶以其未合法收受召開系爭派下員大會及改選管理人通知之事實，質疑被上訴人擔任管理人之適法性，即無足取，併予說明。
七、綜上所述，被上訴人與系爭祭祀公業派下員間已成立新的類似委任契約，上訴人與系爭祭祀公業派下員間之類似委任契約亦因而當然終止，上訴人即無從再以系爭祭祀公業管理人之身分，占有管理系爭規約、系爭72年派下員名冊等文件。
又依土地清理要點第16條規定：「祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具⑴派下員全員證明書⑵規約（無則免）⑶選任之證明文件，向民政機關（單位）申請備查，無須公告。」故被上訴人為辦理系爭祭祀公業管理人之變動及向民政機關申請備查，即得以新任管理人之身分，而請求上訴人交付其所持有之系爭規約與系爭72年派下員名冊，以辦理前開相關程序。從而，被上訴人請求上訴人交付其所持有之系爭規約及系爭72年派下員名冊，洵有理由，應予准許。至上訴人請求確認被上訴人對系爭祭祀公業之管理權不存在，即屬無據，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件上訴既屬無理由，則上訴人請求就原判決廢棄部分，被上訴人應返還上訴人因假執行所給付之系爭規約及系爭72年派下員名冊，亦無依據，應併予駁回。
八、兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、本院依職權定第二審之訴訟費用額為5 萬6667元，應由上訴人負擔。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之 1第3 項、第449 條第1 項、第78條、第87條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 96 年 8 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 鍾任賜
法 官 林政佑法 官 王怡雯以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 29 日
書記官 鄒文南