臺灣士林地方法院第三審上訴許可意見書上 訴 人 和昇實業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 趙國生律師複代理人 蕭元亮律師被上訴人 一剛實業有限公司法定代理人 乙○○上列上訴人就本件返還廠房等事件，不服本院中華民國93年12月
10 日 所為92年度簡上字第199 號判決，提起上訴，本院許可意見如下：
一、本件上訴意旨略為：
（一）按判決適用法律顯有錯誤者，係指判決所適用之法規顯然錯誤不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言（參照最高法院60年度台再字第1708號判例）。
（二）經查，原審認定系爭租約何時終止，係引用最高法院42年台上字第1186號判決，即土地法第100 條第3 款固規定出租人非於承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達二個月以上時，不得收回房屋，然此項規定不適用於定期租賃契約（參照原審判決第7 頁第4 行以下記載），惟查：
按出租人以承租人欠租為理由收回出租之房屋時，依土地法第100 條第1 款規定，需承租人積欠租金額，除以押租金抵償外，達2 個月以上時，始得為之。上開規定，依司法院院解字第3489號第1項解釋，僅於不定期之租賃有其適用，惟在定有期限之租賃，實亦有同一之法律上理由，故出租人依民法第440 條第2 項終止租約時，亦應類推適用此項押租金抵償租金之規定（參照最高法院44年台上字第516 號判例）。
經查，被上訴人雖曾催告上訴人於文到7 日內繳清欠租，否則即終止契約之意思表示係於90年3 月24日送達，然斯時兩造間尚有押租金存在，依前開判例要旨，被上訴人依民法第440 條第2 項終止租約時，必須以押租金抵償積欠租金後，尚有2 月以上之租金未為給付時，始得終止本件系爭租約，準此，原審認定系爭租約於90年3 月31日即行終止云云，顯與上開判例有違，殊無可採。
再者，而上訴人自90年1 月起即未付租金，被上訴人90年
3 月間即催告於文到7 日內繳清欠租，否則即終止租約，此一意思表示雖於3月24 日到達上訴人，則上訴人迄7日期滿即90年3 月31日且亦未清償欠租，核與民法第440 條第2項所定情形相符，揆諸前揭說明，系爭租約於前揭7日繳租期限屆滿之翌日，即90年4月1日即行終止。
惟查：
上開被上訴人90年3 月16日之存證信函請求上訴人給付租金，然上開租金業經押租金抵償，且尚未達二個月以上，已如前述。準此，被上訴人自無爰依民法第440 條第2 項規定，終止租約。在90年3 月31日尚未發生終止租約之效力時，則上訴人主張抵銷之意思表示，雖90年4 月2 日始到達被上訴人（參照簡易庭92年6 月18日筆錄）當然業已發生抵銷之效力，從而本租約在租金尚未遲付達二期以上，且業已抵銷之情形下，焉有民法第440 條、土地法第10
0 條第3 款之適用。
二、本件上訴人以原審判決未適用現行有效之判例，適用法規顯有錯誤為由，提起第三審上訴。經核上訴人上訴意旨無非係以原判決未援引最高法院44年台上字第516 號判例，准上訴人以押租金抵償租金。然查，本院於本院92年度簡上字第
199 號民事判決中之事實暨理由欄中之六，已敘明如租賃關係存續中，承租人有欠租者，出租人亦得以押租金抵充其欠租，惟此時並不發生當然抵充之結果，而為任意抵充，且僅出租人得主張抵充，承租人則不得主張抵充，故最高法院44年台上字第516 號判例，在本案不適用。然最高法院44年台上字第516 號判例，是否得適用於本案件，所涉及之法律問題意義重大，具有原則上之重要性，有加以闡釋並統一法律見解之必要，本院認其上訴應予許可，爰依民事訴訟法第
436 條之3 第3 項之規定，添具意見如上。中 華 民 國 94 年 3 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 陳介源
法 官 施月燿法 官 陳梅欽以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 94 年 3 月 28 日
書記官 劉曉玲