臺灣士林地方法院民事判決 九十二年度簡上字第三號
上 訴 人 培英國際有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林玉芬律師複 代理人 簡長輝律師
劉默容律師被上訴人 士林電機廠股份有限公司
設台北市○○區○○○路○段○○號十六樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 趙培宏律師
胡志彬律師當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十一日本院士林簡易庭九十一年度士簡字第三三號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）三十六萬八千一百九十七元及自民國九十一年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠上訴人與被上訴人於九十年七月四日所簽訂者僅係預約，即約定雙方將來訂立系
爭買賣契約之概要，至於買賣價金、付款條件及買賣標的規格，將依符合所涉業主與顧問公司即中鼎工程股份限公司（以下稱中鼎公司）規範要求特定之，且於訂立系爭買賣契約前，如所涉業主及中鼎公司對擬特定之買賣標的產品有疑慮時，由上訴人負責解決後，始由雙方於訂立系爭買賣契約時，特定買賣標的規格。而於九十年七月四日預約簽訂後，雙方即依預約內容，持續就擬簽訂之系爭買賣契約內容為商討，嗣於同年八月二十三日，經被上訴人以名為交貨計劃表之正式訂單確認簽訂系爭買賣契約，並明確告知上訴人系爭買賣標的之規格係悉依編號ＰＹＥ００四一之一二號採購規範書（以下稱系爭採購規範書）特定之。上開交貨計劃表屬經被上訴人工廠確定之料況表，即已由被上訴人工廠下料單者，確屬被上訴人營業上之正式訂單格式，而為系爭買賣契約。此由被上訴人於同年月二日傳真函文中附註四所明載：「本份暫代訂購單（正式訂單８＼１５前後補）」等語，益明同年七月四日之約定僅係預約，於同年八月二十三日經被上訴人簽核確認之交貨計劃表始係系爭買賣契約，此核之證人王元攸、陳尚文所為證述亦可得證。
㈡上訴人與被上訴人雙方於九十年七月四日簽訂預約後，即持續商談符合業主及中
鼎公司要求之規範內容為何，期間歷經月餘由被上訴人不斷修訂，始於同年八月二十三日簽訂系爭買賣契約時，由被上訴人確認告知上訴人符合業主及中鼎公司要求之系爭買賣標的規格，係悉依系爭採購規範表所定。關於「規格須符合業主及中鼎規範要求」之預約約定事項，係約定上訴人於九十年七月四日預約訂定後，迄同年八月二十三日系爭買賣契約簽訂止，須持續與被上訴人商談，俾雙方於系爭買賣契約簽訂時，關於系爭買賣標的之規格得依業主及中鼎公司規範要求以特定之。是系爭買賣標的之規格，既最終經被上訴人特定符合業主及中鼎公司規範要求之規格係悉依系爭採購規範表所定，從而系爭買賣契約已無規格須符合業主及中鼎公司要求之約定，蓋所謂符合業主及中鼎公司規範要求之具體內容，業經被上訴人於系爭買賣契約中特定為悉依系爭採購規範表所定。
㈢上訴人交付之系爭買賣標的物確符合系爭採購規範表所定，即係符合被上訴人所
特定並具體化之所謂業主及中鼎公司規範要求內容。被上訴人提呈之報價單資料，係本工程初期招標之參與報價資料，與被上訴人嗣後得標進而與業主及中鼎公司間互為特定之規範內容，自不相涉，亦無從據引為系爭買賣標的有經被上訴人特定為外購產品之規定。況基於合約相對性原則，被上訴人另提呈之中鼎公司規範節本，既係被上訴人與中鼎公司間之事項，自亦與上訴人無涉，觀之其受規範主體係「統包商」而非上訴人，益明此理。
㈣上訴人與被上訴人於九十年八月二十三日簽訂系爭買賣契約，關於系爭買賣標的
之規格內容，並經被上訴人於上開訂約時，確定為依系爭採購規範書為之，詎被上訴人竟執詞以逾越雙方合約內容及系爭採購規範書內容之系爭買賣標的「非外購產品」及「非業主特定品牌」為由，逕行片面主張解除系爭買賣契約，其解約自不生效。上訴人既就系爭買賣標的物依約合法提出給付，然被上訴人不履行其受領義務，則上訴人於九十一年一月二十四日解除系爭買賣契約，即屬合法，是而系爭買賣契約確於同年一月二十五日經上訴人合法解除。從而上訴人依民法第二百五十九條、第二百十三條、第二百十五條及第二百十六條之規定，請求被上訴人給付如原審訴之聲明之數額於法有據，原審遽為上訴人敗訴之判決，自有未合。
㈤上訴人因被上訴人違反契約所受之損害，包括三個月庫存利息損失三萬一千零五
十元、庫存倉庫損失四萬零五百元、文具及印刷費用八千元、交通費九千元、繪圖工資二萬四千五百元、型錄送審工資一萬六千八百元、送審澄清工資四萬二千元、電話費六千九百八十五元、郵資及雜費八千九百一十二元，另外尚有所失利益一十八萬零四百五十元，合計為三十六萬八千一百九十七元，自得向被上訴人請求給付。
㈥上開上訴人所失利益部份，即依系爭買賣契約議定本件買賣標的ＧＣＳ每台售價
八萬一千零三十元，與每台上訴人至少需費成本即依上訴人與第三人台安電機股份有限公司（以下稱台安公司）間買賣合約所定購買價額六萬九千元之差價，合計為一十八萬四百五十元。至被上訴人雖辯稱上訴人與台安公司間買賣合約第三條第二款關於「如中鼎及業主對產品有疑慮時，賣方須負責解決」約定，已將上訴人之義務轉嫁予台安公司，是上訴人縱有損害應向台安公司請求云云，惟上訴人與台安公司間買賣合約第三條第一項猶明定製作依據係依「士林（按即被上訴人）請購規範」，則嗣於九十年八月二十三日上訴人與被上訴人簽訂系爭買賣契約並經被上訴人確認系爭買賣標的之規格係悉依系爭採購規範表，上訴人依約自亦以上開採購規範表作為上訴人與台安公司間買賣合約第三條內容之特定，從而並無義務轉嫁情事，上訴人因被上訴人債務不履行所致前揭所失利益，至屬明確。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠兩造間於九十年七月四日所為約定並非預約，而其中關於上訴人所提供「規格須
符合業主及中鼎公司規範要求」、「如業主及中鼎公司對產品有疑慮時，培英須負責解決」之約定，為系爭採購契約之主要內容，而為上訴人應負之瑕疵擔保責任。
㈡系爭買賣標的ＧＣＳ設備所欲使用之永康垃圾資源回收廠工程中之焚化爐ＨＶ盤
工程（以下稱系爭工程），由被上訴人標得，其承攬關係係由業主（技術顧問為中鼎公司）交德商斯坦米勒公司承攬後，轉由開立公司承攬，再轉由被上訴人公司承攬，即最終之審核、驗收決定權在業主及中鼎公司，並非被上訴人，如上訴人所提出之設備不符業主或中鼎公司要求，將導致被上訴人違約無法取得報酬而遭受損害，是上訴人所負前開義務，應至所提供之設備經業主及中鼎公司驗收合格始行消滅。
㈢本件上訴人曾參與系爭工程之投標，依其當時所提出之資料，亦載明所擬提供之
ＧＣＳ設備廠牌為國外製造之產品，並知悉相關設備需先送由業主及中鼎公司審核，上訴人諉為不知，並無可採。
㈣上開九十年七月四日所為約定，乃被上訴人為履行承攬義務按債之本旨提出及請
款所必要，且為上訴人所明知，被上訴人亦未以九十年八月二十三日之交貨計畫表廢止或變更前述上訴人瑕疵擔保義務。
㈤系爭買賣契約因上訴人提出圖說、文件供中鼎公司審核後，認為所提出之設備生
產廠商不在投標時之廠商名單中，且規範中已規定需為外購設備而未符要求。期間上訴人曾表示願意調貨提供，嗣後又表明對於中鼎公司之問題已無力解決，即未獲得中鼎公司認可，可知如兩造間無前揭約定，上訴人即無需向業主及中鼎公司說明，而因上訴人所欲調貨提供者，為日本安川公司停產前最後一批產品，與中鼎公司規範需外購及為一年內新品、三年內不會停產之要求不合，而無法解決中鼎公司及業主對於該產品之疑慮。況且依據規範，系爭工程之外購設備，需向特定之十三個國家採購，且不得自其他國家以原廠委託製造或原廠委託設計製造方式生產，上訴人所提出之設備，與前述業主及中鼎公司規範不符，即欠缺雙方約定及上訴人保證之品質，上訴人亦無法履行負責解決之義務，被上訴人於九十年十月二日通知上訴人應依約負責解決，並於同年月五日前提出結論，惟上訴人仍無力解決，於同年月三日回覆無力解決等語，被上訴人遂於同年月四日通解除契約，另並於九十一年一月二十四日在原審以書狀之送達訂三日之期限催告上訴人依約交付符合債之本旨之標的物，逾期逕行解除契約，系爭買賣契約自已經被上訴人合法解除，並無受領上訴人所提出之標的物及給付價金之義務，自無受領或給付遲延可言。至上訴人於九十一年一月二十四日寄送被上訴人之存證信函，與解除契約之規定不符，即不生解除契約之效力。
㈥上訴人起訴請求之所受損害、所失利益，因被上訴人並無違約，且其所提出之資
料，多屬上訴人片面製作，亦未經說明與本件有何因果關係，被上訴人否認其主張，自應由上訴人進一步舉證以實其說。且本件係因可歸責於上訴人之事由而解約，上訴人起訴請求被上訴人給付所失利益，亦無理由。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出上訴人公司估價單一份、中鼎公司規範書節本一紙等影本為證。
理 由
一、上訴人主張：被上訴人於九十年七月四日與上訴人簽訂預約，約定由被上訴人向上訴人購買１２ＫＶ、３‧６ＫＶＧＣＳ設備各六台、十八台，嗣經雙方就相關細節磋商後，由被上訴人於同年八月二十三日簽發交貨計畫表予上訴人，表明訂購３‧６ＫＶＧＣＳ設備十五台，約定總價金為一百二十一萬五千四百五十元，至系爭ＧＣＳ設備之技術規範，則依據系爭採購規範書定之，雙方因而成立買賣契約。詎於上訴人備妥被上訴人訂購之ＧＣＳ設備後，被上訴人竟於同年十月四日，無法律上之理由即通知上訴人解除契約，其所為解除契約之表示於法無據，即不生所欲發生之法律效果，而復經上訴人先後於九十年十一月十二日、同年十二月四日各以存證信函請求被上訴人依約履行及催告受領標的物，惟均未獲置理，上訴人遂依法解除契約，而上訴人為系爭買賣已支出費用並喪失應得之利益，為此依據民法第二百五十九條、第二百十三條、第二百十五條及第二百十六條規定，請求被告給付三十六萬八千一百九十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息云云。
二、被上訴人則以：系爭工程乃經轉包而承攬，相關設備需經業主及中鼎公司審查通過，兩造間就系爭買賣契約洽談過程中，上訴人一再承諾所提供之設備符合業主及中鼎公司要求，遂於九十年七月四日訂定買賣契約，並約定上訴人所提供之標的物規格需符合業主及中鼎公司要求；如業主及中鼎公司有疑慮時，上訴人需負責解決。嗣於同年八月二十三日，雙方進一步確定被上訴人僅訂購３‧６ＫＶＧＣＳ設備十五台。詎於同年九月二十八日，中鼎公司通知被上訴人稱上訴人所提供之產品規格與規範不符，被上訴人即同年十月二日通知上訴人，並要求上訴人負責解決，上訴人亦回覆表示願調取日本安川公司停產前最後一批產品提供，並要求被上訴人於同年月四日前決定是否解約，惟因中鼎公司對上訴人所欲提供之產品仍有疑慮，而未同意採用上訴人所提供之產品，被上訴人乃於上訴人催告期限內之同年月四日通知上訴人解除契約。況上訴人所欲提供之產品不符約定之品質，且該瑕疵確定不能除去，原告亦得依據民法第三百五十九條規定解除買賣契約，是兩造間系爭買賣契約已經被上訴人合法解除。另因上訴人所欲提供之貨物，並不符合債之本旨，被上訴人亦無受領義務。縱認為系爭買賣契約未經解除，惟該等貨物與債之本旨不合，爰以九十一年一月二十四日訴狀之提出行使同時履行抗辯，並催告上訴人於三日內依約給付，否則逕此解除契約。此外，上訴人主張所受損害並未舉證證明，所為請求要屬無據等語置辯。
三、查系爭工程被上訴人經投標而得標承攬，當時上訴人亦曾參與投標，被上訴人得標後，其承攬關係係由業主（技術顧問為中鼎公司）交德商斯坦米勒公司承攬後，轉由開立公司承攬，再轉由被上訴人公司承攬，即最終之審核、驗收決定權在業主及中鼎公司。兩造於九十年七月四日約定由上訴人出售被上訴人承攬系爭工程所須之１２ＫＶ之ＧＣＳ設備六台、３‧６ＫＶ之ＧＣＳ設備十八台，約定價金為二百二十四萬元，付款時間為交貨驗收合格後一百二十天電匯付款，並約定上訴人所出售之設備需符合業主及中鼎公司公司規範，如業主及中鼎公司對產品有疑慮時，上訴人需負責解決等情。上訴人為此即於翌日向訴外人台安公司訂購前開設備。其後，雙方分別於同年七月十七日、同年月三十一日及同年八月一日、二日、二十日、二十一日，以函件往來聯絡有關數量、金額、技術規格、交貨日期、有無進口證明等事項聯絡商訂，而原於九十年七月四日所定之１２ＫＶＧＣＳ設備，則經雙方於同年八月一日同意取消。嗣於同年八月二十三日，經被上訴人簽發交貨計畫表並附採購規範書一件，就有關數量、價格，記載為３‧６ＫＶ之ＧＣＳ十五台，金額共計一百二二十一萬五千四百元，另並就技術規格、所需文件、附品等項，載明於採購規範書。迄至同年十月二日，被上訴人去函被上訴人，通知中鼎公司就上訴人所擬提供設備審查之結果與規範不符，而上訴人則覆以如中鼎公司確有問題，願意調取日本安川公司停產前最後一批產品交付等語。上訴人另於翌日，復以中鼎公司乃以德商投標資料為由，堅持非技術性之意見，中鼎公司方面之問題，上訴人已無力解決，要求於同年月四日前回覆如何處理，不可一拖再拖，如交貨時仍無法解決，上訴人將拒絕退貨或其他要求，並依法求償等語函知被上訴人。嗣至同年十月四日，被上訴人即去函上訴人重申中鼎公司審查意見與要求，及前雙方約定需經業主及中鼎公司審查合格等項，並正式通知取消訂單。及至九十一年一月二十四日，被上訴人另以存證信函通知被上訴人解除契約，並要求給付損害賠償等情，為兩造所不爭執，且有兩造九十年七月四日約定書（見原審卷第七十頁）、被上訴人公司九十年八月二十三日交貨計畫表暨採購規範書（見原審卷第九頁、第十頁）、兩造往來函件（見原審卷第三十三頁至第三十七頁、第七十一頁至第八十一頁）、取消交貨計畫表（見原審卷第三十八頁）、高雄郵局第六八五號存證信函（見原審卷第九十七頁）等在卷可按，均堪認為真實。
四、茲上訴人主張被上訴人未依債之本旨給付，得解除契約等情，被上訴人則以前開情詞置辯。經查：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論為明示或默示，契約即為成立。當事人對於
必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第一百五十三條定有明文。至所謂預約，乃指當事人約定將來訂立一定契約之約定而言，倘當事人舊契約之所有內容，已意思表示一致，不論冠以何名稱，均係契約本身即本約，而非預約（最高法院八十二年度台上字第二號民事判決意旨參照）。
㈡兩造間於九十年七月四日各由陳尚文、陳宏明代表，書立約定書一件（見原審卷
第三十一頁），約定由上訴人出售１２ＫＶ之ＧＣＳ設備六台、３‧６ＫＶ之ＧＣＳ設備十八台，其上載明「願以ＮＴ＄0000000（未稅）承接」、「交貨點驗合格，證件齊附電匯１００﹪貨款１２０天金額」、「一、規格需符合業主及中鼎公司規範要求。二、如業主及中鼎公司對產品有疑慮時，培英須負責解決」、「證件ＧＣＳ：進口證明（ＡＬＳＴＯＭ）→安川免（因已移轉台安生產）、原廠Ｔｅｓｔ—ｒｅｐｏｒｔ、操作手冊＼型錄、保固書。進口證明＼保固書、電力容絲Ｔｅｓｔ—ｒｅｐｏｒｔ、型錄＼台電准用。安川移轉證明。承認圖」等項。其上並有「士林電機陳尚文」、「培英國際陳宏明」之簽署。揆其內容，業就貨物買賣中，關於標的物、數量、價金、付款時間及上訴人所需檢附之證明文件等必要之點加以約明，且無預定將來另訂本約之約定，是兩造間買賣契約關係應認已於九十年七月四日訂約當時成立，即該約定屬本約之性質，而有拘束雙方之效力，上訴人負有交付符合中鼎公司及業主規範要求之標的物之義務，上訴人主張該約定僅屬預約，尚屬誤會。
㈢至九十年八月二十三日被上訴人雖另簽發交貨計畫表，其上記載「ＧＣＳ〈ＹＡ
ＳＫＡＷＡ〉‧‧‧ＰＹＥ００４１—１２」，數量為十五台，單價為八萬一千零三十元，金額為一百二十一萬五千四百五十元，並附編號ＰＹＥ００４１—１２「高壓氣體接觸器（ＧＣＳ）選用附件採購規範書」一件，就系爭設備技術規格及附屬文件、承認圖面、一般附件、附屬品、一般需求等項目選定（見原審卷第九頁、第十頁），然揆之該交貨計畫表，所確定之交易標的物與原九十年七月四日約定相同，僅數量有所減少，並因而減少價金而已，此外無廢止原約定之記載，至所附採購規範書，亦僅為主要技術規格及附屬文件、附品之確認，堪認只係原買賣契約因應數量變動及確認技術規格所為確認性之文件而已，並非以新約定取代原已成立生效之契約，是九十年七月四日所為約定，除經雙方於同年八月二十三日以交貨計畫表及所附採購規範書變更及確認部分內容外，餘仍有拘束雙方之效力。況系爭上訴人擬出售之安川公司品牌之產品已移轉台安公司生產，上訴人並於九十年七月四日兩造書立約定書時指明，惟當時該產品是否可為業主、中鼎公司所接受尚非明確，故而被上訴人方面特別註明上訴人所提供之產品需符合規範要求並由上訴人負責解決業主及中鼎公司所產生之疑慮等語，此亦為工程承攬轉包常見之慣例，而為上訴人所接受成為約定內容之一部，且被上訴人對於承攬工程所使用之產品是否符合規範，並無最終審核之權，為免因與規範不符致生違約或無法驗收通過之風險，自無在未取得業主及中鼎公司認可前，逕行廢止前開課予上訴人負責提供符合規範要求產品而自負不明風險之理，此即參以上訴人向生產廠商台安公司訂購時，亦與之約定「如中鼎公司或業主對產品有疑慮時，賣方需負責解決」（見原審卷第一百七十四頁）一節，更堪明確。另核之九十年八月二十二日由上訴人致被上訴人之信函中，亦明白陳述「請士林Ｋｅｅｐ在９０＼８＼Ｅ前，目前定案數量之正式訂單先交至敝公司，以利敝公司正確安排生產進度，至於之後之追加減，依合約單價再辦，不過交期另議」等語（見原審卷第七十九頁），可知雙方在九十年七月四日後，所主要進一步磋商者在於數量及技術規格，並未就其他約定事項有何變動，在其間亦無證據顯示上訴人所擬提供之產品已經獲得業主及中鼎公司審核確定符合規範要求，況且上訴人亦就中鼎公司與業主對系爭設備所存疑慮，一再進行商議解決直至九十年十月三日，有傳真信函一件可證（見原審卷第八十六頁），顯示上訴人亦認知所提供貨物需符合中鼎公司及業主要求、負責解除疑慮，為其依約所負之義務，所稱僅負有於九十年七月四日至同年八月二十三日間與被上訴人確認符合規範之義務云云，為不可採取。再則，兩造間於九十年七月四日為上開約定之翌日即同年七月五日，上訴人即向台安公司訂貨，有訂貨通知單一件附卷可佐（見原審卷第一百七十四頁），斯時上訴人尚未取得被上訴人所發出之系爭採購規範書，果如上訴人主張九十年七月四日僅為預約性質，則雙方是否正式訂約尚未確定，上訴人如何可能為一尚未確定之約定而逕向生產廠商訂貨，益見上訴人所稱九十年七月四日約定僅屬預約，其約定內容不復為本約之一部云云，為不可採取。
㈤證人王元攸到庭證述雖稱：九十年七月四日簽訂者僅為草約，上訴人提供規格經
審核通過後，雙方才於同年八月二十三日訂約，該交貨計畫表為正式訂單云云，然上訴人所提出之產品規格，經送中鼎公司審核結果，迄至同年九月二十八日始通知被上訴人，而被上訴人則於同年十月二日通知上訴人審核結果，上訴人就此亦回覆被上訴人稱：「中鼎若實在有問題，本公司會向台安情商調安川轉移台安生產前ｌａｓｔ批ＧＣＳ交貨」、「有進口證明（日本安川）」等語，即於同年八月二十三日時，上訴人所擬提供之產品尚未經審核通過（見原審卷第八十五頁），此與證人王元攸所稱九十年八月二十三日前已經送審通過，故有正式訂單之簽訂云云不合，所述已難認為可採，上訴人引據其證詞，主張被上訴人於九十年八月二十三日之交貨計畫表為正式契約，即不能謂合。
㈥上訴人就本件買賣關係所欲提供者，為日本安川公司移轉由台安公司生產之貨品
，此為兩造所不爭執，且有上訴人向台安公司訂購系爭設備之「訂貨通知單」（見原審卷一百七十四頁）一件附卷可按。惟依據中鼎公司就系爭工程所訂立之規範（見原審卷第一百八十九頁）中規定，外購設備統包商需向包括美國、日本等十三個國家採購，且不得自其他國家以原廠委託製造、或原廠委託設計製造方式製造，而外購設備中，即包括系爭設備在內，是上訴人所欲提供之我國廠商台安公司生產產品，確與中鼎公司所設規範不符，要無疑義。至上訴人雖曾表示欲調取日本安川公司停產前最後一批產品交付，然依中鼎公司所定規範（見本院卷第六十六頁、第六十七頁）中，亦明訂：「統包商必須保證本規範所敘及之設備為全新品。設備及相關服務項目功能合乎規範要求，在三年保固期間內，如因設計、安裝或材質不良所引起之故障或運轉不良，統包商需免費負責修理換裝」。為此中鼎公司就上訴人所提出之產品，乃要求需為一年內之新品，並且三年內不得停產。而上訴人所欲調取交貨之日本安川公司產品，乃為該公司停產前之最後一批，亦與前開三年內不得停產之要求不符。另被上訴人已於九十年十月二日通知系爭設備經審核結果不符合業主及中鼎公司要求，並檢附中鼎公司審查意見（見原審卷第八十五頁），可知系爭設備確經中鼎公司審核未獲核准，此為上訴人所不爭執，則被上訴人抗辯上訴人所擬提供之產品未符業主及中鼎公司要求即非無據。
㈦上訴人雖主張不知系爭設備需為外購產品云云，然上訴人就系爭工程曾參與投標
，此為其所不爭執，且有上訴人公司投標報價單、估價分析表（見本院卷第三十四頁至第三十七頁）在卷可稽，而核其九十年五月十七日所出具之前開估價分析表中，關於與本件交易標的相同之３‧６ＫＶＧＣＳ部分，在文件之廠牌項內記載為「外貨（依據規範）」（見本院卷第三十七頁），而前述中鼎公司規範於被上訴人承攬後，核與上訴人投標時所稱之規範相同，即仍要求為進口產品，顯見就此所定規範並未經變動，則系爭設備需為外國進口，並該設備應符之規範，應為上訴人所明知，所為主張顯有未合，為不足採取。
㈧按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受
人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有所保證之品質。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保責任者，買受人得解除其契約，或請求減少價金。但依其情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第三百五十四條、第三百五十九條分別定有明文。至所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有其適用，惟於危險移轉前，買受人已發現標的物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵之物，或擔保除去該瑕疵後為給付，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並得解除契約（最高法院七十三年度台上字第一一七三號判例、八十六年度台上字第三四○七號判決意旨參照）。本件上訴人為買賣標的物之交付所擬提出之ＧＣＳ設備，經送審核之結果，因與規範不符而不為業主及中鼎公司所接受，即與兩造約定應備之品質不合，應認其物確有瑕疵，且上訴人已向被上訴人表明無力解決，即其瑕疵已不能除去，依據前開意旨，雖標的物危險尚未移轉與被上訴人，被上訴人非不得逕予解除契約，是其於九十年十月四日通知上訴人解除契約（見原審卷第八十七頁），於法核無不合，而系爭買賣契約已經被上訴人合法解除，契約關係即溯及歸於消滅，上訴人復於九十一年一月二十四日去函向被上訴人為解除契約之意思表示（見原審卷第九十七頁），尚無從再依其所為表示發生解約之效果。而系爭契約經解除後，依據民法第二百五十九條規定，雙方就自他方所受領之物或勞務，雖負有返還即回復原狀之義務，但被上訴人並未因系爭買賣契約而自上訴人處受領物或勞務之給付，即無回復原狀返還之問題，至上訴人所稱因本件締約、溝通、送審、倉儲所為之費用支出及勞務，姑不論其支出勞費是否與本件買賣契約有確實之因果關連，未見上訴人舉證明之，所為主張已有可議，縱認屬實，亦均係其為締約之營運成本，被上訴人未因此而有所取得，即不在得請求返還之列。又系爭契約之解除係因可歸責於上訴人之事由，上訴人對被上訴人亦無損害賠償請求權可言，自亦無從請求給付所受損害及所失利益。
五、從而，上訴人依據解除契約之回復原狀請求權、債務不履行之損害賠償請求權，求為命被上訴人給付三十六萬八千一百九十七元及遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併與駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴人意旨指摘原判決不當，求與廢棄改判為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 一 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B審判長法官 黃小瑩~B法 官 劉穎怡~B法 官 蕭錫証右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日~B法院書記官 林令令