臺灣士林地方法院民事判決 92年度簡上字第35號上 訴 人 甲○○被上訴人 永暉建設股份有限公司法定代理人 簡慶輝被 上訴人 丙○○共 同訴訟代理人 羅瑞洋律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國91年12月18日本院簡易庭91年度簡字第7 號第一審判決提起上訴，本院於民國96年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣柒仟玖佰柒拾捌元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件訴訟程序進行中，被上訴人永暉建設股份有限公司（以下簡稱：永暉建設公司）之法定代理人業由乙○○變更為簡慶輝，有公司變更登記表影本乙紙附卷可稽，其聲明承受訴訟，於法自無不合，應予准許。
二、原告於簡易訴訟第二審程序撤回訴之全部或一部，如被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，始得為之；而於期日以言詞向法院或受命法官所為訴之撤回，如被告於期日到場，未為同意與否之表示，自該期日起10日內未提出異議者，視為同意撤回，此觀民事訴訟法第436 條之1 準用第463 條再準用同法第262 條規定自明。經查，上訴人已於本院94 年5月17日準備程序期日撤回對被上訴人乙○○之起訴，其時被上訴人訴訟代理人在場且迄未提出異議；依前揭規定，已視為同意撤回。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：本訴部分：
上訴人係於民國85年間，分別與被上訴人丙○○及其時由乙○○擔任法定代理人之被上訴人永暉建設公司簽訂「薪頭家」預定土地買賣合約書及「薪頭家」預定房屋買賣合約書（以下簡稱：系爭買賣契約），向被上訴人丙○○及永暉建設公司購買坐落台北縣○○鄉○○○○段埔頭坑小段50地號土地及其上門牌台北縣○○鄉○○街○○○ 號3 樓（建號3212）、忠孝街116- 3號地下一層（建號3160）之建物含停車位（以下簡稱：系爭土地及房屋）。嗣上訴人已依約繳納房屋價款新台幣（下同）12萬元及土地價款18萬元，系爭土地及房屋亦先後於86年10月9 日及86年11月14日移轉登記於上訴人名下。然上訴人於88年1 月19日在台北縣淡水地政事務所卻查知系爭房屋所含地下室停車位已更改為編號第92號停車位，且包括走道僅有9. 49 坪；此與系爭買賣契約所約定停車位為地下室第2 層編號88號平面停車位、面積約有15坪之情，顯然不符。上訴人復發現系爭房屋有瓦斯爐無蓋、牆壁裂痕大洞、對講機無影像、排水孔無蓋及天花板氧化滲漏等等瑕疵。另有關系爭房屋買賣價款分期付款表之訂金及簽約金之付款日期及成立契約之日期均違反消費者保護法及施行細則中有關定型化契約之規定。是上訴人自86年11月28日起，即數次以電話、信函、通知單通知被上訴人請其改善；另於
88 年7月15日出國以前，並會同訴外人阮正良與被上訴人之經理進行協商，被上訴人均不予理會。則上訴人於被上訴人修補瑕疵之前，自得依民法第219 條、第220 條、第386 條前段之規定拒絕給付價金；上訴人嗣並以90年4 月12日之存證信函通知被上訴人解除契約。況上訴人於88年出國前，即曾偕弟以被上訴人故意不告知瑕疵為由，要求減少價金或解除契約，被上訴人亦說明要解除契約，要求返還房地產權，而減少價金，只要求以7 萬元解決，上訴人即表示待回國後再為商議；然被上訴人竟查封上訴人之房地產權。是依系爭房屋買賣契約第16條第4 項：「②本契約甲乙雙方均應本於誠實信用原則，共同遵守，除本契約另有約定外，他方均得定期催告履行，如違約之一方逾期不履行，他方即得解除本契約，請求違約之一方為恢復原狀並加倍賠償對方因此所生之損失。... ④乙方如有違約不能交付房屋時，雙方同意解除本契約，乙方應將甲方所繳房屋價款加倍退還予甲方」之規定，應認系爭買賣契約已由兩造合意解除。則依民法第25
9 條之規定，兩造均負有回復原狀之義務；上訴人並已於90年4 月27日將系爭土地及房屋移轉登記予被上訴人；被上訴人永暉建設公司及丙○○自應分別將上訴人所繳交房屋買賣價款12萬元及土地買賣價款18萬元返還上訴人。且被上訴人受領上開款項既無法律上原因，上訴人亦得依不當得利之法律關係，訴請被上訴人返還上開款項，及自上訴人最後給付價金之86年10月30日起計付法定遲延利息。被上訴人雖抗辯：因上訴人未依系爭買賣契約申辦貸款，亦未依限繳付買賣價金而違約，系爭買賣契約已由被上訴人於88年7 月16 日通知解除，上訴人所繳付買賣價金亦由被上訴人依約沒收為違約金，並無不當得利云云。然查，上訴人係因系爭房屋及停車位之上開瑕疵拒付買賣價金，並據以解除契約，並未有違約情事，是被上訴人抗辯上情，已屬無稽。且被上訴人為解除系爭契約意思表示之存證信函，雖經上訴人在淡水住處之管理員於88年7 月17日收受，然於88年8 月9 日即行退回，且88年7 月15日上訴人亦出國，同年10月13日始返國，對該信函內容全不知情；是被上訴人解除契約之意思表示，並未合法送達上訴人，自不生效力。再者，系爭買賣契約雖約定有如買方逾期未繳價金即得由賣方解約並沒收已繳價金為違約金之條款；然該契約條款乃定型化契約條款，除應依消費者保護法第11條第2 項為有利於消費者之解釋外，依消費者保護法第12條、第13條、第14條之規定，其內容已顯失公平並違反誠信原則，依法應屬無效而不得構成契約之內容。況企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間供消費者審閱全部條款內容，違反前項規定者，該條款不構成契約之內容，消費者保護法第11之1 規定甚明。
而被上訴人係要求上訴人於85年12月28日先給付訂金後，於同年12月30日即簽訂系爭買賣契約，審閱期間僅有2 天，已違背上開規定至明。是上開系爭買賣契約條款自不構成兩間契約之內容。再退而言之，縱認系爭買賣契約條款仍然有效，其所為違約金金額之約定亦屬過高，爰請依民法第252 條之規定予以酌減。從而，被上訴人抗辯上情，顯屬無據；並應由被上訴人丙○○及永暉建設公司分別將上訴人已付之土地價款18萬元及房屋價款12萬元，均連同自86年10月30日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息返還上訴人。
反訴部分：
按不動產之登記縱認有無效或得撤銷之原因，非先將該登記予以塗銷，主張為真正所有權人仍無由行使本於該所有權所生之權利。上訴人既於86年10月9 日及86年11月14日即受移轉登記為系爭房屋及所坐落土地之所有權人，自有權使用系爭房屋。是被上訴人永暉建設公司以反訴主張上訴人占用使用系爭房屋，已獲得相當於租金之不當得利，應予返還云云，洵屬無據。況系爭房屋自86年間起，即由上訴人負擔房屋稅及土地稅，且為了解房屋品質，消費者依法亦可試住。上訴人係於89年5 月間始搬入系爭房屋，小孩亦入籍三芝讀書，均已事先口頭告知被上訴人，被上訴人亦未反對。嗣本院民事執行處人員於90年4 月27日前來處理時，被上訴人亦同意上訴人得於90年5 月11日前另覓房屋。實則上訴人於淡水尚有其他房屋，係為子女讀書，始將戶籍遷入系爭房屋，並未實際居住。從而，被上訴人永暉建設公司主張：上訴人占有使用系爭房屋，並依不當得利之法律關係請求上訴人應給付115,500 元及法定遲延利息，自無理由等語。
二、被上訴人則以：本訴部分：
按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊或防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊或防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，有最高法院42年台上字第1306號判例參照。又按，雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在；民法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，是債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，亦有最高法院42年台上字第497號、55年台上字第1188號判例可據。經查，兩造間系爭買賣契約業經被上訴人合法解除乙節，已經本院88年度訴字第89
0 號判決、台灣台北地方法院89年度訴字第2727號民事判決及本院士林簡易庭90年度士簡字第199 號宣示判決筆錄認定屬實，並分別判決上訴人應返還系爭房屋予被上訴人永暉建設公司，及移轉系爭土地予被上訴人丙○○，暨駁回上訴人對被上訴人永暉建設公司損害賠償之請求，並均確定在案；足見兩造間已無任何買賣契約關係存在。實則上訴人係於85年12月30日向被上訴人永暉建設公司及丙○○分別購買系爭房屋及土地，並簽訂系爭買賣契約書，約定房屋價款為136萬元、土地價款為204 萬元；並約定上訴人以系爭房地向銀行貸款各108 萬元及162 萬元，以支付部分買賣價款；茲為辦理貸款之便，始再由上訴人與被上訴人永暉建設公司及丙○○分別簽訂「牽手成家」房屋買賣合約書、停車位買賣合約書及土地買賣合約書。詎上訴人僅分別支付房屋價款12萬元及土地價款18萬元，即利用申辦銀行貸款時，須先將系爭房屋及土地過戶予上訴人之機會，於房地辦理過戶後，即向貸款銀行聯邦銀行桃鶯分行提出異議，並拒絕辦理抵押設定，以致被上訴人無法獲得貸款以受償買賣價金；上訴人依約自應付清各項未交付之金額包括各期工程款、公司無息貸款及銀行貸款，惟迄尚積欠310 萬元價款未為給付。被上訴人乃依系爭房屋買賣契約書第4 條第5 項準用第3 條，及系爭土地買賣契約書第8 條、第9 條，以及代辦貸款委託書第5條有關買方經催告限期繳款，如逾期超過15日以上時，賣方得解除系爭買賣契約全部之約定，自86年10月9 日及86年1
1 月14日起一再口頭或電話催討價款，惟歷經年餘，上訴人均置之不理。被上訴人乃以存證信函催告限期上訴人付清房地價款，如逾期未付即視為解除系爭買賣契約；上訴人並已於88年7 月17日收受送達，迄未付款，是兩造間系爭買賣契約業經解除。且被上訴人既係基於系爭房屋買賣契約第7 條及土地買賣契約第10條之約定，以上訴人違約為由逕行解除契約，依約上訴人已繳付全部價款應無條件由被上訴人沒收，作為損害賠償總額之違約金。是被上訴人受領上訴人所繳付買賣價款，自非無法律上原因而受利益。又系爭房屋並無瑕疵，上訴人於被上訴人各項通知上所為加註，均為其臨訟杜撰，被上訴人並未收受；至於上訴人主張於90年4 月12日解除契約之存證信函，已在被上訴人依法解除系爭買賣契約關係之後，自不生效力。況上訴人前亦以所指系爭地下停車位坪數不足及房屋瑕疵為由，訴請被上訴人永暉建設公司賠償，亦經本院士林簡易庭90年度士簡字第199 號宣示判決筆錄駁回在案。是上訴人就此應受既判力之拘束，而不得更行提起同一之訴訟並為瑕疵之主張。另查，被上訴人據以主張權利之系爭買賣契約條款，並無顯失公平或違反誠信原則，依法應屬有效；且上訴人於先前從未為消費者保護法有關審閱期間之主張；今系爭買賣契約既已解除，上訴人自不得以審閱期間不足主張契約條款無效。況兩造間系爭買賣契約既已解除，已溯及於訂約時失其效力，與自始未訂契約同，即兩造間並無任何買賣契約關係存在，依消費者保護法第2 條第3 款、第5 款之規定，該法係以兩造間法律關係存在為適用之前提，兩造間既無任何買賣契約關係，上訴人自無依消費者保護法主張任何權利之法律上理由。至於上訴人雖請求本院酌減違約金；然上訴人所購買系爭房地總價為340 萬元，被上訴人依約所沒收之金額則為30萬元，其比例僅達總價之8.8 ％，此與一般預售屋違約金之比例不得超過總價20％之限制，尚有不小差距，是被上訴人所沒收之違約金，並無過高之情事。從而，上訴人請求被上訴人永暉建設公司、丙○○應分別將所受領之價金12萬元及18萬元加計利息返還上訴人云云，洵屬無據。
反訴部分：
上訴人前雖曾與被上訴人訂立系爭買賣契約；然並未經被上訴人同意點交，即私擅遷入系爭房屋居住使用，並於87年6月29日將戶籍遷入系爭房屋。又系爭買賣契約已經被上訴人依約解除而溯及失其效力，則上訴人顯無占有系爭房地居住使用之法律上原因而受有利益，致被上訴人受有損害。上訴人雖抗辯：已於90年4 月27日遷出並返還系爭房地予被上訴人云云；然當日本院民事執行處執行時，上訴人尚拒絕搬遷；迄本院另訂90年5 月11日執行前一日，上訴人始將系爭房屋遷讓返還被上訴人。是上訴人應自87年6 月29日起至90年
5 月10日遷讓返還系爭房地之日止，給付被上訴人相當於租金之不當得利。查系爭房屋四周有廣大庭院及羽毛球場地，入口有優雅花園，極適於居住，且面臨8 米之忠孝街，復有可行經中山北路到達台北車站之淡水客運終點站，交通尚稱便利，對面有育德幼稚圖，附近有三芝國小，旁邊三民街上有淡水信用合作社及便利超商等，商業林立，臨近建物之租金為月租7,000 元，據此計算，上訴人應給付被上訴人永暉建設公司及丙○○之不當得利應各為115,500 元，爰依法提起反訴請求上開金額及自91年9 月25日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息等語。（被上訴人丙○○反訴請求上訴人給付不當得利115,500 元及利息部分，業經原審判決駁回，且未據上訴而確定。）
三、本件原審對上訴人本訴之請求，判決其全部敗訴。上訴人聲明不服，提起上訴且撤回對乙○○之起訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人永暉建設公司、丙○○應各給付上訴人12萬元、18萬元，及均自86年10月30日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。被上訴人則聲明：請求駁回上訴。另原審對於被上訴人反訴之請求，判決上訴人應給付被上訴人永暉建設公司115,500 元，及自91年9 月25日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴；上訴人就其敗訴部分聲明不服，並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人就其敗訴部分未提起上訴（是原判決此部分業已確定），並聲明：請求駁回上訴。
四、經查，上訴人係於85年12月30日與被上訴人永暉建設公司簽訂系爭房屋買賣契約，其中約定停車位面積為15坪；並於同日與被上訴人丙○○簽訂系爭土地買賣契約。嗣為貸款之便，由上訴人於86年5 月30日就系爭房屋與被上訴人永暉建設公司簽訂「牽手成家」房屋買賣合約書及停車位買賣合約書，其中約定停車位面積為9.59坪，另就系爭土地與被上訴人丙○○簽訂「牽手成家」土地買賣合約書；又上訴人依系爭買賣契約已繳交房屋價款12萬及土地價款18萬元，系爭土地及房屋則分別於86年10月9 日及同年11月14日移轉登記予上訴人等情，已為兩造所不爭執（見本院94年5 月17日準備程序筆錄），並有系爭買賣契約書及「牽手成家」土地、房屋及停車位買賣合約書影本、土地及建物登記謄本等件為證，應堪信為真實。且本件經於94年5 月17日準備程序期日協商兩造確認爭點為：
⒈本訴部份：
①系爭買賣契約如何解除的？②系爭買賣契約如因上訴人違約而解除，被上訴人沒收已
繳買賣價金契約條款是否有效？如有效，違約金是否應予酌減？③被上訴人有無不當得利的情形？⒉反訴部份：
①上訴人占用系爭房屋有無合法權源？②上訴人占有系爭房屋之時間？③上訴人占有系爭房屋是否受有不當得利？④上訴人如有不當得利，相當於租金之不當得利的標準？以下茲論述之。
本訴部分㈠經查，兩造所簽訂系爭房屋買賣契約書第4 條第5 項約定：
「倘因甲方（即上訴人）逕行通知貸款機構表示異議或中止貸款，致乙方（即被上訴人永暉建設公司）不能獲得貸款時，甲方願依乙方通知日，無條件如期付清本約各項未交付之金額。但如逾期達15日以上時，甲方願由乙方準用第3 條後段違約規定處置，絕不異議」，而上開契約第3 條則約定：
「附約㈠『買賣價款分期付款表』所定第一期起之各期價款，甲方應於接到乙方繳款通知後，於乙方指定之繳款日期前，以現金或即期票據繳款。如有逾期，每逾一日應按日加付所欠該期款千分之一滯納金；但如逾期達15日以上時，即視同甲方故意違約，乙方得逕行解除本約及其牽連之『預定土地買賣契約』及其他關係契約，無須另為通知」。另系爭土地買賣契約書第3 條第3 項約定：「有左列情事之一時，甲方（即上訴人）應於收受乙方（即被上訴人丙○○）通知10日內，將全部或不足之貸款金額以2 星期之期票或一次以現金給付乙方。... ②甲方經乙方或房屋出賣人通知辦理貸款逾期14日，尚未提供必需之貸款書類證件時或未能配合銀行申請手續時。」，該契約第8 條則約定：「甲方應於接到乙方繳款通知5 天內以現金或即期支票繳付土地價款，決不藉故拖延或短欠，每逾壹日應加付該期款千分之一滯納金，上項滯納金應在該期繳款時一併繳付，但如逾期達15天時，經乙方催告7 天後仍未繳付時，即視為甲方違約，乙方得逕行解除本契約」等語。又系爭房屋買賣契約第7 條復約定：「... 倘甲方（即上訴人）有第3 條、第4 條或其他約定之違約情事時，乙方（即被上訴人永暉建設公司）得逕行解除本約，及與本約有連帶關係之契約，甲方已繳付之全部價款無條件由乙方沒收，作為損害賠償總額之違約金」；系爭土地買賣契約書第10條則約定：「... 買賣契約經依前二條之約定解除后，甲方（即上訴人）已繳之土地總價款悉數由乙方（即被上訴人丙○○）沒收，作為損害賠償之違約金」等語，有系爭房屋及土地買賣契約影本在卷可據，應與事實相符。次查，上訴人向被上訴人購買系爭土地及房屋，僅分別支付土地價款18萬元及房屋價款12萬元，已如前述。而上訴人將上開不動產移轉登記予原告後，已通知上訴人於87年1 月20日辦理交屋乙節，則有上訴人自行提出之交屋通知影本乙紙存卷可據（見原審卷第21頁）。是依兩造系爭房屋買賣契約第9 條之約定，上訴人自應於收取交屋通知一週內辦理交屋手續並付清系爭買賣之房屋、車位及土地全部應繳及未繳價款及委託代辦各項稅捐及預繳款。惟上訴人確向貸款銀行聯邦商業銀行桃鶯分行提出異議，以致被上訴人無法獲得貸款以受償其餘買賣價款等情，亦經原告自承屬實（見本院94年5 月17日準備程序筆錄）。被上訴人因而以88年7 月16日臺北正義郵局第618 號存證信函催告上訴人於文到10日內清償全部價款，逾期15日以上即視為解除契約；惟上訴人並未於限期內為之等情，復據被上訴人提出上開存證信函影本乙紙存於另案即本院88年度訴字第890 號卷內可稽（見該案卷第98頁至第103 頁）。則依系爭買賣契約上開約定條款，堪認被上訴人抗辯：因上訴人違約逾期繳款，兩造間系爭買賣契約已由被上訴人依約解除等語，洵屬有據；此並為被上訴人另案訴請上訴人返還系爭房屋及請求不動產移轉登記之本院88年度訴字第890 號民事判決、臺灣臺北地方法院89年度訴字第2727號民事判決認定明確，有各該民事判決及確定證明書影本存於原審卷內足稽，自堪予採取。再按，契約解除時，雙方互負回復原狀之義務，民法第259 條固有明文；然違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理（最高法院61年台上字第2922號判例參照）。
從而，被上訴人於系爭買賣契約解除後，仍依上開契約條款，將已受領買賣價金沒收，於法自無不合。
㈡上訴人雖主張：被上訴人上開解約之存證信函並未合法送達
上訴人，應不生解除契約之效力；且上訴人係因所買受系爭房屋有瑕疵，停車位實際坪數僅有9.49坪，明顯少於系爭買賣契約所約定之15坪而有瑕疵，為維護權益，始拒付其餘買賣價金，上訴人已數次通知被上訴人，並以90年4 月12日存證信函通知解除契約；且被上訴人既違約無法交付房屋，依系爭房屋買賣契約第16條第4 項第2 款約定，雙方已同意解除系爭契約，被上訴人尚應將上訴人所繳房屋價款加倍退還，自無沒收上訴人已繳買賣價金之理云云；並提出通知函及存證信函影本為證（見原審卷第72頁至第76頁）。然查：
⑴被上訴人88年7 月16日限期催告解約之存證信函係於88年
7 月17日送達於系爭買賣契約所約定應為送達之處所即台○○○鎮○○路○○巷○○號14樓之1 ，並由該址大樓管理員收受等情，已為兩造所不爭執，並有送達回執附於另案即本院88年度訴字第890 號所有權移轉登記卷內第103 頁可稽，應堪信為真實。上訴人雖執；上開信函送達時，伊尚在國外，迄88年10月間始行返回，該存證信函係於88年8月9 日退回，伊並未收受該信函，亦不知該信函內容云云，以為抗辯，並提出手寫退件明細影本乙紙以為憑證（見本院上訴人92年1 月28日民事上訴理由狀後附證一）。然按，送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第136 條第第1 項、第137 條第1 項定有明文。又受公寓大廈管理委員會僱用之管理員，其所服勞務包括為公寓大廈住戶接收郵件者，性質上應屬全體住戶之受僱人，自與民事訴訟法第137 條第1 項規定之受僱人相當。是因以上訴人自述上開期間之短期出國，原不影響其主觀及客觀上以上址為居住所之認定；上訴人大樓復設有管理員，則郵政機關之郵差因而將系爭存證信函交付該管理員收領，所為送達應屬合法。再依民法第95條第1 項規定：非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力。所謂達到，係僅使相對人已居可了解之地位即為已足，並非須使相對人取得占有，故通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力（最高法院54年台上字第952 號判例參照）。查系爭存證信函既已合法送達於上訴人之住居所，而使上訴人居於可了解之地位；上訴人縱未取得占有，亦未加以閱讀，進而將該信函予以退回，依前揭說明，亦認已發生意思表示之效力無疑。從而，上訴人主張：被上訴人以上揭存證信函所為解除契約之意思表示通知並未合法送達生效云云，自屬無據。
⑵次查，上訴人前曾以系爭房屋瑕疵為由，向被上訴人永暉
建設公司另訴請求損害賠償，惟已經判決敗訴確定乙節，有本院90年度士簡字第199 號判決書影本乙份存卷可憑（見原審卷第159 頁至第163 頁）。且查，上訴人就所主張系爭房屋有瓦斯爐無蓋、牆壁裂痕大洞、對講機無影像，排水孔無蓋及天花板氧化滲漏之瑕疵云云，並未舉證以實其說，亦難予憑採。至於上訴人主張：系爭買賣標的之停車位坪數不足乙節，固據其提出系爭房屋買賣契約記載停車坪數約15坪以為憑證。然查，系爭房屋買賣契約就買賣房屋標示已約定：「... 其面積以實測為準... 依地政機關複丈結果為準，如有出入... 備註：停車位坪數不以1％做加減帳」等語；顯見兩造於簽訂系爭買賣契約時已達成停車位買賣坪數係以地政機關實際複丈結果為準，且就誤差不做找補之合意。又兩造嗣為辦理貸款，確曾另行於86年5 月30日就系爭不動產買賣再行簽訂「牽手成家」停車位買賣合約書，該契約書已更正上訴人所買賣停車位為坪數為9.59坪之編號92號停車位乙節，亦據證人即被上訴人永暉建設公司承辦系爭買賣之業務人員李玫娟證述明確（見本院92年6 月10日準備程序筆錄），並有上開停車位買賣合約書影本乙份存卷為據。則上訴人於其時應已知悉所買受停車位之正確坪數及編號，惟並未異議並於該合約書上簽名，堪信其對該更正後之停車位坪數及編號已合意接受，自未能再以瑕疵主張之。況按，債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院50年台上字第1550號著有判例可據。是縱認系爭買賣標的之房屋及停車位確有瑕疵，上訴人並得據此拒絕給付買賣價金；然亦須行使同時履行抗辯後，始得免除其給付價金遲延之責任。
而查，被上訴人已否認曾收受上訴人所提出卷附經其註記之產權用印及貸款對保通知書、檢驗通知函、臨時收據、通知單、交屋通知書（見原審卷第17頁至第22頁）；上訴人就該等已為註記各該通知已合法送達被上訴人乙節，亦未舉證以實其說；則上訴人是否確曾對被上訴人為上開註記之通知，已非無疑。再核其註記內容，上訴人於其時亦未以被上訴人須同時履行修補或交付無瑕疵之物為由，拒絕交付買賣價金，所為自無從阻却給付價金遲延所生之後果，情至顯然。至於上訴人於90年4 月12日寄發之存證信函（原審卷第76頁），雖執系爭房屋之瑕疵為由為解除契約之意思表示；然該存證信函係在被上訴人以上訴人違約逾期繳款而解除契約並使系爭買賣契約溯及失其效力之後，所為解除契約之意思表示自不生效力。
⑶再查，系爭房屋預定買賣契約第16條第4 項第2 款、第4
款固有：「本契約甲乙雙方均應本誠實信用原則，共同遵守，如有違背，除本契約另有約定外，他方均得定期催告履行，如違約一方逾期不履行，他方即得解除本契約，請求違約之一方為恢復原狀並加倍賠償對方因此所生之損失」，「乙方如違約不能交付房屋時，雙方同意解除本契約，乙方應將甲方所繳房屋價款加倍退還予甲方」之約定。
然上訴人既未證明被上訴人確有不能交付房屋或其他違約情事；復未證明曾依上開約定定期催告被上訴人履行義務；則上訴人主張：系爭買賣契約已依上開約定經兩造合意解除云云，核與前揭契約條文所定要件不符，亦無足採取。
㈢上訴人另主張：被上訴人據以解除契約及沒收上訴人已繳價
金之上開條款，因違反誠信原則，對消費者顯失公平，依消費者保護法對定型化契約條款之規範，均屬無效，且被上訴人並未預留30日以內之合理時間，供消費者審閱全部條款內容，該條款應不構成契約之內容，被上訴人自不得據以沒收上訴人已繳買賣價金云云。惟查：
⑴按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、或加重他方當事人之責任者、或使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者、或其他於他方當事人有重大不利益之情形，而按其情形顯失公平者，該部分約定無效：民法第247 條之
1 定有明文。又定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；定型化契約中之條款有違反平等互惠原則、或條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾、或契約之主要權利或義務因受條款之限制致契約之目的難以達成者，推定其顯失公平，消費者保護法第12條亦規定甚明。又被上訴人據以主張上訴人違約及將上訴人已繳買賣價金沒收充作違約金之上開買賣契約條款，係為企業經營者之被上訴人一方預定用於同類契約之定型化契約條款乙節，復為兩造所不爭執。然按，上開民法及消費者保護法有關定型化契約條款之規範，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平所為原則上之規定。是所稱顯失公平者，應係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。而查，系爭買賣契約就上訴人逾期未繳付應付價款而得由被上訴人據以解除契約之契約條款，係以上訴人逕行通知貸款機構表示異議或中止貸款，復逾被上訴人限期催告給付達15日以上後仍未如期付清各項未交付之金額為其要件；衡情已予買方即上訴人合理相當之付款期限，尚未有加重上訴人之責任或限制其權利行使之情事。又系爭買賣契約除上開約定條款外，亦有被上訴人永暉建設公司應保證系爭房屋產權清楚，不得使上訴人絲毫受損，倘被上訴人永暉建設公司無故拒絕出售系爭房屋時，被上訴人應按上訴人已繳付價款加倍返還上訴人，作為損害賠償總額之違約金（系爭房屋買賣契約第7 條）；以及被上訴人丙○○應保證系爭土地產權清楚，絕無任何糾情事，若有一地兩賣，或因被上訴人丙○○延誤或不協辦致影響上訴人及其上建物大廈其他各訂戶產權登記時，以致契約成為不實之違約情事時，其損失無論屬何人名義，被上訴人丙○○應負賠償責任之約定（見系爭土地買賣契約第7 條、第12條），均有系爭買賣契約在卷可稽；亦堪認是系爭契約對於訂約雙方均有違約之處罰條款，並無顯失公平之情事，亦未有悖於公序良俗、誠實信用原則之失；自無違反消費者保護法第12條可言。再參諸由行政院消費者保護委員會為預售屋買賣所訂定契約書範本第22條違約之處罰，亦有「買方違反第7 條第2 款（即買方逾期繳款）規定者，賣方得沒收依房地價款20％計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約」之相類條款；更徵因預售屋之買方逾期繳付價金而約定得由賣方解除契約及沒收一定之買賣價金充作違約金之法律效果，非即當然顯失公平或違背誠信原則至明。是上訴人主張；系爭買賣契約條款已違反消費者保護法第12條之規定而無效云云，自乏所據。
⑵次按，企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日
以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反者其條款不構成契約之內容，消費者保護法第11條之1 固有明文。且依證人李玫娟證述：系爭買賣契約係由被上訴人委託廣告銷售公司交給買方即上訴人，由廣告銷售公司代收訂金，合約書之契約說明亦由銷售公司去做，並和上訴人約定簽約日，於簽約日當日上訴人已執有合約書等情（見本院92年6 月10日準備程序筆錄）；並參諸系爭買賣契約分期付款表所載上訴人繳付訂金之日期為85年12月28 日乙節（見原審卷附第112 頁背面），堪認上訴人主張：系爭買賣契約於上訴人正式簽訂之85年12月30日前之審閱期間僅為2 日等語，應與事實相符。然按，消費者保護法第11條之1 之規定，係於92年1 月22日總統令增訂公布施行之條文。而上訴人係於85年12月28日就系爭買賣契約交付訂金，並於85年12月30日完成簽約，嗣兩造為貸款之便所為「牽手成家」買賣合約書，亦於86年5 月30日簽署，均如前述。是兩造間系爭買賣契約顯然係於消費者保護法第11條之1 增訂前所為。而上開規定復無溯及既往之效力，是其規定對系爭買賣契約條款效力之認定，應無適用之餘地。況按，消費者保護法第11條之1 所為審閱期間之規定，係為維護消費者知之權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會；如消費者於簽約前即已明瞭契約內容，即不得再援引上開規定，遽稱某一契約條款不構成契約之內容。且由前開條文規定，亦可知其立法目的僅在確保消費者可詳為審閱契約內容之權益，如消費者確已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的即已達成。況於現代交易型態下，交易機會時效之掌握對消費者而言，其重要性未必低於契約審閱權，消費者可能因業已藉由其他方式瞭解契約內容，或基於其他考量決定放棄審閱期間以爭取交易機會，若強令所有以定型化約款進行之交易均需嚴格遵守審閱期間，無異迫使所有之交易均需遞延數日，對消費者而言，可能徒然坐失商機損失不貲，未必盡屬有利，是以縱消費者選擇不詳為審閱，亦僅為自行放棄權利而已。是在審閱期間及當事人契約自由之衡量下，如消費者確已有詳細審閱契約之機會，同時瞭解契約內容之情況下，其知之權利應認已獲充分保護，契約之效力即應受肯認，自不能允許消費者違背交易安全原則，而仍執此作為主張契約無效之理由。是就兩造系爭買賣契約而言，因衡諸上訴人於簽訂契約前2 日已取得系爭買賣合約書，並非全無審閱瞭解契約內容之機會；且上訴人於簽訂系爭買賣契約書後，依約亦執有該契約書乙份以為憑據（見系爭房屋買賣契約第18條、系爭土地買賣契約第14條），則其於85年12月30日簽訂契約後，應有充足之時間審閱各契約條款及規範內容。然其為辦理貸款而與被上訴人再於86年5 月30日簽訂「牽手成家」買賣合約書時，就各該條款內容仍無異議；於被上訴人據系爭買賣契約條款之約定主張上訴人違約並於88年7 月通知解除契約之存證信函往來期間，亦從未主張系爭契約條款違背審閱期間之規定；迄本院第二審訴訟期間，始主張系爭買賣契約相關條款違反審閱期間而不構成契約內容，已違背交易安全，其行使權利亦有違反民法第148 條第2 項所定誠實及信用原則，所為主張自無理由。
⑶至於消費者保護法第13條、第14條固有：「契約之一般條
款未經記載於定型化契約中者，企業經營者應向消費者明示其內容；明示其內容顯有因難者，應以顯著之方式，公告其內容，並經消費者同意受其拘束者，該條款即為契約之內容。前項情形，企業經營者經消費者請求，應給與契約一般條款之影本或將該影本附為該契約之附件」，「契約之一般條款未經記載於定型化契約中而依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容」之規定，惟此乃有關定型化契約條款未經記載於定型化契約內之效力規範。而查，被上訴人據以解除系爭買賣契約及沒收已繳買賣價金為違約金之約定條款，均經明文規定於系爭買賣契約內，且並無顯失公平之處，已如前述；自無上開條文規定之適用。從而，上訴人援引上開法條主張：系爭契約條款應不構成兩造間買賣契約之內容云云，實乏所據。
㈣按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2 條固有明文。惟是否相當，自須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。本院審酌兩造於簽訂系爭買賣契約後，被上訴人已依約移轉系爭土地及房屋予上訴人，上訴人始違約不買，被上訴人因而為催告解約、不動產管理或重行出售等所增加各項勞費支出，如上訴人依約履行，被上訴人預期可得之利益；並對照行政院消費者保護委員會所制定預售屋買賣定型化契約書範本第22條有關買方逾期繳款時，得由賣方沒收依房屋總價款20％計算之金額，並以已繳價款為限之規範；而被上訴人於本件主張依約沒收之金額合計為30萬元，則僅為系爭買賣總價款340萬元之8.8 ％；復再衡量其他客觀事實及社會經濟狀況等一切情狀，認被上訴人永暉建設公司及丙○○所沒收之違約金各12萬元、18萬元，尚稱合理，並未過高。上訴人請求酌減，難認有理由。
㈤綜上，堪認被上訴人抗辯：上訴人所繳納價金，已因違約而
充為違約金，由被上訴人依約沒收，非無法律上原因等語，為可採取；上訴人請求被上訴人丙○○、永暉建設公司應將所受領買賣價金18萬元及12萬元附加利息返還上訴人，為無理由，自不應准許。
反訴部分；㈠首按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條、第181 條分別定有明文。又按，契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同（最高法院23年上字第3968號判例參照）；且無權占有他人土地或房屋，可能獲得相當於租金之利益，亦為社會通常之觀念。再者，契約約解除後，其債之契約已溯及消滅，原來因履行契約而給付者，由於契約解除而欠缺法律上原因，即形成不當得利，自應將其收受之給付返還相對人。是被上訴人永暉建設公司主張：因兩造系爭買賣契約已經被上訴人依法解除而溯及失效，上訴人前占有居住使用系爭房屋，已無正當權源，自應將其占有期間所受相當於租金之不當得利返還等語，於法自無不合。上訴人雖抗辯：僅為子女學籍將戶籍遷入系爭房屋，縱有居住，亦係徵得被上訴人之同意所為，並無不當得利云云。然所謂占有，係對於物有事實上管領之力，此觀民法第
940 條自明，至占有人是否確實居住在該處，原非所問。而查，上訴人對於是否遷入系爭房屋及遷入時間，雖屢有反覆；然確自承：曾搬入居住（見原審91年9 月25日、91年11月20日言詞辯論筆錄）、供堆置物品（見本院96年1 月16日言詞辯論筆錄）等語；足認其確曾占有系爭房屋而受有相當於租金之利益甚明，其抗辯上情，自無足憑採。
㈡次查，上訴人確於87年6 月29日即將戶籍遷入系爭房屋，固
有戶籍謄本乙紙附卷足憑。然按，居住之事實並不以戶籍登記為要件，戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，並非認定居住事實之標準。查上訴人已否認於設籍當時即占有系爭房屋，則被上訴人僅據戶籍登記之事實，即為上訴人自為戶籍登記時即87年6 月29日起已實際管領占有系爭房屋之主張，尚難憑採。至於上訴人就遷入系爭房屋時點之陳述雖有反覆，然上訴人已於另案即本院90年度士簡字第199 號訴請被上訴人永暉建設公司給付損害賠償事件中，自述係於87年9 月間搬入系爭房屋居住，有該事件判決書影本乙份可據；其於原審審理時亦自承於上開時點已將物品搬入系爭房屋（見原審91年11月20日言詞辯論筆錄）。是上開時點雖與上訴人於本件訴訟中陳述遷入時間為89年5 月間云云，有所出入；然衡諸上訴人於本件訴訟係為防禦被上訴人反訴之請求而為抗辯，其真實性顯低於上訴人於上開另案為主張個人權利所為陳述。是有關上訴人占有系爭房屋之時點，自堪以上訴人另案自承之87年9 月間為可採取，並應以最有利於上訴人之87年9 月30日為起算其不當得利之基準。又依本院89年度執字第15655 號執行卷宗內90年2 月22日執行筆錄記載，債務人即反訴被告在場，稱係自住，同年4 月27日執行筆錄記載，反訴被告請求給予10天期間自動搬遷，迨90年5 月11日執行點交時，現場已搬遷完畢之情，已經原審調閱上開執行事件卷證查核無誤；應認上訴人至少於90年4 月27日前，仍居住於系爭房屋無疑。且本院於強制執行時經被上訴人同意給予上訴人10日搬遷期間，僅為強制執行之延緩而已；是上訴人抗辯：已因此取得對系爭房屋合法占有權源云云，亦無足採取。從而，上訴人占有系爭房屋之時間，應自87年9 月30日起至90年4 月27日止，即堪以認定。
㈢復按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
總價額年息10％為限；土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄巿或縣（市）地政機關估定之價額，土地法第97條第1 項、土地法施行法第25條分別定有明文。又所謂年息10％為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。本院審酌被上訴人永暉建設公司對系爭土地無所有權，而僅為系爭房屋之所有權人；該房屋坐落於台北縣三芝鄉，為86年8 月9 日建築完成之鋼筋混凝土造之7 層建物，面積為82.68 平方公尺等情，有建物登記謄本存卷可稽；依臺北縣地價調查用建築改良物標準單價表，並參考臺北市地價調查用建築改良物耐用年數及每年折舊率表，其於上訴人占用期間每平方公尺上下限平均單價為15,642元，總價則為1,293,281 元（元以下4 捨5 入，以下均同）；再參酌被上訴人所提出原審卷附系爭房屋海報2 件、照片14幀所示，系爭房屋係面臨台北縣○○鄉○○街○○道馬路，前方有幼稚園，附近為住宅區等交通及商業繁榮程度等一切情狀，認被上訴人永暉建設公司請求上訴人給付相當於租金之不當得利，應以上開建築物總價額之年息6 ％即每月6,466 元為適當（計算方式：1,293,281 元×6 ％÷12＝6,466 元）。則上訴人應給付被上訴人永暉建設公司相當於租金之不當得利應計為200,015 元（計算式：6,466 元×上訴人占有系爭房屋期間30月又28日）。從而，被上訴人永暉建設公司僅請求上訴人給付不當得利115,500 元，及自反訴狀繕本送達後之91年9月25日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，洵屬有據。
五、綜上所述，上訴人以本訴請求被上訴人永暉建設公司、丙○○各給付上訴人12萬元、18萬元，及均自86年10月30日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。
原審為上訴人本訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法相合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於被上訴人永暉建設公司基於不當得利之法律關係，以反訴請求上訴人給付115,500 元，及自91年9 月25日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依法宣告假執行，於法相合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，亦應駁回其上訴。
六、本件訴訟費用額，確定如主文所示之金額，並應由上訴人負擔。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條、第87條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 陳介源
法 官 張國勳法 官 李瑜娟以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 2 月 1 日
書記官 李秀蘊