臺灣士林地方法院民事判決 九十二年度簡上字第四九號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 鄭志明律師被 上訴人 財永工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉嘉瑜律師右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十九日本院士林簡易庭九十一年度士簡字第八三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）、原判決廢棄。
（二）、被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、兩造未曾簽訂承攬契約，被上訴人應就承攬契約之存在負舉證責任。
（二）、上訴人前向訴外人周壹豐承攬台北市○○區○○路○○○巷○號一樓之建
物興建工程，因訴外人周壹豐拖延給付工程款，故訴外人周壹豐向上訴人要求追加施作門窗工程時，上訴人介紹被上訴人承作該工程，兩造並約明以承作報酬之百分之二十作為居間佣金。又被上訴人於原審自陳：「要扣七萬二千元佣金給被告（即上訴人）沒錯」、「是被告（即上訴人）要我與業主接洽，被告說業主比較囉唆要我直接接洽後去做，設計圖也是我劃的。」等語，足見兩造之法律關係應係居間契約。
（三）、被上訴人提出之訂購單原僅記載買方為「周先生」（即訴外人周壹豐），
「周先生」上方之「乙○○」三字係被上訴人事後自行添加，系爭門窗工程之承攬契約應係存在於被上訴人與訴外人周壹豐之間。嗣因被上訴人向訴外人周壹豐催款無著，遂前往訴外人周壹豐住處拆除鐵門，因而發生爭執，其後兩造與訴外人周壹豐在奇岩派出所協調時，上訴人為幫被上訴人作見證，乃應被上訴人之央求在訂購單之工程產品明細備註欄內簽名註記該工程係訴外人周壹豐追加之工程。又倘被上訴人與訴外人周壹豐之間無任何契約關係，被上訴人為何前往訴外人周壹豐住處拆除鐵門。
（四）、訴外人周壹豐為免給付承攬報酬，始稱系爭門窗工程係上訴人所承包。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、上訴人於民國九十一年一月二日向被上訴人訂購不鏽鋼工程建材乙批，約
定由被上訴人施工安裝於上訴人所指定之台北市○○區○○路○○○巷○號一樓建物內，工程總價款為新台幣（下同）三十六萬元，因系爭門窗工程係由上訴人轉包與被上訴人，被上訴人乃依慣例以總價款之百分之二十即七萬二千元作為上訴人之佣金，故系爭門窗工程之承攬報酬為二十八萬八千元，雙方並約定於同年二月十九日付款。而系爭門窗工程已於同年二月六日驗收完工，被上訴人依約向上訴人請求給付承攬報酬時，上訴人竟稱係訴外人周壹豐與被上訴人成立買賣及承攬關係，拒不給付報酬，屢經催討，均未獲置理。
（二）、訴外人周壹豐明確證稱系爭門窗工程係由上訴人承包，所有施工、材料皆
由上訴人負責，且工程品名、價格等必要之點，皆係上訴人與其洽談決定，可知係上訴人與訴外人周壹豐成立承攬契約。
（三）、上訴人親簽之訂購單抬頭明載「買方乙○○、周先生茲向賣方財永工程（
有）公司訂購下列建材工程產品乙批」等語，工程產品明細之備註欄內則記載「追加乙○○」等字樣，並無任何見證意旨之記載。而訴外人周壹豐亦證稱：訂購單是真的，上訴人有在訂購單簽名等語。另台北市政府警察局北投分局工作紀錄簿復記載：「百璟工程下流（游之誤）小包甲○○請款未果」等語。可見系爭門窗工程乃上訴人轉包予被上訴人，約定由被上訴人提供材料並施作，兩造應成立次承攬關係（即承攬人復使他人承攬其工作之全部或一部），上訴人應給付承攬報酬予被上訴人。且次承攬人與原定作人即訴外人周壹豐間並不發生權利義務關係，上訴人無法向訴外人周壹豐請款。
（四）、上訴人固主張兩造係成立居間契約，惟並未就居間契約之成立要件舉出實
證，自不足採。又「佣金」一詞係被上訴人之慣用語，該七萬二千元實係大包將工程轉包予小包之「回扣金」，扣除回扣金所餘之二十八萬八千元為實際之工程款。兩造果成立居間契約，該七萬二千元為報酬，被上訴人何以未向上訴人請求給付報酬。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另聲請訊問證人周壹豐。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於九十一年一月二日向被上訴人訂購不鏽鋼工程建材乙批，約定由被上訴人施工安裝於上訴人所指定之台北市○○區○○路○○○巷○號一樓建物內，工程總價款為三十六萬元，因系爭門窗工程係由上訴人轉包與被上訴人，被上訴人乃依慣例以總價款之百分之二十即七萬二千元作為上訴人之佣金，故系爭門窗工程之承攬報酬為二十八萬八千元，雙方並約定於同年二月十九日付款。而系爭門窗工程已於同年二月六日驗收完工，被上訴人依約向上訴人請求給付承攬報酬時，上訴人竟拒不給付，屢經催討，均未獲置理。為此本於次承攬契約，求為判決命上訴人給付承攬報酬二十八萬八千元及自九十一年五月九日起算之法定遲延利息等語。上訴人則以：上訴人前向訴外人周壹豐承攬台北市○○區○○路○○○巷○號一樓之建物興建工程，因訴外人周壹豐拖延給付工程款，故訴外人周壹豐向上訴人要求追加施作門窗工程時，上訴人介紹被上訴人承作該工程，兩造並約明以承作報酬之百分之二十作為居間佣金。兩造未曾簽訂承攬契約，兩造之法律關係應係居間契約，被上訴人因向訴外人催款無著，始轉向上訴人請求。被上訴人提出之訂購單原僅記載買方為「周先生」，「周先生」上方之「乙○○」三字係被上訴人事後自行添加，系爭門窗工程之承攬契約應係存在於被上訴人與訴外人周壹豐之間。上訴人為幫被上訴人作見證，乃應被上訴人之央求在訂購單之工程產品明細備註欄內簽名註記該工程係訴外人周壹豐追加之工程。又訴外人周壹豐為免給付承攬報酬，始稱系爭門窗工程係上訴人所承包等語置辯。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任，最高法院四十八年度台上字第八八七號判例意旨可資參照。本件被上訴人主張兩造成立次承攬契約之事實，已為上訴人所否認，被上訴人自應就該次承攬契約所須具備之特別要件即兩造對於一定之工作及報酬，互相表示意思一致之事實負舉證責任。經查：
（一）、被上訴人提出之九十一年一月二日訂購單抬頭原僅記載「買方周先生茲向
賣方財永工程（有）公司訂購下列建材工程產品乙批」乙節，為被上訴人所不爭。又該訂購單明載買方應支付價款予賣方，即應由「周先生」支付價款予被上訴人。經質之被上訴人為何如此記載時？被上訴人答以：係上訴人要求買方記載周先生，上訴人稱要拿訂購單給業主看等語（見本院卷第七十七頁），核與訴外人周壹豐所證：上訴人有拿訂購單給伊看等語（見本院卷第三十八頁）相符。再參諸被上訴人於原審自承：「是被告（即上訴人）要我與業主接洽，被告說業主比較囉唆要我直接接洽後去做，設計圖也是我劃的。」等語（見原審卷第三十一頁）。足見上訴人並無與被上訴人成立次承攬契約之意思，其僅欲擔任媒介，從中傳達上訴人與訴外人周壹豐互為之意思表示，而賺取佣金。則兩造對以何人為契約主體之意思表示既未合致，自難認兩造已成立次承攬契約。
（二）、被上訴人主張上訴人在前開訂購單抬頭買方周先生上方簽名之事實，已為
上訴人所否認。且比對該簽名之筆鋒、運勢與上訴人簽名之筆鋒、運勢迥異，該簽名應係被上訴人自行添加無訛。又上訴人固不否認該訂購單工程產品明細之備註欄內「追加乙○○」、「追加乙○○」、「全數追加」、「業主外加中庭追加乙○○」等字樣係其於九十一年二月八日在台北市政府警察局北投分局奇岩派出所內所書寫。惟詢之被上訴人稱：上訴人在派出所仍拒絕付錢給伊，並稱係業主追加，叫伊向業主請款等語（見本院卷第七十七頁），訴外人周壹豐則證稱：被上訴人負責人請上訴人在訂購單上簽名，伊不知上訴人簽名係作何用等語（見本院卷第三十八頁）。足見前開記載僅在表明系爭門窗工程係訴外人周壹豐另外追加之工程，而非上訴人承認兩造成立次承攬契約。又卷附台北市政府警察局北投分局工作紀錄簿影本固記載：「今因乙○○與屋主周壹豐有工程餘款計五十萬元尚未支付，追加工程尚未估算之糾紛，其百璟工程下流（游之誤）小包甲○○請款未果，而有入侵行為」等語，惟上訴人於警局時猶堅稱該門窗工程係訴外人周壹豐追加，要被上訴人向上訴人請款，其否認兩造有次承攬契約存在，絕無疑義。而「小包」僅係民間慣用語，並不等同於法律上之次承攬關係。自不能僅因警員於書面紀錄上使用「小包」字樣，即謂上訴人承認兩造之法律關係次承攬契約。且衡情兩造茍已訂立次承攬契約，約明由被上訴人向上訴人請款，被上訴人何須出面前往訴外人周壹豐住處拆除門窗。
（三）、訴外人周壹豐固於原審證稱：系爭工程是由上訴人承包，所有施工、材料
都由上訴人負責等語（見原審卷第四十八頁）。惟經本院質以上訴人如何與其洽談工程細節時，則證稱：上訴人講得很模糊，伊未選工程產品，亦未殺價，設計圖是上訴人拿給伊看後，被上訴人負責人也拿給伊看，被上訴人負責人就直接做了等語（見本院卷第三十九頁）。且訴外人周壹豐於原審證稱：上訴人承包時伊已給付五百萬元，上訴人有些工程未做，由伊自己完成，伊自己完成部分付了一百多萬，伊請上訴人出面處理，上訴人都未出面等語（見原審卷第四十九頁）。另於本院則證稱：「我承包工程給上訴人，他原先答應我四個月內完工，總工程款原來是二百五十萬元，約定一個月之時間把草圖與施工圖做確認，但他一直都未交付設計圖與施工圖，其中他又先將拆除部分施工，我一再要求他提出設計圖及施工圖，他只照自己之意思施作，施工一年後還未完工，我們就協議我先搬進去，等過年後工程款部分多退少補，結果他就未再來施工。後來因為被上訴人打電話給我，說再不付款，上訴人就會請他來拆鐵門，結果被上訴人真的來拆下我的鐵門放在旁邊，我就去報案了」等語（見本院卷第三十八頁）。詢之上訴人則稱：周壹豐欠伊一百五十萬元工程款未付等語（見本院卷第八十九頁）。另被上訴人於原審亦稱：伊向上訴人請款，上訴人要伊向業主請款，業主說已付款五百萬元給上訴人，且該五百萬元包含本件門窗工程三十六萬元在內，業主說只有上訴人有權向其請款等語（見原審卷第三十一頁）。本件姑不論上訴人與訴外人周壹豐何人之陳述為真，系爭建物興建工程確存有複雜糾紛，本院茍認兩造成立次承攬契約，訴外人周壹豐即無須給付承攬報酬予被上訴人，並得對上訴人提出已清償工程款之抗辯。惟若本院認兩造未成立次承攬契約，被上訴人勢將對其請求承攬報酬，且其無法對被上訴人為清償抗辯。是訴外人周壹豐就本案之判決結果有直接利害關係，所為證詞已難免偏頗。尤以，被上訴人於原審自承係上訴人要其與訴外人周壹豐接洽，上訴人說訴外人周壹豐比較囉唆要被上訴人直接接洽後去做（詳如上述），與訴外人周壹豐所為證詞明顯歧異，本院自難以訴外人周壹豐有偏頗之虞之證詞作有利於被上訴人之認定。
綜上所述，被上訴人未能證明兩造已成立次承攬契約之事實，則其本於次承攬契約，請求上訴人給付承攬報酬，即屬無據。至兩造之法律關係是否為居間契約？並無審究之必要，併予敘明。
三、從而，被上訴人本於次承攬契約，請求判決命上訴人給付承攬報酬二十八萬八千元及自九十一年五月九日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人應如數給付，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B審判長法官 黃小瑩~B法 官 洪舜帆~B法 官 楊智勝右為正本係照原本作成本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十四 日~B法院書記官 黃王雅寬