臺灣士林地方法院民事判決 九十二年度簡上字第五二號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃安然律師複代理人 丙○○被上訴人 台北市士林區士東國民小學法定代理人 甲○○訴訟代理人 顏本源律師複代理人 廖淑喜律師右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十五日本院士林簡易庭九十一年度士簡字第四五九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，駁回被上訴人在原審之訴。
（三）如為不利判決，上訴人願供擔保免假執行。
（四）上訴費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）對於原審判決上訴人應拆除附屬建物面積十一‧八四平方公尺部分：
１、原審認定附屬建物即附著於上訴人所有房屋之遮雨棚、鋁門窗等物，其中鋁門窗部分並非事實。蓋在複丈成果圖，上訴人所有鋁門窗係上訴人房屋之附著物，並非建築在系爭土地上。
２、系爭土地上之建物即台北市○○路○○○號房屋，係於民國（下同）六十一年八月二十二日建築時，依舊地籍圖經界線，並未超越至台北市○○區○○段○○○○號（即系爭土地舊地號）土地上，上訴人建屋時曾經陽明山管理局核發建築執照及使用執照，本係合法建物，應不致發生錯誤，足證係士林地政事務所重測過程中發生誤差，故上訴人對於另案上訴人請求被上訴人確認所有權事件（台灣士林地方法院八十五年度訴字第六四號）法院將其中五‧四平方公尺之系爭土地判歸台北市所有，深感無奈。系爭房屋自六十一年八月二十二日起至另案台灣高等法院八十七年度上字第二八七號民事判決確定日止，上訴人對系爭土地上之房屋及土地面積及位置，因有陽明山管理局核發合法之建築執照及使用執照（行政機關核發使用執照前必須至建物現址複丈），認係合法，足證上訴人對該國家行為信賴為合法，有信賴利益，依福利國之憲法理念，應有信賴保護原則之適用，是以被上訴人請求上訴人拆除遮雨棚，應非適法。
３、系爭土地上訴人自六十一年後，並未為空置之改變，其間縱於另案在八十五年八月十五日經台灣省政府地政處測量局測量後至今，亦未變更，該判決亦僅認定五‧四平方公尺歸被上訴人所有，是以焉可能由上訴人無權占有十一‧八四平方公尺？
４、上訴人之遮雨棚部分，係六十一年建屋時所築，附於上訴人房屋（該房屋座落於上訴人之土地上）距土地一樓高，並未影響被上訴人所有、使用系爭土地。
５、退步言之，該土地於八十七年間始經法院判決確定歸被上訴人所有，上訴人主張對該地有地役權存在，是以上訴人對八十七年度判決確定後，始歸被上訴人所有之五‧四平方公尺部分，有地役權存在，應乏無權占有情事。
（二）關於原審判決上訴人應給付不當得利部份：系爭土地，係上訴人所有房屋牆緣至被上訴人所建圍牆間之土地，僅約一坪多，係空置，該圍牆係被上訴人於六十一年間所建，實際上系爭土地上訴人並未為任何使用，對上訴人言，並無任何利益。被上訴人不使用系爭土地，係其自建圍牆所致，與上訴人無涉，依誠信及公平原則，被上訴人請求不當得利，應無理由。上開圍牆係被上訴人所蓋，其可自行拆除。且原審判決以百分之三之比例計算不當得利亦太高。
（三）上訴人迄未使用系爭土地，僅因其係在被上訴人所築圍牆內，供法定空地而已。系爭土地係建屋時之法定空地，依下水道法第十四條規定，下水道因工程上之必要，得在公、私土地上埋設管渠或其他設備，其土地所有人不得拒絕。故若由被上訴人使用占有，將來必滋糾葛。又依建築法第十一條規定，本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面，及其所應留設之法定空地。系爭土地係法定空地，緊鄰上訴人房屋之一坪多土地，依該法規定，係屬系爭房屋之建築基地，與系爭房屋不可分離使用，故被上訴人請求拆屋還地亦違反建築法第十一條規定。另鄰地無權占用被上訴人土地面積頗大，被上訴人置若罔聞（顯有圖利他人之嫌），卻對被上訴人使用利益不大（在化糞池邊）之系爭一坪多土地請求，顯係權利濫用。
三、證據：援用原審之立證方法。並補提建物測量成果圖影本一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）座落於台北市○○區○○段三小段三九五地號土地係台北市所有，由被上訴人擔任管理機關，上訴人係鄰地所有權人，未經被上訴人同意，無權占有系爭土地面積十一‧八四平方公尺之事實，業經現場履勘，並請台北市士林地政事務所測量在案，上訴人無權占用系爭土地之事實已臻明確。
（二）地役權固有因時效而取得之規定，但依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定之結果，僅使需役地人獲有得請求登記為地役權人之權利，在未登記為地役權人之前，固無地役權存在之可言，即無民法第八百五十八條準用同法第七百六十七條規定請求排除侵害之餘地（最高法院六十三年度台上字第一二三五號判例要旨參照）。本件中上訴人主張自八十七年起對系爭土地存有地役權云云，不僅時效期間不符，亦未請求登記為地役權人，焉有何地役權存在？
（三）另案台灣高等法院八十七年度上字第二八七號民事判決確定後，於八十九年五月二十九日經台北市地政處測量大隊，會勘檢測系爭土地完結，亦將另案判決確定之五‧六平方公尺土地移轉於上訴人。至於上訴人向台北市政府申請價購或承租系爭土地之事，已於九十二年十一月十四日遭台北市政府教育局回函拒絕確定，被上訴人校地狹小，系爭土地確已在規劃使用。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出台北市政府地政處測量大隊函、台北市政府教育局回函各一份、土地所有權狀二份（均影本）為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：座落台北市○○區○○段三小段三九五地號土地係台北市所有，由被上訴人擔任管理機關，上訴人係鄰地即同地段四二七地號土地之所有權人，竟未經被上訴人同意，占有上開土地如附圖紅色所示Ａ部份面積十一．
八四平方公尺（下稱系爭土地），搭蓋建物使用（不含被上訴人所有圍牆），已構成無權占有；又上訴人無權占有被上訴人管理之系爭土地，受有相當於租金之利益，使被上訴人受有損害，亦構成不當得利，而不當得利金額之計算，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，以不超過土地總價額年息百分之十為準，則上訴人應給付被上訴人相當於五年（即自八十六年五月一日起至九十一年四月三十日止）租金之損害，共計為二十七萬九千零四十一元，並應自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年四月二十六日）起至拆除上開建物返還土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之損害計四千八百八十四元（詳如附件計算表）。為此，依民法第七百六十七條及第一百七十九條規定之法律關係，提起本訴，聲明：（一）上訴人應將座落系爭土地之建物（不含被上訴人所有之圍牆）拆除，將土地返還被上訴人，（二）上訴人應給付被上訴人二十七萬九千零四十一元，暨自起訴狀繕本翌日起至拆除上開建物返還土地之日止，按月給付被上訴人四千四百八十四元，（三）願供擔保請准宣告假執行（原審駁回被上訴人請求超過八萬三千七百十一元及自九十一年五月一日起，至拆除建物返還土地之日止，按月給付一千四百六十五元部份暨該部份假執行之聲請，未經上訴，業已確定）。
二、被上訴人則以：（一）系爭土地上之建物即士東路五十九號房屋，於建築時，依舊地籍經界線，並未超越至系爭土地，乃台北市士林地政事務所重測過程有誤差，上訴人建屋時曾經陽明山管理局核發建照及使用執照，係合法建物，上訴人應有信賴保護原則之適用，被上訴人請求上訴人拆除遮雨棚，應非適法，且上訴人之遮雨棚部份，係六十一年建屋時所築，附於上訴人房屋距土地一樓高，不影響被上訴人使用系爭土地，被上訴人未占有使用系爭土地；（二）另案上訴人請求確認所有權事件，判決僅認定五‧四平方公尺歸被上訴人所有，上訴人不可能無權占有十一‧八四平方公尺；（三）系爭土地於八十七年間始經另案判決確定歸被上訴人所有，上訴人主張有地役權存在，非無權占有；（四）系爭土地係建屋時之法定空地，若由被上訴人使用占有，將來必滋糾葛，且依建築法第十一條規定，係屬上訴人所有房屋之建築基地，與該房屋不可分離使用，故被上訴人請求拆屋還地亦違反建築法第十一條規定，又被上訴人對其他鄰地無權占有其土地較大面積之情形，置若罔聞，卻請求本件使用利益不大之系爭土地，係權利濫用；
（五）系爭土地乃上訴人房屋牆緣至被上訴人所建圍牆間之狹長範圍內，係空置，且為化糞池旁，無使用價值，對上訴人言，並無任何利益，而該圍牆乃被上訴人於六十一年間所築，實際上被上訴人並未使用系爭土地，被上訴人可自行拆除其圍牆，其請求不當得利，應無理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張座落台北市○○區○○段三小段三九五地號土地係台北市所有，由其擔任管理機關，上訴人係鄰地即同地段四二七地號土地之所有權人之事實，業據被上訴人提出土地登記謄本為證，並為上訴人所不爭執，被上訴人此部份主張自堪信為真正。
四、被上訴人復主張上訴人未經其同意，占有上開土地如附圖紅色所示Ａ部份面積十一‧八四平方公尺，搭蓋建物使用，構成無權占有等情，並提出照片六張為憑，上訴人雖不爭執系爭土地上搭蓋之遮雨棚為其所建築，惟否認其無權占有，並以前詞置辯，茲就本件爭執要點，分述如下：
（一）關於上訴人所有之建物是否占有被上訴人所管理系爭土地之問題：
１、查，座落於系爭土地上，由被上訴人所建築之圍牆乙道，本體約一人之高，圍牆之上搭設紗窗，並設置鋁門乙扇，與台北市○○路○○○號房屋間形成一走道，上方由士東路五十九號屋頂延伸搭設遮雨棚，範圍並逾越圍牆，原審於九十一年九月十三日現場履勘時，並放置上訴所有之水缸乙個等情，有被上訴人所提出之照片在卷足參，且經原審及本院分別會同台北市士林地政事務所測量人員現場履勘明確，有原審及本院勘驗筆錄分別附卷可憑。而上開遮雨棚、紗窗、門扇係上訴人所設置，為兩造所不爭執，由上開遮雨棚、紗窗係自上訴人所有之士東路五十九號屋頂延伸搭設之情形以觀，該等雨棚、門窗所搭蓋之範圍應屬士東路五十九號房屋之建築附屬物，自屬該士東路五十九號建物增建之一部份。而上開遮雨棚、紗窗、鋁門所搭蓋之建築附屬物之範圍，所座落土地之位置、面積，即如附圖紅色所示Ａ部份，並經台北市士林地政事務所依原審囑託按該所現有地籍資料測量明確，亦有該所九十一年十月二十一日北市士地二字第０九一三一七七一０００號函檢送之測繪複丈成果圖存卷足參，可見上訴人所有之上開建物、即建築附屬物部份，確占有系爭土地之事實，堪以認定。
２、上訴人雖抗辯士東路五十九號房屋，係經核發建築執照、使用執照之合法建物，於建築時，並未超越至系爭土地，又另案其訴請確認所有權事件，判決僅認定五‧四平方公尺歸被上訴人所有，其不可能無權占有十一‧八四平方公尺云云。惟查，本件座落占有如附圖紅色所示Ａ部份土地者，乃前述遮雨棚、紗窗等所搭蓋之增建附屬物，並非士東路五十九號房屋原登記所有權之建物本體範圍，是以該士東路五十九號房屋領有合法執照乙節，與上開遮雨棚、紗窗搭蓋之增建附屬物占有系爭土地之事實，並無影響，上訴人此部份抗辯，自難憑採。至於其所辯占有面積之問題，經核，上訴人前所提起訴請確認所有權之事件，經本院八十五年度訴字第六四號判決及台灣高等法院八十七年度上字第二八七號裁定，所確認者係就士東路五十九號房屋本身座落部份土地之所有權權屬予以認定，而上訴人於該事件聲明請求確認其所有權之範圍，經測量結果係五‧六平方公尺，是以該事件自於聲明之範圍內予以判決，至於非聲明範圍部份，即非上開確定判決所認定，業經本院調閱上開事件卷宗查明。承此，上訴人抗辯另案判決僅認定五‧四平方公尺歸被上訴人所有云云，當屬誤解，其憑此所為之推論，自不足憑採。又，上訴人另辯稱其房屋距土地一樓高，不影響被上訴人使用系爭土地，上訴人未占有系爭土地云云，惟上訴人由士東路五十九號房屋延伸遮雨棚、並設置紗窗、鋁門，搭蓋建築附屬物，座落系爭土地，顯然已排除被上訴人使用系爭土地之權利，至為明確，其抗辯不影響上訴人使用，未占有系爭土地，自無足採。
（二）上訴人所有上開建物占有系爭土地，有無合法權源之問題：
１、按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，原告已證明其物之所有權存在之事實，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院七十二年度台上字第一五五二號、九十二年度台上字第三一二號判決參考）。上訴人所有上開建築附屬物占有被上訴人所有之系爭土地，已如前述，上訴人抗辯其非無權占有，被上訴人不得請求拆除，則上訴人自應就其占有之合法權源負舉證之責。
２、上訴人雖抗辯其士東路五十九號建物係合法建物，應有信賴利益保護原則之適用云云，惟查，本件爭執之標的，即被上訴人訴請拆除之範圍，乃上開建築附屬物部份，並非士東路五十九號房屋主體建物部份，是以本件被上訴人請求部份，自無所謂信賴利益保護之問題，上訴人此部份抗辯要非可採。
３、上訴人復抗辯其有地役權存在云云，惟按，所謂地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權。又，地役權以繼續並表見者為限，因時效而得。民法第八百五十一條、第八百五十二條分別定有明文。再者，地役權固有因時效而取得之規定，但依民法第七百七十二條準用民法第七百六十九條及第七百七十條結果，僅使需役地人獲有得請求登記為地役權人之權利，在未登記為地役權人以前，即無地役權存在之可言。亦有最高法院六十三年度台上字第一二三五號判例要旨足資參酌。本件上訴人並未舉證其如何因時效而取得地役權，亦未舉證業經登記為地役權人，揆諸前揭說明，自無從主張地役權存在，準此，上訴人此部份抗辯，亦無足取。
４、至於上訴人另辯稱系爭土地為其建屋時之法定空地，被上訴人請求拆屋還地，違反建築法第十一條規定乙節，查，建築法第十一條所規定之法定空地，乃指建築基地範圍，非建築物本身所占之地面，而依建築法規所應留設之法定空地。而法定空地之面積及位置，則應以建築執照之平面配置圖為準，並應予登記，尚非建物旁之空地即推定為建築法規所規範之法定空地。上訴人雖抗辯系爭土地為其建屋時之法定空地云云，惟其並未舉證以明，自難憑認系爭土地確係建築法規所指之法定空地，而屬上訴人所有房屋之建築基地，是上訴人此部份抗辯亦難憑採。
５、上訴人又抗辯被上訴人不請求其他鄰地無權占有其土地較大面積者，卻請求本件使用利益不大之系爭土地，係權利濫用云云，惟被上訴人否認有權利濫用之情事，並主張系爭土地確已在規劃等語。按，所謂權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，在主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益與其權利之行使對他人及整個社會國家可能予以之損失，加以比較衡量（最高法院年度台上字第一六二一號判決要旨參照）。本件縱有他人無權占有被上訴人其他土地，而尚未經被上訴人請求返還之情形，亦不足以據為上訴人合法占有之權源。而被上訴人係本件公有土地之管理機關，自有依法管理系爭土地之義務，其主管機關台北市政府教育局業已函覆上訴人拒絕申請價購或承租系爭土地之請求，有被上訴人所提出台北市政府教育局九十二年十一月十四日北市教八字第０九二三八九五三０００號函影本足憑，自難認被上訴人提起本件請求，主觀上係以損害上訴人為主要目的。再者，本件被上訴人請求拆除之標的，係由上訴人延伸遮雨棚、並設置紗窗、鋁門所搭蓋之建築附屬物，且利用被上訴人設置之圍牆予以搭建，已如前述，綜合比較衡量權利行使之結果，權利人之利益、義務人及社會國家可能之損失，亦不足以認定確已符合權利濫用之客觀要件。上訴人辯稱被上訴人權利濫用乙節，自亦不足採。
（三）綜上所述，上訴人所有上開建築附屬物，占有台北市所有而由原告管理之系爭土地，上訴人未能舉證證明其有何合法之占有權源，被上訴人主張構成無權占有之情，自堪認為真正。
五、按，所有權對於無權占有其所有物者，得請求返還之。民法七百六十七條定有明文。系爭土地係台北市所有而由原告管理，上訴人所有之上開建物，占有系爭土地，而上訴人未能舉證明其有何合法之占有權源，已構成無權占有，業如前述，是以，被上訴人依前揭規定，本於所有物返還請求權，請求上訴人將系爭土地上之建物（即建築附屬物，不含被上訴人所有之圍牆）拆除，返還系爭土地，自屬有據。
六、再按，「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，民法第一百七十九條亦有明文。又無權占有他人之土地，依社會之通常觀念，可能獲得相當於租金之利益（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照），且致他人受有相當於租金之損害。被上訴人復主張上訴人無權占有系爭土地，受有相當於租金之利益，使其受有損害，亦構成不當得利等情，上訴人雖辯稱系爭土地無使用價值，其無任何利益云云，惟上訴人搭蓋上開建物，並用以置放物品，已如前述，顯然享有使用之利益甚明，其此部份抗辯，自無足取。準此，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付自八十六年五月一日（本件係九十一年四月十六日起訴）起至九十一年四月三十日止，相當於租金之利益，暨自九十一年五月一日起至拆除上開建物返還土地之日止，按月給付相當於租金之利益，亦屬有據。而關於相當於租金利益之計算標準，依土地法第九十七條第一項規定：城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。此於租用基地建築房屋時準用之，同法第一百零五條亦有明文。本件上訴人所使用系爭土地之位置係位於台北市○○路○○○號房屋與被上訴人學校圍牆之間、面積狹小、供置放物品之用等情，業經原審、本院分別履勘，且有現場照片在卷可佐，本院就其使用狀況、對外進出情形及位置、面積等情綜合以觀，認應以系爭土地申報地價年息百分之三之標準予以計算為適當，上訴人認此標準過高，要不足採。又，依平均地權條例施行細則第二十一條規定，公有土地以各該宗土地公告地價為申報地價，免予申報。系爭土地乃公有土地，其申報地價自以公告地價為準。查，系爭土地每平方公尺之申報地價（即公告地價），自八十六年五月一日至同年六月三十日，二個月期間，為二萬零八百元，自八十六年七月一日至八十九年六月三十日，計三十六個月（即三）期間，為四萬七千一百五十二元，自八十九年七月一日至九十一年四月三十日，計二十二個月期間，為四萬九千五百零二元，自九十一年五月一日以後，亦為四萬九千五百零二元，有台北市地價謄本在卷足憑。據此，以上訴人占有使用系爭土地之面積、按上開標準及申報地價之金額計算結果，自八十六年五月一日起至九十一年四月三十日止五年期間相當於租金之不當得利，共計為八萬三千七百十一元（﹝11.84x20800x3%/12x2﹞+﹝
11.84x47152x3%/12x36﹞+﹝11.84 x49502x3%/12x22﹞=83711）。而自九十一年五月一日起至拆除上開建物返還土地之日止，每月相當於租金之利益則為一千四百六十五元（11.84x49502x3%/12 =1465，小數點以下四捨五入）。
七、從而，被上訴人本於民法第七百六十七條規定，所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人將座落台北市○○區○○段三小段三九五地號土地上、面積十一‧八四平方公尺、如附圖紅色Ａ部份所示之建物（即建築附屬物，不含被上訴人所有之圍牆）拆除，將土地返還被上訴人，及依民法第一百七十九條不當得利規定之法律關係，請求上訴人給付八萬三千七百十一元，及自九十一年五月一日起，至拆除上開建物返還土地之日止，按月給付一千四百六十五元，為有理由，應予准許。原審於上開範圍，判決被上訴人勝訴，並分別依兩造之陳明，核定相當擔保金額為假執行及免為假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決該部份不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日
臺灣士林地方法院民事第二庭
審判長法官 李瑜娟法 官 王怡雯法 官 施月燿右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十五 日
法院書記官 謝文傑