臺灣士林地方法院民事判決 92年度簡上字第57號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 凃秀蕊律師複 代理 人 甲○○被 上訴 人 己○○
戊○○丁○○兼 上一人特別代理人 乙○上四人共同訴訟代理人 徐念懷律師當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國91年12月31日本院士林簡易庭91年度士簡字第570號第一審判決提起上訴，本院於94年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：㈠按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力；又對於無訴訟
能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人，民事訴訟法第45條、第51條第1項定有明文。查本件被上訴人丁○○因患重度自閉症而有重度智能障礙，其精神狀態已達精神耗弱或心神喪失之程度，有殘障手冊影本在卷可稽，為無訴訟能力之人，且現無法定代理人，原審已依被上訴人乙○、己○○、戊○○之聲請，選任丁○○之母乙○為其特別代理人，先予敘明。
㈡被上訴人起訴時原聲明撤銷強制執行程序及塗銷抵押權登記
，嗣撤回撤銷強制執行程序部分，另追加確認上訴人對被上訴人戊○○支票背書權利不存在，上訴人雖於原審不同意該追加，惟該追加聲明與先前撤銷強制執行程序部分，基礎事實均為背書之支票債權是否存在，依民事訴訟法第255條第1項第2 款規定自應准許其追加。又本件業據兩造於原審91年
7 月3 日言詞辯論期日合意適用簡易程序，並載明於筆錄，自應適用簡易程序審理，亦附此敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人就被上訴人之被繼承人許鄧璞所有坐落台北市○○區○○段1 小段616 地號土地及其上建號11048 ，門牌號碼：台北市○○區○○路1 段136 巷11弄5號房屋（下稱系爭房地），設定存續期間自民國87年9月15日起至97年9月14日止，連帶債務人為許鄧璞及戊○○，以上訴人為第4 順位抵押權人，擔保債權最高限額新台幣（以下同）4,800,000 元之最高限額抵押權，並於87年9 月25日為設立登記（下稱系爭抵押權），許鄧璞於90年10月2 日死亡，由其配偶即被上訴人乙○及直系血親卑親屬即被上訴人己○○、戊○○、丁○○繼承系爭房地。然許鄧璞、被上訴人與上訴人素不相識，許鄧璞並未授權設定系爭抵押權，許鄧璞、被上訴人與上訴人間亦不存有任何債權債務關係，被上訴人戊○○並未向上訴人借款，亦未曾在上訴人所提發票人為張榮國之支票（票載發票日91年3 月25日，付款人為第一銀行天母辦事處，帳號011436，票面金額4,000,000 元，票號PA0000000 ，下稱系爭支票）上背書，惟上訴人竟以前揭偽造之支票背書及抵押權聲請拍賣抵押物裁定（本院91年度拍字第875 號），並就系爭房地聲請強制執行，為此，訴請確認上訴人就系爭支票對被上訴人戊○○背書部分之債權不存在，及上訴人應塗銷系爭抵押權等語。經原審判決被上訴人全部勝訴，被上訴人並聲明：駁回上訴。
二、上訴人主張：上訴人之配偶凃世煌前於87年9 月間，因訴外人廖丹萍稱其受許鄧璞、被上訴人戊○○全權委託辦理借款事宜，由廖丹萍於87年9 月23日持許鄧璞及被上訴人戊○○之身分證正本、印鑑章、系爭房地所有權狀、印鑑證明，及由被上訴人戊○○背書，發票日為88年3 月25日，發票人張榮國，面額4,000,000 元之支票乙張（到期前更換為發票日為89年3 月25日之支票，嗣又換為系爭支票），交付上訴人並辦理系爭抵押權之設定，上訴人並將借款陸續匯入被上訴人戊○○之第一銀行帳號00000000000 號帳戶（下稱系爭帳戶）中，前後10筆共有4,306,750 元（下稱系爭匯款），足認上訴人對被上訴人戊○○確有債權存在。又廖丹萍交付之證件、印鑑章既屬真正，應推定業受許鄧璞、被上訴人戊○○之授權，依最高法院判例，有無授權之舉證責任應由被上訴人負擔。且被上訴人與訴外人廖丹萍、張儷瓊實際上有投資理財之協議，抵押權設定是在對訴外人廖丹萍、張儷瓊授權範圍。縱使其內部間有代理權之限制，也不能對抗上訴人。兩造之借款是在87年3 月，被上訴人當時也提出擔保之票據，所以上訴人匯款予被上訴人並沒有提早之情形。在換票前被上訴人借款並沒有超過4,000,000元，後來又借400,000元，因為尚在最高限額抵押範圍內，所以上訴人未要求其再要求開票。戊○○在張榮國支票上背書是擔保本件之借款。
縱未授權，被上訴人將印章及身分證等極重要之物交給訴外人，應認亦有表見代理之適用，而應由被上訴人負責等語。
並聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
三、兩造不爭執部分：㈠被繼承人許鄧璞所有之系爭房地登記系爭抵押權之形式真正
（台北市士林地政事務所91年10月22日北市士地三字第09131798600 號函，原審卷138 頁至210 頁）。許鄧璞90年10月
2 日死亡，被上訴人分別為其配偶及直系血親卑親屬，為其繼承人之事實。
㈡系爭抵押權設定案中許鄧璞印鑑證明之真正。
㈢發票人張國榮所簽發之系爭支票上，被上訴人戊○○背書印
文之真正。（原審卷92頁）㈣被上訴人戊○○所有台北市○○○路○○○巷○○號8樓房地設定
抵押權與上訴人，該房地並經本院90年執字第10905號執行完畢之事實。（原審卷93頁至103頁）㈤被上訴人乙○所有台北市○○路○段○○○號5樓、5樓之1房地
設定抵押權與上訴人，該房地並經本院90年執字第9925號執行完畢之事實。（原審卷104頁至119頁）㈥被上訴人戊○○入出國日期證明書之真正。（原審卷42頁）㈦上訴人提出系爭匯款之10張匯款單之真正。（原審卷125頁
至128頁）㈧被上訴人提出匯至凃世煌帳戶共3,221,600 元計5 張匯款單之形式真正（本院卷57、58頁）。
㈨張榮國於本院91年訴字980號民事案件92年4月23日陳述筆錄
形式之真正（本院卷61頁至63頁，被上證7 號），鄭美寶、林書港於本院91年訴字980 號民事案件92年3 月26日陳述筆錄形式之真正（本院卷64頁至67頁，被上證8 號）。
㈩被上訴人己○○、乙○於本院91年訴字980 號民事案件92年
3 月26日陳述筆錄形式之真正（本院卷151 頁至152 頁，上證13號）被上訴人乙○於本院91年訴字980 號民事案件91年12月18日陳述筆錄形式之真正（本院卷153 頁至155 頁，上證14號）。
凃世煌於本院91年訴字980 號民事案件陳述筆錄形式之真正（本院卷156 頁至157 頁，上證15、16號）。
張儷瓊於台灣高等法院92年上字第1049號民事案件陳述筆錄
形式之真正（本院卷195 頁至200 頁，被上證9 、10號、本院卷416 至426 頁，上證28號）。
第一銀行天母分行93年4 月19日（93）一天母字第76號函之
真正（本院卷174 至190 頁）、93年11月19日（93）一天母字第57號函之真正（本院卷432 至434 頁）、93年12月15日
（93）一天母字第61號函之真正（本院卷458 至465 頁）、94年1 月31日一天母字第3 號函之真正（本院卷506 至510頁）。
四、本件之爭點為：㈠上訴人對被上訴人戊○○之基礎債權關係是否存在？（①被上訴人戊○○否認系爭支票背書印文係其所為，亦非其授權他人所為。②10筆系爭匯款是否為上訴人交付被上訴人戊○○之借款。③上訴人主張票據背書係擔保上揭借款。）㈡許鄧璞有無授權他人辦理系爭抵押權登記？㈢有無表見代理？
五、本院得心證之理由：㈠兩造對於發票人張榮國所簽發之系爭支票上，被上訴人戊○
○背書印文之真正既不爭執，自應推定該背書為真正。惟被上訴人否認該印文為其所蓋，亦否認授權他人蓋章，其不認識張榮國，並主張未向上訴人借款4,000,000元，上訴人所稱之匯款金額、時點均與常情不符，且於上訴人所稱之換票時點，被上訴人戊○○均不在國內，該反證應足推翻前揭推定等語。上訴人則主張系爭支票係訴外人廖丹萍於87年9月間以許鄧璞及戊○○代理人之身分向其借款4,000,000元，並提出由戊○○背書、發票日88年3月25日、票面金額4,000,000元之支票乙紙交予上訴人作為擔保，於期滿前被上訴人要求換票延期1年，才換同面額由戊○○背書、發票日89年3月25日之支票乙張，嗣又延期2年，才用系爭支票換回前揭票據，又上訴人係分10筆將上揭借款匯入或存入被上訴人戊○○之系爭帳戶中，總數為4,306,750元云云，固據上訴人提出系爭支票、電匯回條及存款存根聯為據。惟查：
⒈上訴人就取得系爭支票之過程，僅提出系爭支票乙張為證
，至其主張曾取得被上訴人戊○○背書，而票載發票日分別為88年3月25日及89年3月25日之支票各乙張部分，則未提出證據加以證明，且上訴人就所謂換票之事實亦未舉證以實其說，被上訴人既否認有該支票存在之事實，應認上訴人所主張曾於87年9月間取得前揭發票日88年3月25日之支票，與該支票到期前換為前揭發票日89年3月25日支票等部分，均非可採。又被上訴人戊○○於87年6 月26日出境後，至87年12月22日始入境，再於88年1 月15日出境，至88年7 月23日入境，嗣於88年9 月10日再出境，至90年
7 月29日入境，有兩造不爭執之入出國日期證明書可稽（原審卷42頁），是以，上訴人所主張87年9 月間第1 次取得該4,000,000 元及88年3 月25日屆期前第1 次換票、89年3 月25日屆期前第2 次換票等3 個時點，被上訴人戊○○確實均不在國內，且均距其出境兩個月以上，自難認為系爭支票所蓋背書印文係被上訴人戊○○所為。
⒉再者，證人張榮國於本院91年訴字980 號民事案件92年4
月23日庭訊中證稱：「我沒見過原告（即被上訴人）」等語，並就系爭支票之帳戶即第一銀行天母辦事處支票存款帳號011436帳戶證稱：「這個帳戶的票都是我父親在使用，我從未使用過」、「（是否知道張儷瓊有使用？）在刑事案件開庭後我才知道」、「我從來沒有收到退票通知，九十一年十月間刑事案件開庭時我才知道此事。我問張儷瓊才知道我的帳戶是她向我父親拿去用的，至於何時開始使用，我則沒有問她」等語（本院卷61至63頁），顯見系爭支票並非張榮國所簽發，且張榮國並未見過被上訴人，亦不可能是被上訴人戊○○向張榮國取得支票再為背書。又證人張儷瓊於台灣高等法院92年上字第1049號民事案件證稱：「廖丹萍、張榮國各有一本支票交給我使用，其中張榮國的支票曾經遺失壹張，銀行有通知有人提示，經查該支票是遺失，所以沒有去付，讓他退票....」、「我所持有的張榮國支票要用的時候，是交給僕人處理....」、「（戊○○、乙○有無將房子所有權狀、身分證、印鑑及印鑑證明交給與你？）他們從沒有把這些東西交給我，是我把我的東西交給他們保管，我也沒有替他們處理財物及銀行貸款問題」等語（本院卷418 至421 頁），則張榮國之支票既由證人張儷瓊保管使用，而張儷瓊否認曾為被上訴人戊○○處理財物及銀行貸款事宜，自無從認為被上訴人戊○○曾授權張儷瓊於系爭支票上蓋章背書。
⒊被上訴人主張其並未向上訴人借款4,000,000元，上訴人
則提出10筆匯入或存入被上訴人戊○○系爭帳戶之紀錄，主張該10筆總數4,306,750元之款項即為借給被上訴人之借款，並稱被上訴人戊○○於系爭支票上之背書係擔保此借款云云。惟上訴人所稱之10筆匯款及存款，日期最早為87年3月4日，最晚為89年6月13日，前後長達2年有餘，且拆成零星10筆，已與一般借款之常態不符，又總數為4,306,750元，亦與上訴人所稱之借款4,000,000元金額不符。
再者，上訴人所稱之10筆款項中，第1筆與2筆分別為87年3月4日及同年8月15日，皆早於系爭抵押權設定登記日期即87年9月25日之前，亦在上訴人原主張擔保支票取得日期即87年9月23日之前，又其中僅有第3筆（87年12月29日）與第4筆（88年3月10日）是落在上訴人所稱發票日88年3月25日擔保支票之前，總計金額不過735,000元，其他第5筆至第9筆則在上訴人主張第1次換票與第2次換票之間，第10筆則在89年6月13日，更在上訴人所主張第2次換票之後，按兩造均稱互不熟識，且處理借款者即上訴人配偶凃世煌係專業代書，豈可能在還未取得擔保前即將借款撥予被上訴人？又上訴人主張被上訴人係因需款4,000,000 元週轉而向其借款，但在上訴人所稱第1 次換票前，事實上不過撥入735,000 元（若加上第1 筆與第2 筆則為1,828,
750 元），顯見上訴人所稱被上訴人因有週轉4,000,000元之需求而借款，並不可信。且僅撥入1,828,750 元，被上訴人戊○○有何必要先背書承擔4,000,000 元之支票債務？實與常情不符。況系爭帳戶中另有上訴人或其配偶凃世煌如本院士林簡易庭93年度士簡字第682 號宣示判決筆錄所載之其他匯入款（86年11月13日247,900 元及87年3月31日1,144,000 元，本院卷第535 頁以下），亦有訴外人李丰儀主張委由凃世煌如台灣高等法院92年度上字第1049號判決所載之其他匯入款（87年3 月19日以凃世煌名義匯入1,300,000 元，87年3 月19日以上訴人名義匯入1,200,000 元，本院卷第491 頁），而本件上訴人主張之第1筆87年3 月4 日949,550 元即夾雜其間，且非上訴人所匯，而是由凃世煌具名匯入，固然上訴人可委託任何人代為匯款，但前揭款項混由上訴人或凃世煌匯入，如何能認為上訴人所稱之949,550 元即為本件之借款，且上訴人從未對其所主張借款之利息計算方式或收取情形加以說明，顯見上訴人所提10筆匯款或存款，並不能認係基於被上訴人向上訴人借款之原因而轉入系爭帳戶，應認被上訴人主張與上訴人間並無消費借貸關係，尚屬可採。
⒋至於上訴人主張該4,000,000 元借款於87年3 月即談妥，
其並已取得4,000,000 元之支票，故其於87年3 月及8 月撥出該第1 、2 筆款項並無問題云云，惟查，上訴人於原審91年7 月31日提出之民事答辯暨聲請調查證據狀（原審卷44頁）中自承：「被告之夫凃世煌前因朋友介紹認識訴外人廖丹萍，民國八十七年九月間廖某告以原告（即被上訴人）戊○○任教於國小，係伊小孩之家教，出國留學需用款項且家中需錢約新台幣肆佰萬元週轉等情....並由廖某於同年月二十三日持原告戊○○及許父二人之身分證正本、許父之所有權狀正本兩張、印鑑證明乙份、父女二人之印鑑章，及由原告許女背書，發票日為八十八年三月二十五日，面額肆佰萬元整之客票正本乙張，交付被告並辦理最高限額肆佰捌拾萬元之抵押設定，以擔保借款如期歸還」等語，業稱該被上訴人戊○○背書、發票日88年3 月25日、面額4,000,000元支票，係由廖丹萍於87年9月23日交付上訴人，嗣卻改稱其於87年3 月業已取得該支票，上訴人之主張前後矛盾，自不可採。上訴人又主張系爭支票票載發票日為「3月25日」，可證明兩造係於87年3月間談妥借貸云云，惟實務上簽發遠期支票未必均以1年為期，也常以半年或3個月、1個月預定為票載發票日，均以當事人之約定為準，實難單以遠期支票之票載發票日來推論簽發之時點。又上訴人主張其雖僅取得4,000,000 元支票背書，但系爭抵押權仍擔保最高限額4,800,000 元，故借款總額雖超過4,000,000 元，並無異常云云，實則，上訴人有無取得備償支票，於行使抵押權時，求償程序繁簡程度相去甚遠，上訴人既稱處理借款者即其配偶凃世煌係專業代書，其豈可能在未取得備償支票之情況下即撥貸借款，應認上訴人之主張違背常情，並非可採。上訴人另主張10筆匯入或存入系爭帳戶之款項中，確有500,000 元係自系爭帳戶轉匯至己○○之帳戶，又第一銀行天母分行93年11月19日 (93) 一天母字第0057號函亦證實系爭帳戶於87年
1 月12日至89年12月20日間之提款明細，其中部分金額係為戊○○房屋貸款本息攤還，部分金額係給付戊○○之信用卡款項，84年10月27日收件之消費者貸款申請書（本院卷459 頁）亦係戊○○親簽，並由廖丹萍、謝立萍擔任連帶保證人，顯見系爭帳戶款項仍在戊○○指揮用度狀態，並非被上訴人所稱之洗錢帳戶云云，然查，以被上訴人戊○○名義在第一商業銀行借款有多個消費借貸契約，其中有於87年11月9 日由訴外人廖丹萍、謝立萍擔任連帶保證人，借款900,000 元，有於88年7 月23日、89年5 月12日由訴外人林輝雄、鄭美寶為連帶保證人，借款600,000 元、400,000 萬元，有借款申請書在卷可稽（本院卷461 至
463 頁），然依上開出國日期證明書所載，被上訴人戊○○於87年6 月26日出境，至87年12月22日入境，又於88年
1 月15日出境，88年7 月23日入境，再於88年9 月10日出境，迄至90年7 月29日入境，上開借款日期均在被上訴人戊○○出國其間，又觀諸借款申請書，有關被上訴人戊○○及訴外人廖丹萍、謝立萍、林輝雄、鄭美寶之字跡均相同，顯係出於同一人所為，是被上訴人主張上開借款非被上訴人戊○○所借貸等語，洵屬有據。又系爭帳戶內於87至89年間有多筆數十萬至上百萬元鉅額款項進出，而於該領款日期，被上訴人戊○○並不在國內，且於被上訴人戊○○出國期間，系爭帳戶進出仍十分頻繁，有系爭帳戶入出明細帳表（本院卷175 頁以下）及上開出入國日期證明書在卷可稽，顯見被上訴人主張系爭帳戶並非被上訴人戊○○實際掌管支用等情，堪予採信。是以，上訴人匯入或存入系爭帳戶之款項雖經提領，或部分支用於以被上訴人名義申貸之借款或信用卡消費款，但並不能據此即認為上訴人匯入或存入系爭帳戶之10筆款項即為被上訴人戊○○向上訴人之借款。
⒌綜上，應認被上訴人主張系爭支票上背書真正之推定已遭
推翻，及其與上訴人間並無消費借貸關係，均屬可採。再者，縱認系爭支票上被上訴人戊○○之背書為真正，因背書人與持票人間票據原因關係並不存在，被上訴人聲明確認上訴人對其之系爭支票背書債權不存在，亦應認有理由。
㈡被上訴人主張系爭房地原為許鄧璞所有，許鄧璞於90年10月
2 日死亡，被上訴人為其繼承人，又形式上上訴人就系爭房地於87年9 月25日設定系爭抵押權登記，上訴人之配偶凃世煌為前揭登記申請案之代理人等事實，為兩造所不爭執，堪信為真正。被上訴人否認許鄧璞曾授權他人辦理系爭抵押權設定登記，主張應依民法第767 條排除侵害，塗銷系爭抵押權設定。上訴人則主張系爭抵押權係由廖丹萍於87年9 月23日持許鄧璞及被上訴人戊○○之身分證正本、印鑑章、系爭房地所有權狀、印鑑證明，故可認為已得到許鄧璞及被上訴人戊○○之授權，因而為系爭抵押權之設定云云。經查：
⒈被上訴人就系爭抵押權設定登記申請文件所附許鄧璞印鑑
證明之真正雖不爭執，但其僅能證明上訴人所稱廖丹萍持有之許鄧璞印鑑為真正。惟單純持有他人之身分證、印鑑章、房地所有權狀、印鑑證明，原因可能為所有權買賣移轉登記、或為代為保管、或為借款證明、或為偷盜詐騙所得，不可一概而論，尚難認定其必有授權設定系爭抵押權之意。是上訴人僅憑廖丹萍單純持有被上訴人等上開欠缺相關授權表示之證明文件及印鑑，即謂許鄧璞有授權設定系爭抵押權，顯非有據。
⒉再者，上訴人固提出被上訴人乙○、戊○○之刑事告訴理
由狀及他案偵查筆錄、剪報資料，並主張許鄧璞、被上訴人戊○○曾委託張儷瓊投資理財，並交付身分證、印章等物，並非如被上訴人臨訟時稱僅係授權他人辦理合作金庫轉貸及換約而已云云，然查，被上訴人戊○○等提出之刑事告訴狀係載稱：「八十五年二月間，被告張儷瓊與自稱為張女特別助理之廖英銘（當時其自稱為廖皓佑），....以『投資理財』等前述理由，誘騙告訴人夫婦將房屋、土地所有權及許鄧璞身分證、印鑑章交予廖英銘，同年三月十四日、十九日許，張女及廖英銘旋即夥同合作金庫行員劉偉誠，親赴告訴人上址住處.. .. 替許鄧璞所有之上開房屋辦理貸款事宜，俟後合作金庫共核貸新台幣九百萬元之貸款，張女將其中五百萬元用以償還先前許鄧璞向花旗銀行之四百萬元貸款，另四百萬元則輾轉悉數遭張女領取一空。嗣後張女又以持該房屋之所有權狀向侯承利、李豐儀、丙○○等人借貸，並設定抵押權，獲取千萬元以上之不法利益」等語（原審卷233 頁)， 足見被上訴人主張許鄧璞交付張儷瓊所有權狀、印鑑證明、印鑑章等僅係為合庫轉貸換約，並不包括授權辦理系爭抵押權設定，被上訴人亦未自認其原知悉系爭房地有除合作金庫以外之其他抵押權設定。又被上訴人乙○於原審91年8 月9 日辯論期日陳稱：「因為己○○在做生意，把系爭房地設定抵押給花旗銀行，戊○○是張儷瓊兒子的家教老師，因為這樣，張儷瓊建議我們改向合作金庫貸款，所以我們就將上開文件交給張儷瓊，因為張儷瓊說每隔一年合庫要換約一次，所以東西一直放在張儷瓊那裡，直到有人查封我的房子，我才知道這些事情，向張儷瓊把東西要回來」等語，上訴人雖主張向銀行辦理換約只須提出印鑑即可，無須另提出房地所有權狀、印鑑證明等物，惟許鄧璞及被上訴人戊○○並非從事銀行貸款相關業務人員，依常情，其向銀行申請延展借款還款期限，而與銀行進行換約手續，究須提出何種文件，未必熟知，且被上訴人戊○○經常在國外，故其誤信辦理換約手續須提出上開文件，而將上開文件交由訴外人張儷瓊代為處理，並非不可能。而張儷瓊取得許鄧璞之身分證、印鑑章、房地所有權狀、印鑑證明，縱使不是基於換約之原因，亦不能認為許鄧璞即有授權設定系爭抵押權之意。應認上訴人此部分之主張，尚不足採。
⒊上訴人主張系爭抵押權之設定係許鄧璞及被上訴人戊○○
授權訴外人張儷瓊，再由訴外人張儷瓊授權訴外人廖丹萍辦理，廖丹萍居於張儷瓊之使用人（手足）地位云云，惟為被上訴人所否認。查證人張儷瓊業於台灣高等法院92年上字第1049號民事案件證稱：「知道他們（被上訴人）在至誠路有棟房子，門牌號碼則不清楚。也不知道有無設定抵押給李丰儀（即前順位抵押權人）。我不認識李丰儀」、「（戊○○、乙○有無將房子所有權狀、身分證、印鑑及印鑑證明交給與你？）他們從沒有把這些東西交給我，是我把我的東西交給他們保管，我也沒有替他們處理財物及銀行貸款問題」、「廖（即廖丹萍）是我的姪女，有時我會請他過來一下，大約民國八十四年左右他來過我家，有無見過乙○母女我不清楚」、「廖丹萍與被上訴人不熟」、「（廖丹萍有無替乙○辦理銀行貸款事宜？）廖丹萍與他們不熟，不會替他們辦貸款」、「（戊○○有無將其印鑑、存摺交由證人理財投資？）沒有，他沒有錢，如何投資」等語（本院卷416 頁以下），依證人張儷瓊上開證述，其已否認曾獲授權設定系爭抵押權，亦難認為證人張儷瓊有將上開印鑑證明等文件交由訴外人廖丹萍並授權辦理系爭抵押權設定之事實，自難僅因廖丹萍與張儷瓊之關係密切即認為其間有所謂「使用人」或「輔助人」之關係。
⒋上訴人又主張系爭房地除系爭抵押權外，原另設定有第2
順位抵押權擔保訴外人侯承利之債權，及第3順位抵押權擔保訴外人李丰儀之債權，均為訴外人凃世煌承辦，又凃世煌於90年間以訴外人侯承利之名義聲請本票裁定（本院90年度票字第12號），就系爭房地聲請強制執行（本院90年度執字第10731號），並於90年8月21日執行查封，許鄧璞並未異議，亦承認有抵押借款，且於同年8月30日即委託訴外人住商不動產天母士東店出售系爭房地，並約定委託至售出為止，益證許鄧璞生前承認確有系爭抵押借款，故決定出售系爭房地還債云云，經查，證人凃世煌於本院91年訴字980 號民事案件中固證稱其於執行案件曾至系爭房地現場，當時許鄧璞有表示要把房子賣掉來處理債務，其並曾提及抵押權設定，當天所說有記載於執行筆錄等語（本院卷156 頁），惟該案查封筆錄僅記載：「債權人代理人導往現場，債務人在場，稱該屋係一樓自行使用，二樓親友借住，三樓增建，亦出借予親友，頂樓有增建」等語（本院卷81頁），並無許鄧璞承認有為系爭房地之第2至第4順位抵押借款，並承諾將出售房屋以清償該等債務等情形。實則，證人凃世煌即為代辦系爭房屋第2 至第4順位抵押借款之代書，且曾匯入系爭帳戶多筆款項，就本件具有重大利害關係，自難僅憑證人凃世煌所證，遽為有利於上訴人之判斷。又上訴人所提出該執行案之債權人聲請暫緩執行狀（本院卷86頁），固載稱：「緣兩造正洽談和解方案，由債務人委託仲介公司銷售房屋」等語，惟該狀本為債權人單方所作，並無許鄧璞或被上訴人簽署，自不足以證明確有洽談和解其事。實則，許鄧璞於系爭房屋遭查封後，即具狀提起債務人異議之訴，請求塗銷上開第
2 順位抵押權登記（本院90年度重訴字第537 號），又提起塗銷最高限額抵押權之訴，請求塗銷上開第3 順位抵押權登記（本院91年度訴字第980 號、台灣高等法院92年度上字第1049號），及針對系爭抵押權（原第4 順位）提起本件訴訟，顯見許鄧璞雖於系爭房地遭查封後另行委託出售系爭房地，然非對該系爭抵押權之設定毫無異議。至於上訴人提出許鄧璞委託出售之契約書上固載稱委託至售出為止（本院卷83頁），但實際上該房地至今仍未出售，上訴人就該文字推稱許鄧璞於抵押權設定時即知悉其事，並願售屋還債云云，實為上訴人主觀上之臆測，並非可採。⒌至於上訴人主張被上訴人戊○○另提供坐落台北市○○○
路○○○巷○○號8樓房地委由訴外人廖丹萍向上訴人抵押借款3,000,000元，而被上訴人乙○亦曾委託訴外人廖丹萍，以坐落台北市○○路○段○○○號5樓之1房地設定抵押擔保被上訴人戊○○另向上訴人所借之6,000,000 元，上開房地並均經強制執行在案，而被上訴人對該強制執行程序均無異議云云。被上訴人則主張上開天母西路及石牌路房地實非被上訴人戊○○及乙○所有，而係訴外人張儷瓊借用彼等名義登記，故其不知有以該房地抵押借款之事等語。查證人張儷瓊於台灣高等法院92年上字第1049號民事案件證稱：「（是否將上開天母西路房子登記給被上訴人戊○○及將上開石牌路房子登記給被上訴人乙○？）沒有。戊○○在我家幫忙時很乖，乙○對我很好，因他們家很窮，當時是說要買石牌路的房子給戊○○當作嫁妝，但需要貸款，我告訴他貸款算是薪水，後來並沒有做到，因他要到國外讀書，所以作罷。天母西路的房子並未登記給他們母女，那是八十年時租來給我家幫忙的司機住的」、「我不知道為何這兩棟房子會登記在他們名下」等語（見本院卷41
9、420頁）。又查，上開石牌路房地原登記為訴外人林輝雄所有，嗣移轉登記為被上訴人乙○所有，而上開天母西路房地原登記為訴外人鄭美寶所有，嗣移轉登記為被上訴人戊○○所有，實則，其均遭張儷瓊利用作為登記名義之人頭，業據證人林書港於本院91年訴字980 號民事案件92年3 月26日期日辯論證稱：「（石牌路二段三三五號五樓及五樓之一房屋係何人所有？）五樓房屋是登記在我兒子林輝雄名下，五樓之一是登記在我的名下，但我們都不知道。林輝雄是設計師，張儷瓊有很多間房屋是請林輝雄設計的。張儷瓊告訴林輝雄可以幫忙理財，我和林輝雄就將我們的身分證、印章交給張儷瓊去辦理，張儷瓊就拿林輝雄所有北投文化三路六十一號房屋及我所有之內湖的房屋去一銀辦理抵押貸款，投資晶元廠及三洋汽車。她將貸款的錢拿走，都是開張榮國的票給我們，當時她佯稱她是黃雅玲，直至九十年間案發後我才知道她的本名是張儷瓊」、「（房屋登記在名下時是否清楚？）我們不清楚。我兒子的身分證是在八十二年七月間交給張儷瓊的，我的是在八十二年十月交給她的」等語（本院卷64、65頁），又證人鄭美寶亦證稱：「（天母西路一一七巷三十號房屋為何登記在你的名下？）我是人頭。我們與張儷瓊認識有三、四年之久，張儷瓊表示她有很多房子，因為我名下沒有房子，所以同意將房子登記在我名下，我的印鑑都放在張儷瓊處」等語（本院卷66頁），堪認被上訴人主張上開天母西路及石牌路房地係訴外人張儷瓊借用被上訴人戊○○及乙○名義登記等情，應可採信。上開天母西路及石牌路房地既非被上訴人戊○○及乙○所實質管領，則有關該二筆房地如何由訴外人廖丹萍與凃世煌辦理抵押借款，尚難認為被上訴人戊○○及乙○必然知悉其事。又與人熟識及授權他人代辦抵押借款，原屬二事，並無必然關係，固然上訴人提出多個以被上訴人名義登記所有房地，曾由凃世煌辦理抵押設定，或由廖丹萍擔任連帶保證人，向第一銀行或台北銀行借款，縱認許鄧璞與被上訴人戊○○曾有委託張儷瓊投資理財之事實，或是認識廖丹萍，甚或同設籍於一處，但此均與本件系爭抵押權之授權並無直接關係，無從據此認定許鄧璞曾授權張儷瓊就系爭房地設定系爭抵押權。又上訴人提出其認係張儷瓊親筆之文書（本院卷87頁），主張該書面資料業已記載系爭房地抵押設定之第2 至第4 順位抵押權，且亦明載各該借款應償還之日期，可證明許鄧璞提供系爭房地擔保戊○○借款設定抵押權之事實云云，實則，該書面僅簡單記載若干日期及金額，並無法從其記載即確認係指系爭房地之抵押借款，縱使上訴人之假設為真，其亦僅為張儷瓊之記載，並不足以證明許鄧璞或被上訴人戊○○曾授權張儷瓊設定抵押借款。
⒍按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依
法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。又受任人受概括委任者，固得為委任人為一切法律行為，但不動產之設定負擔，須有特別之授權始得為之。為修正前民法第531 條、民法第534 條第1 款所定明。是不動產物權之設定，其代理權之授與，應以書面為之。上訴人主張許鄧璞及被上訴人戊○○將上開印鑑、印鑑證明、所有權狀、身分證等文件交予張儷瓊，係概括委任訴外人張儷瓊理財，亦應包括設定系爭抵押借款，並稱被上訴人與代理人間內部對於代理權之限制，並不能對抗上訴人云云。惟查，許鄧璞及被上訴人戊○○縱有概括委任訴外人張儷瓊代為理財，然訴外人張儷瓊並不因持有上開印鑑及文件，即當然取得許鄧璞及被上訴人戊○○之特別授權，而上訴人亦未舉證證明訴外人張儷瓊或廖丹萍就系爭抵押權之設定確受有特別授權之事實，是上訴人主張系爭抵押權之設定確係基於許鄧璞及被上訴人戊○○授權所為云云，並不足採。而訴外人張儷瓊、廖丹萍根本沒有取得被上訴人授權，自無所謂代理權之內部限制能否對抗善意第三人之問題，應認上訴人之主張，尚非可採。
⒎綜上，應認被上訴人依民法第767條主張塗銷系爭抵押權，為有理由。
㈢被上訴人主張許鄧璞及被上訴人戊○○係遭張儷瓊誆稱可幫
忙轉貸至利率較低之合作金庫為由，騙走印鑑證明書等資料，上訴人未向被上訴人查證，亦未見授權書即辦理系爭抵押權登記，應屬惡意，被上訴人不負表見代理之責等語。上訴人則主張：許鄧璞及被上訴人戊○○之身分證、印章、所有權狀、印鑑證明書等，均屬極重要之文件，其交予他人長期保管，亦屬表見代理，應由被上訴人負授權人之責任云云。
按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」民法第169條定有明文。是主張本人應負表見代理之授權人責任者，必須證明本人有「由自己之行為表示以代理權授與他人」或「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之情事，致其誤信他人已取得代理權，且其本身就他人未經授權一事非明知或可得而知，始足當之。查廖丹萍雖持有許鄧璞及被上訴人戊○○之身分證、印章、所有權狀、印鑑證明書等相關證明文件，然上開文件係許鄧璞及被上訴人戊○○委託訴外人張儷瓊向合庫辦理抵押借款及後續換約手續，而交付予張儷瓊，已如前述，自不得僅以廖丹萍單純持有該二人之相關證明文件，即謂許鄧璞有「以自己之行為表示以代理權授與他人」之情事。且上訴人亦無法舉證證明廖丹萍曾自稱其為張儷瓊之履行輔助人、使用人，亦未舉證證明許鄧璞或被上訴人戊○○於借款或系爭抵押權設定之前或當時，已知有此情事而不為反對之表示，故上訴人主張本件有表見代理之情事云云，已不足採。況系爭抵押權之擔保金額高達4,800,000元，上訴人主張之借款亦達4,306,750元，均非小數目，影響當事人之權益甚鉅，上訴人主張為其處理本件借款與設定系爭抵押權之凃世煌復為執業多年之代書，就當事人身分之確認及授權真正性之查驗應有相當之經驗，其僅需向本人稍加查證，即可得知許鄧璞及被上訴人戊○○並未授權張儷瓊或廖丹萍設定系爭抵押權或借款，則上訴人就張儷瓊或廖丹萍並無代理權一事，自屬可得而知。從而，上訴人主張被上訴人應依上開規定負表見代理之授權人責任云云，自無足採。至於上訴人所舉最高法院44年台上字第1428號民事判例意旨，係以當事人平日即將支票簿及支票章授權他人簽發支票，故構成表見代理，然支票簿加上支票章本具有特定之目的，且係平日即授權他人簽發支票之情形，與本件廖丹萍持有之印章、身分證等並無特定之用途，且上訴人亦未曾見到許鄧璞或被上訴人戊○○曾親自授權廖丹萍之情形，故兩者並不相同，自無適用該判例之餘地。
㈣上訴人另聲請本院調查人證廖丹萍，惟查其自92年4月7日之
後即行蹤不明，戶籍業已依法遷入台北市北投區戶政事務所，有個人基本資料查詢結果表在卷可稽，應認該證據方法無法調查，附此敘明。又上訴人聲請本院函查被上訴人戊○○印鑑證明申領及變更資料，待證事實為系爭支票背書之印鑑為戊○○自己或授權他人管理使用中，不生遭他人盜蓋之問題，惟查，被上訴人戊○○之印鑑聲請登記與變更紀錄，前據本院向台北市士林區戶政事務所調閱，亦經該所函覆在卷（本院卷369頁、394頁），至於印鑑證明書之申領，並不足以證明該印鑑是否為本人管理使用中，應認尚無調查之必要，亦附此敘明。
六、綜上所述，並無證據足為證明被上訴人戊○○曾於系爭支票上背書或授權他人背書，亦無證據證明許鄧璞曾授權設定系爭抵押權，上訴人又無法證明許鄧璞及被上訴人戊○○應負表見代理之授權人責任，從而被上訴人訴請確認上訴人就系爭支票對被上訴人戊○○背書部分之債權不存在，及上訴人應塗銷系爭抵押及塗銷系爭抵押權之登記，自屬有據，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌核與判決基礎不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 洪舜帆
法 官 陳靜芬法 官 高愈杰以上正本證明與原本無異。
本件當事人須以本判決適用法律顯有錯誤為上訴理由時，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由，（均按他造當事人之人數附繕本），並經本院許可後方得上訴最高法院。
中 華 民 國 94 年 10 月 18 日
書記官 高楚安