臺灣士林地方法院民事判決 九十二年度訴字第一一一四號
原 告 丁○○訴訟代理人 古嘉諄律師
郭宏義律師吳詩敏律師被 告 戊○○○
乙○○辛○○己○○壬○○庚○○癸○○共 同訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師被 告 大華觀光事業股份有限公司法定代理人 乙○○右 八 人訴訟代理人 鄭錦堂律師
李保祿律師被 告 甲○○
丙○○○當事人間撤銷臨時股東會決議事件，本院於九十三年二月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、請求撤銷被告大華觀光事業股份有限公司於民國九十二年八月二十六日在台北市○○○路○段○○○號六樓所為如附件所示之臨時股東會決議。
二、被告乙○○、辛○○、己○○、壬○○、庚○○、癸○○、丙○○○不得依如附件所示之民國九十二年八月二十六日臨時股東會決議行使大華觀光事業股份有限公司董事職權；被告戊○○○、甲○○不得依如附件所示之民國九十二年八月二十六日臨時股東會決議行使大華觀光事業股份有限公司監察人職權。
三、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、被告戊○○○於民國（下同）九十二年八月二十六日以大華觀光事業股份有限公司（下稱「大華公司」）監察人名義召開九十二年度第一次臨時股東會（參原證三號），會議地點在台北市○○○路○段○○○號六樓，出席股東為戊○○○、乙○○、己○○（癸○○代理出席）、甲○○、丙○○○、何祖德（傅祖聲律師代理出席）、丁○○（古嘉諄律師代理出席），共計七人。
二、會中，被告戊○○○將業經鈞院以士院儀執全高字第二○七二號執行命令（參原證四號）禁止行使股東權之英屬維京群島商利安控股股份有限公司（E＆EHOLDING COMPANY LIMITED，下稱「利安公司」）計入出席股數，並進行董事及監察人之選任。
三、代理原告出席之古嘉諄律師當席表示五點異議（參原證五號）：
（一）茲因台灣士林地方法院以士院儀執全高字第二○七二號執行命令禁止利安公司其持有大華公司股份二十一萬六千七百八十三股行使股東權，按公司法第一百八十條第二項，其股數不得計入出席股數，且不得行使股東權。
（二）本次股東臨時會無已發行股份總數過半數股東之出席，不應為任何決議。
（三）依據經濟部七十五年三月三日商字第08896號函及八十八年九月十日商字第88219376號函，董事及監察人之選任均無假決議之適用，本次股東臨時會出席未達法定額數，不應為董監事改選之假決議。
（四）大華公司八十五年十二月十日及八十六年一月十五日之增資未經董事會合法決議，增資無效，所謂「增資」股份均不得行使股東權。
（五）按公司法第二百二十條，監察人除因董事會不為召集或不能召集股東會且為公司利益外，非於必要時，不得召集股東會。今董事會並無不為召集或不能召集股東會之情事，監察人戊○○○召集本次臨時股東會，其召集權與法不合。
四、經原告當場聲明異議後，被告戊○○○裁示續行選任董事及監察人之程序，並裁示由丙○○○、乙○○、己○○、辛○○、壬○○、庚○○、癸○○當選董事，由戊○○○、甲○○當選監察人（參原證六號、原證七號）。
五、出席股東會，於計算「已發行股份總數」時，按經濟部八十四年六月二十七日商0000000號函，應計入業經假處分禁止行使股東權之股數，被告未將利安公司持有之股數計入已發行股份總數，顯非適法。
六、計算股東會之「出席股數」時，被告將業經假處分之利安公司持有之股數計入出席股數，顯違鈞院士院儀執全高字第二○七二號執行命令之查封效力，應屬無效。
七、系爭大華公司九十二年度第一次臨時股東會，無法定額數之出席，其所為之決議方法違法，應法應予撤銷：
（一）大華公司已發行股份總數共計五十萬股，按公司法第一百七十四條，須有代表已發行股份總數過半數股東之出席（即須有代表二十五萬股份總數之出席），及出席股東表決權過半數之同意，始得選任董、監事。
（二）查利安公司之股東權雖經假處分，依上引經濟部八十四年六月二十七日商0000000號函旨，仍應列入已發行股份總數，惟利安公司經假處分之股份，不得計入出席股數，故剔除利安公司違反查封效力所計入持有之
二一六、七八三股後，大華公司九十二年度第一次臨時股東會選任董事及監察人之決議，僅有一七三、○一○股之出席，未達公司法第一百七十四條所定法定額數，即未有代表已發行股份總數二十五萬股以上股東之出席，不得為選任董事及監察人，惟該次股東會決議違法選任戊○○○、何忠雄、辛○○、己○○、壬○○、庚○○及癸○○為董事；違法選任甲○○及丙○○○為監察人，其決議方法自有違法。
八、大華公司九十二年度第一次臨時股東會之召集程序違反公司法第二百二十條，應法應予撤銷：
（一）按公司法第二百二十條：「監察人除董事會不為召集或不能召集股東會外，得為公司利益，於必要時，召集股東會。」，查被告戊○○○前於九十年九月廿五日亦曾試圖違反經濟部八十四年六月二十七日商0000000號函旨，強行選任董、監事，有臨時股東會開會通知影本乙份可稽（參原證廿二號），惟經訴外人何武雄表示利安公司持股有無效原因，且已遭鈞院定暫時狀態假處分在案後，雙方達成共識，於利安公司假處分之本案訴訟判決確定前不召開股東會，被告戊○○○亦旋即取消該次股東會決議（參原證廿三號），職是，被告辯稱訴外人何武雄故意不召開股東會云云，顯與事實不符。
（二）況查，據訴外人何武雄告知，自九十年五月廿五日至今，被告戊○○○未曾催告何武雄召開股東會，顯見雙方確有於利安公司假處分之本案訴訟判決確定前不召開股東會之共識，今被告戊○○○於大華公司董事會並無不為召集或不能召集股東會之情事下，非為公司利益，且無必要，擅以大華公司監察人名義，於九十二年八月二十六日召開九十二年度第一次臨時股東會，召集程序顯違公司法第二百二十條，其召集程序違法，應予撤銷。
九、撤銷股東會決議為形成判決，具有對世效力，本件撤銷股東會決議之訴如經判決勝訴確定，即有使大華公司九十二年度第一次臨時股東會決議失效之形成力，此一形成力對一切第三人皆存在，被告均因之不得行使董事及監察人之職權：
（一）撤銷股東會決議之訴為形成訴訟，判決結果具有對世效力，非僅有利於提起撤銷股東會決議之原告，故屬於共益權之範圍。關於此點，有最高法院八十五年度台抗字第四一號民事裁定：「本件相對人請求撤銷春煇公司股東會決議之訴訟如經判決勝訴確定，即有使春煇公司前開股東會決議失效之形成力，此項形成力對一切第三人亦皆存在。抗告人既因而不得行使春煇公司董事長職權．．．」，可供遵循。（參原證廿一號）
（二）本件撤銷股東會決議之訴若經法院判決勝訴確定，即發生大華公司九十二年度第一次臨時股東會決議失效之形成力，此一形成力對一切第三人皆存在，基此，被告乙○○、辛○○、己○○、壬○○、庚○○、癸○○、何林桂如自不得依該次臨時股東會決議之選任行使大華觀光事業股份有限公司董事職權；被告戊○○○、甲○○不得依該次臨時股東會決議之選任行使大華觀光事業股份有限公司監察人職權，是則，原告基於此一形成力，請求鈞院判決如第二項訴之聲明，自屬適法有據。
十、本件撤銷股東會決議之判決具有形成力，如有多數股東提起本訴，則為類似必要共同訴訟，判決結果應合一確定，故其餘股東雖均同意原告丁○○之意見，認為系爭股東會確有決議方法違法之瑕疵，但於原告提起本訴訟後，即不必再提出撤銷股東會決議之訴。就此，謹提出大華公司股東何武雄（所持股數占大華公司已發行股份總數6%）、蕭雅莞（所持股數占大華公司已發行股份總數6%）、何文雄（所持股數占大華公司已發行股份總數5%）及何えリ（何えリ與何優輝、何綾音、何聖奈、何潤芳等五人共同繼承何敏雄所持有之大華公司股份，合計占大華公司已發行股份總數5%）等人出具之同意書（參原證十八號至二十號），以茲佐證。
乙、除被告甲○○、何林桂外之其餘被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、查本件被告大華公司前董事長何武雄固曾以被告大華公司八十五年十二月十日及八十六年一月十五日召開董事會不足法定人數，不符公司法第二百六十六條第二項特別決議之規定，該次增資案為無效，利安公司於八十六年依前開增資案，縱繳納增資之股份，亦無法取得增資股份，股東權不存在云云為由，以被告大華公司之名向鈞院聲請假處分，經鈞院以九十年九月廿四日執行命令禁止利安公司行使被告大華公司之股東權。然於九十二年三月間，大華公司董事何文雄以同一理由向鈞院起訴確認上開董事會決議無效，及利安公司與被告大華公司間之股東權不存在（參被証九號），在此案中，何武雄曾於九十二年三月卅一日代表被告大華公司答辯請求駁回何文雄上開請求，並否認上開董事會決議無效（被証十二號），且訴外人利安公司嗣於九十二年八月廿六日被告大華公司之臨時股東會到場，亦係經被告大華公司所通知，被動與會。是姑不論鈞院所為假處分「禁止行使股東權」，其效力範圍是否及於到場之事實行為，然本件假處分債權人為被告大華公司，大華公司既許利安公司與會，並就此次股東會計利安公司股份為出席股數，提諸前揭說明，亦不發生違反執行命令而生無效之效果。況且原告並非大華公司本身，乃是大華公司以外之第三人，非執行名義之當事人，自不得主張此項效力。
至原告所提原証十六號台灣台北地方法院民事執行處北院執全黃字第一二四八號函，係執行債權人主張債務人違背假處分效力，故債務人行為應屬無效，核與本件非屬債權人之主張，迴不相同，原告引此為據，尚有誤會。
二、次按股東會之決議，對無表決權股東之股份數，不算入已發行股份之總數，公司法第一百八十條第一項定有明文。又所謂「已發行股份總數表決權」，係指實際得行使表決權之股份而言（經濟部五十六年一月二十六日商０二００七號解釋參照）。是退一步言，倘利安公司為鈞院禁行使股東權，亦包括不得到場計入出席之股數，依上揭公司法規定及經濟部函釋，其屬不得行使表決權之股數，則亦不得計入已發行股份總數之內，是計算大華公司已發行股份總數，亦必扣除利安公司部分，則大華公司已發行股份總數應為二八三、二十七股（五００、０００股--二一六、七八三股=二八三、二一七股），而九十二年八月二十六日出席該次股東會有表決權之股數，為一七三、０一０股，亦超過已發行股份總數二分之一，是該次股東之決議方法，並無違法（被證四號）。本次股東會，業經合法改選被告等九人為董事及監察人，有會議紀錄（被證五號）及選票可稽（被證六號），原告主張撤銷決議，容有誤會。
三、第查本件被告大華公司之股東除持股僅五股之原告提出本件撤銷股東會決議之訴，並未有任何他股東於決議之日起三十日內，提出任何異議或提出撤銷股東會決議之訴，足見其他股東係認同本次股東會之召開及決議，應為明確。原告雖提出其父何武雄、其母蕭雅莞、其叔何文雄、其叔何敏雄之繼承人於九十二年十一月、十二月之同意書謂其等同意原告提出本件訴訟云云，然上開人等均無就本次臨時股東會決議再提出任何撤銷訴訟之權利，且其等以書面空言指摘程序不合云云，亦非適法證據，就事實及法律上而言，該等同意書均無意義。
四、原告既主張利安公司所持有之股權係因發行無效之股份，又假處分理由所為不得行使股東權亦以股份發行無效為理由，則利安公司之股份不計入已發行股份總數，亦無不當。原告於系爭股東會主張，大華公司八十五年十二月十日與八十六年一月十五日之增資未經董事會合法決議無效，果其如此，就本次有關利安公司出席股東會之情形，應視為未發行股份，則利安公司出席股東會之股數，係不計入已發行股份總數，無涉其出席股權數，亦無疑義。其次，利安公司經處分之理由係大華公司董事會發行新股之決議無效，其增資亦無效，換言之，利安公司該經假處分之股份，係不存在之增資，即非已發行之股份，在此理由下，自無從將其持有之股份與已發行之股份數同視，果爾，計算出席股權數是否過半數，其已發行之股份總數，自應扣除利安公司被假處分之權數。則大華公司章定發行之股份數為五十萬股，經扣除利安公司之二十一萬六千七百八十三股，其發行之股份總數為二十八萬三千二百一十七股，出席過半數應為一十四萬一千六百零九股，而系爭股東會出席股份數果扣除利安公司上開股權，其出席股份數為一十七萬三千零一十股（參起訴狀附件一），仍達過半數。系爭股東會亦無出席未達過半數之情事。
五、公司法第二百二十條所定之監察人召開股東會，除董事會不能或不為召集外，並得為公司利益，於必要時召集：
（一）公司法於九十年十一月二十日修正第二百二十條規定為，監察人除董事會不為召集或不能召集股東會外，得為公司利益，於必要時，召集股東會。則監察人召集股東會之情形有三，其一，董事會不為召集，其二，董事會不能召集，其三，為公司之利益於必要時召集。大華公司董事任期於八十九年七月二十八日屆滿後，迄系爭股東會召集日，業逾三年，從未改選，則董事會不為召開股東會，亦徵明確。復大華公司之董事非惟任滿而未改選，且董事長從未召開董事會，行使公司法第二百零二條所定之董事職權，果爾，監察人為公司利益，在此必要之情況下，召開股東會以改選董事監察人，並無違法情事。
（二）又原告於股東會並未就監察人召開本次股東會非為公司利益為異議（即僅以除董事會不能或不為召集異議），則其亦不得就此為撤銷股東會之理由。
（三）大華公司自何武雄於八十六年七月二十八日任職董事長以來，迄大華公司九十二年八月二十六日改選董事止共六年，皆未曾召開董事會，復自前任董監事任期於八十九年七月二十八日屆滿後，迄系爭股東會召集日，業逾三年，從未召開股東會改選董監事，其有公司法第二百二十條所稱之董事會不為召集股東會之事由亦屬明確。
（四）又大華公司董監事任期屆滿後業已三年，即原董監已違法未經選任而另擔任三年董監事，則監察人為此而召開股東會改選，亦屬為公司利益且有必要。
六、關於原告訴請不得行使職權部分：行為請求權，無論為作為或不作為，皆需有法律依據，原告就其訴之聲明第二項應說明其請求權基礎，以符合民事訴訟法第第二百四十四條第一項第二款規定之起訴狀應表明訴訟標的之意旨。
（一）原告訴之聲明第二項訴請被告「不得行使大華觀光事業股份有限公司董事及監察人之職權」，雖屬不作為請求權，但仍應具備其對被告得訴請行使不作為請求權之依據，此即訴之利益之要件，原告於事實及理由中，並未說明其請求權基礎，依民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款規定，尚有未洽。
（二）從判決既判力之理論而言，原告該部分若勝訴，其既判力僅存於該董事、監察與原告之間，此外之大華公司或與大華公司為交易之第三人並不受拘束，該董事或監察人之職權對於各該人仍屬有效存在，因之，原告訴請被告不得行使董事或監察人職權，係屬無意義之訴。
丙、被告甲○○、何林桂方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，據其前所為聲明、陳述如左：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、受假處分不得行使股東權之股東，其股份不應計入公司已發行股份之總數：
（一）按公司法第一百八十條第一項規定：「股東會之決議，對無表決權股東之股份數，不算入已發行股份之總數。」。利安公司既因假處分執行而受鈞院命不得行使其股東權，則於系爭股東會中，利安公司即屬「無表決權之股東」，其股份依前揭規定自不應計入大華公司已發行股份之總數。
（二）倘依原告所主張，於利安公司受假處分不得行使股東權之情形下，利安公司所持股份應計入大華公司已發行股份總數但不應計入出席股數，則大華公司至另案確認董事會決議無效之訴獲終局判決確定前，將無法召開任何一次股東會，從而該公司該如何維持業務之運行？又該如何決定公司之經營方針？皆有疑義。是以，利安公司既受假處分命其不得行使股東權，其股份於股東會表決議案時自不應計入大華公司已發行之股份總數。
二、大華公司於九十二年度第一次臨時股東會中改選董事及監察人時，並未將利安公司所持股份計入決議時所需之出席股數，原告之主張實有誤解：
（一）退萬步言，縱認利安公司不得出席系爭股東會，而不應將其所持股份計入改選董事及監察人決議時之股東出席股數。然查，系爭股東會於改選大華公司董事及監察人時，自始即未將利安公司所持股份計入當日股東之出席股數。原告一再主張系爭股東會中，利安公司已受鈞院命其不得行使股東權，而大華公司進行董事及監察人改選時，仍違法於決議時將利安公司所持股份計入股東會之出席股數云云，顯與事實不符。
（二）原告前述主張無非係以系爭股東會之股東簽到簿（請參原證十七）及股東會議事錄（請參原證七）為據。惟查，此點業經大華公司董事癸○○先生於股東臨時會當日，代表股東會主席（即大華公司監察人戊○○○）向所有出席股東確實說明：「本次出席股東之代表發行股數計三十八萬九千七百九十三股，出席股數有表決權計十七萬三千零一十股，本次股東會之決議及選舉事宜均以有表決權之出席股數為計算基礎。」（請參原證七，大華公司股東臨時會議事錄倒數第四行）。且該議事錄中關於出席情形之紀錄亦已載明：「‧‧‧代表發行股數計三八九、七九三股（其中E&EHoldi
ng Company Limited股數計二一六、七八三股經假處分，不得行使股東權，得行使股東權之股數計一七三、０一０股）‧‧‧。」。原告所呈對於系爭股東會議事過程之公證書（請參原證六）中更已明確記載：「出席股數共計：參拾捌萬玖千柒佰玖拾參股；出席且有表決權數共計：壹拾柒萬參仟零壹拾股。」。由此觀之，原告一再以系爭股東會之股東簽到簿（請參原證十七）及股東會議事錄（請參原證七）為據，主張系爭股東會改選董事及監察人之決議，違法將利安公司股份計入當日出席股數，而請求撤銷系爭決議，純係空言指摘而不足採。
三、定暫時狀態假處分所限制之股東權，應不包括股東出席股東會之權利：
（一）利安公司雖受 鈞院以定暫時狀態假處分命其不得行使股東權，惟按股東權係本於股東身分所生之權利，與股東之地位或資格並非全然等同之概念，利安公司出席系爭股東會係基於其為大華觀光事業股份有限公司股東之資格，而與股東權之行使無涉，其是否出席股東會自不應受前揭假處分之限制。
（二）退萬步言，縱認出席股東會亦屬股東權權利內容之一，亦不表示受假處分不得行使股東權之股東，其出席股東會之權利當然同遭限制。蓋法院以定暫時狀態之假處分命股東不得行使其股東權，係欲於當事人所爭執之法律關係狀態未確定前，限制該股東參與公司業務經營決策之制定，其目的係在保護公司與其他股東，而不在損害該受假處分股東之權益。因此，於當事人爭執之法律關係狀態獲終局判決確定前，該受假處分之人仍為公司股東，應肯定其仍得出席股東會，而不得剝奪其知悉公司決策方針之權利。至原告於九十二年九月二十五日準備書（二）狀所引最高法院六十年度台上字第八一七號民事判例及八十五年度台上字第二三一０號民事判決，乃皆係針對股票未經合法背書轉讓，受讓人尚未成為股東之情形而為裁判。股票受讓人既尚未成為股東，本即不具股東之資格，亦無從行使任何股東權利，此與公司既有股東受限制行使股東權之情形並不相同，實不可一概而論。
（三）況查，本件利安公司受鈞院命不得行使股東權，亦同係本於另案確認大華公司董事會決議無效之事件所作成之假處分。而鈞院於訴外人何文雄就另案確認大華公司董事會決議無效之事件，請求鈞院暫令參與大華公司八十六年一月間增資之所有股東，不得就該次增資取得之股份行使股東權之聲請，已遭鈞院於九十二年九月三日以九十二年全字第二一號裁定駁回，該裁定明白諭示：「……大華公司之原股東除何國華及何昭明未依原持股比例認購增資後之新股改由相對人英屬維京群島利安控股股份有限公司認購外，均已依董事會決議繳納股款，認購增資之新股，完成認股行為，並辦畢增資登記。大華公司更進而於八十六年七月二十八日召開增資後之股東常會，改選董事長及董、監事，大華公司增資後之股東並據以行使增資股東權多年，為保護認股股東及公司之利益，自宜認各股東之認股行為均屬有效，各股東之增資股東權均屬存在。是本件姑不論聲請人之本案請求是否有理由，聲請人於股東增資認股後多年始提起本件假處分，實難認其有何因避免重大損害或因其情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要。……」等語。由此觀之，利安公司於另案確認董事會決議無效獲終局判決確定前，仍為大華公司之股東，應得出席大華公司之股東會。
四、本件被告大華公司之股東除持股僅五股之原告提出本件撤銷股東會決議之訴，並未有任何他股東於決議之日起三十日內，提出任何異議或提出撤銷股東會決議之訴，足見其他股東係認同本次股東會之召開及決議，應為明確。原告雖提出其父何武雄、其母蕭雅莞、其叔何文雄、其叔何敏雄之繼承人於九十二年十一月、十二月之同意書謂其等同意原告提出本件訴訟云云，然上開人等均無就本次臨時股東會決議再提出任何撤銷訴訟之權利，且其等以書面空言指摘程序不合云云，亦非適法證據，就事實及法律上而言，該等同意書均無意義。
五、綜上論陳，原告請求撤銷大華公司股東會決議顯然於法無據，且原告亦無權提起本件訴訟請求被告等停止行使大華公司董事、監察人之職權，故本件請求於法不合，自應予以駁回。況被告等為九十二年八月二十六日股東會改選前之董事及監察人，本得繼續行使大華公司董事及監察人之職權，原告提起本件訴訟顯無理由。
理 由
一、本件被告甲○○、丙○○○等未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：被告戊○○○於九十二年八月二十六日以大華公司監察人名義召開九十二年度第一次臨時股東會，會議地點在台北市○○○路○段○○○號六樓，出席股東共計七人。會中，被告戊○○○將業經本院以士院儀執全高字第二○七二號執行命令禁止行使股東權之利安公司計入出席股數，並進行董事及監察人之選任，而代理原告出席之古嘉諄律師當席表示五點異議後，被告戊○○○裁示續行選任董事及監察人之程序，並裁示由丙○○○、乙○○、己○○、辛○○、壬○○、庚○○、癸○○當選董事，由戊○○○、甲○○當選監察人，因認大華公司九十二年度第一次臨時股東會，無法定額數之出席，其所為之決議方法違法，應法應予撤銷；且其召集程序違反公司法第二百二十條，應法應予撤銷，而撤銷股東會決議為形成判決，具有對世效力，本件撤銷股東會決議之訴如經判決勝訴確定，即有使大華公司九十二年度第一次臨時股東會決議失效之形成力，此一形成力對一切第三人皆存在，被告均因之不得行使董事及監察人之職權，為此提起本訴。
三、除被告甲○○、何林桂外之其餘被告則以：本院雖以九十年九月廿四日執行命令禁止利安公司行使被告大華公司之股東權，然訴外人利安公司嗣於九十二年八月廿六日被告大華公司之臨時股東會到場，亦係經被告大華公司所通知，被動與會，則本件假處分債權人為被告大華公司，大華公司既許利安公司與會，並就此次股東會計利安公司股份為出席股數，自不發生違反執行命令而生無效之效果。況且原告並非大華公司本身，乃是大華公司以外之第三人，非執行名義之當事人，自不得主張此項效力。而大華公司董監事任期屆滿後業已三年，即原董監已違法未經選任而另擔任三年董監事，則監察人為此而召開股東會改選，亦屬為公司利益且有必要。另關於原告訴請不得行使職權部分：行為請求權，無論為作為或不作為，皆需有法律依據，原告就其訴之聲明第二項應說明其請求權基礎，以符合民事訴訟法第第二百四十四條第一項第二款規定之起訴狀應表明訴訟標的之意旨等語置辯。另被告甲○○、丙○○○則未於最後言詞辯論期日到場，然據其前則以：受假處分不得行使股東權之股東，其股份不應計入公司已發行股份之總數，而被告大華公司於九十二年度第一次臨時股東會中改選董事及監察人時，並未將利安公司所持股份計入決議時所需之出席股數，原告之主張實有誤解，且定暫時狀態假處分所限制之股東權，應不包括股東出席股東會之權利，且原告亦無權提起本件訴訟請求被告等停止行使大華公司董事、監察人之職權等語置辯。
四、查原告主張被告戊○○○於九十二年八月二十六日以大華公司監察人名義召開九十二年度第一次臨時股東會，會中，被告戊○○○將業經本院以士院儀執全高字第二○七二號執行命令禁止行使股東權之利安公司計入出席股數，並進行董事及監察人之選任，而代理原告出席之古嘉諄律師當席表示五點異議後，被告戊○○○裁示續行選任董事及監察人之程序，並裁示由丙○○○、乙○○、己○○、辛○○、壬○○、庚○○、癸○○當選董事，由戊○○○、甲○○當選監察人等事實，業據原告提出該會議紀錄、本院前揭執行命令等為證，復為被告所不爭執，又經本院於九十三年二月五日再次整理並協議簡化事實上及法律上不爭執事項（詳見本院之言詞辯論筆錄），堪認原告此部分主張為真正。然兩造就爭點整理簡化部分爭執不下，則由本院自行認定，合先敘明。經查：本件之爭點乃在於：
（一）被告戊○○○是否得以大華公司監察人之名義於九十二年八月二十六日召開該公司九十二年度第一次臨時股東會？
（二）而該臨時股東會之決議是否有撤銷之原因？
五、經查：
（一）被告戊○○○是否得以大華公司監察人之名義於九十二年八月二十六日召開該公司九十二年度第一次臨時股東會？
１、按「公司董事會，設置董事不得少於三人，由股東會就有行為能力之人選任之。」；而「董事任期不得逾三年。但得連選連任。董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。但主管機關得依職權限期令公司改選；屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任。」；又「監察人除董事會不為召集或不能召集股東會外，得為公司利益，於必要時，召集股東會。」，公司法第一百九十二條第一項、第一百九十五條、第二百二十條分別定有明文。
是以監察人於董事任期已逾三年時，為公司之利益於必要時，自得召集股東會，合先敘明。
２、原告主張被告戊○○○以被告大華公司監察人名義召開之臨時股東會，其召集程序違反公司法第二百二十條應予撤銷等語。然查被告大華公司自訴外人何武雄於八十六年七月二十八日任職董事長起，至董事任期於八十九年七月二十八日屆滿後，迄被告大華公司於九十二年八月二十六日改選董事止，董事任期業逾三年，而未改選，此有原告所提之被告大華公司變更登記事項卡在卷可按（即原告之附件三），則揆諸前揭法條「董事任期不得逾三年」之規定，則自得由股東會改選董事，而該改選自屬為公司利益且有必要，應可認定。則被告等辯稱被告戊○○○以監察人之名義為此而召開股東會改選，亦屬為公司利益且有必要，自屬可採。
３、另原告雖主張「其業據訴外人何武雄告知，自九十年五月廿五日至今，被告戊○○○未曾催告何武雄召開股東會，顯見雙方確有於利安公司假處分之本案訴訟判決確定前不召開股東會之共識」，然此為被告所否認；且股東會之召集與否，乃屬股東之權利；而監察人行使其職權亦屬其對公司之法定義務，此義務自無從私下約定不行使或對特定人私下承諾，則原告此部分之主張，亦不可採。
４、又「股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起三十日內，訴請法院撤銷其決議。」，公司法第一百八十九條定有明文。本件被告大華公司之股東，除原告提出本件撤銷股東會決議之訴外，並未有任何他股東於決議之日起三十日內，提出任何異議或提出撤銷股東會決議之訴，則原告雖於本案提出其父何武雄、其母蕭雅莞、其叔何文雄、其叔何敏雄之繼承人於九十二年十一月、十二月之同意書，謂渠等同意原告提出本件訴訟等語，然揆諸前揭法律規定，該等同意書自不符前揭法令規定，自不待言。
縱上所述，則被告戊○○○以大華公司監察人之名義於九十二年八月二十六日召開該公司九十二年度第一次臨時股東會，自屬為公司利益且有必要，自屬有據。
（二）而該臨時股東會之決議是否有撤銷之原因？
１、按「股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。」，公司法第一百七十四條定有明文。
２、原告主張訴外人利安公司之股東權雖經本院為假處分，但仍應列入已發行股份總數，惟該等股份不得計入出席股數，故應剔除訴外人利安公司違反查封效力所計入持有之二十一萬六千七百八十三股後，被告大華公司所召開臨時股東會選任董事及監察人之決議，僅有一十七萬三千零一十股之出席，未達公司法第一百七十四條所定法定額數，即不得為選任董事及監察人等語。然查：
（１）本院九十年度裁全字第四○九四號民事裁定，被告大華公司之前法定代理人何武雄係以被告大華公司於八十五年十二月十日及八十六年一月十五日，在香港銅鑼灣加寧街十號海威大廈八樓８Ａ召開之董事會不足法定人數，該增資案未經董事會依公司法第二百六十六條第二項為特別決議，該次增資案無效為由，而主張就訴外人利安公司於八十六年依前開增資案，經繳納增資之二十一萬六千七百八十三股之股款後而取得之增資股份亦屬無效，方而向本院民事執行處聲請假處分，並進而供擔保執行後，令訴外人利安公司就其所持有被告大華公司股份二十一萬六千七百八十三股不得行使股東權。而本院假處分之理由，係以訴外人利安公司持有被告大華公司將近一半之股份，而認本案訴訟亦必曠日廢時為由，方酌定擔保金額准許之，合先敘明。
（２）是依前假處分裁定內容以觀，被告大華公司之前法定代理人何武雄聲請前揭假處分目的，無非係認被告大華公司之前揭增資案與法不合且影響原有股東權益，為保公司正常運作及原有股東權益，方而聲請假處分，並進而提起確認該等增資股之股東權不存在之本案訴訟。是以該增資案所衍生的增資股，其假處分之最終目的，仍在於希藉本案訴訟經終局確認增資股無效，則被告大華公司之已發行股份總數自應扣除該增資股，自屬無疑。
（３）查被告大華公司之章定已發行股份共計五十萬股，此有原告所提之被告大華公司變更登記事項卡在卷可按（即原告之附件三）。而其中訴外人利安公司經前揭增資案所取得之股份為二十一萬六千七百八十三股，並經被告大華公司前法定代理人何武雄向本院聲請假處分，復經本院以前揭裁定就該等股份，不得行使股東權；嗣經本院民事執行處於九十年九月二十四日以士院儀執全高字第二０七二號執行命令令訴外人利安公司就該股份不得行使股東權，此復有原告所提之該執行命令在卷可憑（即原證四）；則被告大華公司之章定已發行股份五十萬股自應扣除前揭利安公司遭假處分之二十一萬六千七百八十三股，則已發行股份總數應為二十八萬三千二百一十七股。
（４）按被告大華公司之已發行股份總數應為二十八萬三千二百一十七股，已如前述，則依公司法第一百七十四條規定，需有代表已發行股份總數過半數股東之出席（即須有代表一十四萬一千六百零九股份總數之出席），及出席股東表決權過半數之同意，即得選任董、監事。而本件臨時股東會出席股東為七人，出席股份數為一十七萬三千零一十股，且復有出席股東表決權過半數之同意，則本件臨時股東會已達前揭法定要件，其依法選任董、監事，自予法有據。則原告主張本件臨時股東會不得為選任董事及監察人等語，自不足採。
縱上所述，本件系爭臨時股東會之決議既無撤銷之原因，已如前述，則原告訴請撤銷被告大華公司於九十二年八月二十六日在台北市○○○路○段○○○號六樓所為如附件所示之臨時股東會決議，即屬無據，應予駁回。
六、又被告大華公司於九十二年八月二十六日在台北市○○○路○段○○○號六樓所為如附件所示之臨時股東會決議，既屬合法有效，則其依股東會所選出之董、監事自得依法行使其職權，則原告另訴請被告乙○○、辛○○、己○○、壬○○、庚○○、癸○○、丙○○○不得依如附件所示之九十二年八月二十六日臨時股東會決議行使被告大華公司董事職權；被告戊○○○、甲○○不得依如附件所示之九十二年八月二十六日臨時股東會決議行使被告大華公司監察人職權，即屬無據，自應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 五 日
臺灣士林地方法院民事第二庭
法 官 陳梅欽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日
法院書記官 劉曉玲