臺灣士林地方法院民事判決 九十二年度訴字第一二０九號
原 告 丙○○
己○○兼右二人訴訟代理人 甲○○被 告 丁○○兼訴訟代理人 戊○○當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於九十三年一月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告丁○○及戊○○等二人應連帶給付原告甲○○及己○○各新台幣（下同）一百四十九萬六千七百四十元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告丁○○及戊○○等二人應連帶給付原告丙○○八十九萬八千零四十四元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、訴訟費用由被告連帶負擔。
四、原告等人願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣被告丁○○與被告戊○○為母子，民國（下同）九十年九、十月，被告丁○○以其殘障身分取得台北銀行公益電腦彩券經銷證，核准發行期間五年，由於被告丁○○等人資金不足且對於公益彩券之經營遠景並不看好，倘向他人借錢設立，若經營虧損，對被告等人而言無疑雪上加霜，故被告為降低風險，分攤損失，遂由被告丁○○之子即被告戊○○向原告甲○○、丙○○、己○○及訴外人乙○○等四人遊說，希望原告等人能共同合夥出資，幫助被告等三人設立彩券行。
二、原告等人基於與被告戊○○係多年好友，為助其家人一臂之力，乃允諾共同出資，在九十年十一月廿二日簽訂「丁○○電腦彩券行股東合約」（下稱合夥契約、原證一號），約定由被告丁○○出名經營彩券行，股權分配如下：原告己○○佔股權25%、訴外人乙○○佔股權25%、原告甲○○佔股權25%、原告丙○○佔股權15%、被告丁○○佔股權5%及訴外人劉淑珍（丁○○之女）佔股權5%。
由於雙方對於經營彩券行須投資多少並不清楚，所以雙方約定首期出資額暫定為一百萬元，其中被告丁○○部分則以公益電腦彩券經銷證作價五萬元視為出資，而原告等人即依約定將應納之股金陸續繳交予被告丁○○或匯入被告丁○○台北銀行南港分行第000000000000帳戶（原證二號，存匯款單據）。
三、又依台北銀行所發行之「公益彩券管理要點」（原證三號）第三章第九條之規定，乙類經銷商（指發行電腦型彩券者）需以獨資、合夥或公司組織型態經營之營利事業，故雙方同意以被告丁○○獨資之名義設立「易發企業社」（原證四號），並以上開易發企業社向台北銀行申請設立彩券行。彩券行於九十一年一月在台北市○○○路○○○號一樓（即易發企業社設立所在地）對外開張，契約中並明定由被告戊○○以代表被告丁○○及訴外人劉淑珍（丁○○之女）之股權共10%，為股東代表人參與股東會議，並隨後於九十一年一月二日股東會議通過委任被告戊○○擔任依合夥契約第四條所訂「執行長」一職（原證五號，會議紀錄），並受領報酬，負責經營系爭彩券行。
四、由於台北銀行戮力促銷，再加上電視、報紙等媒體之渲染，致公益彩券在當時成為熱門話題，各家彩券行莫不生意興隆，一券難求，而系爭彩券行由於地點適宜、宣傳得當，短時間內經營即上軌道，由於每月至少獲利十餘萬元（原證六號、一至四月電腦型彩券月報，所得係以銷售佣金加上彩券兌獎佣金）以上，各股東遂同意營運所得（販賣電腦彩券佣金與店面零售飲料等利潤）之利益每月結算乙次，並將利潤及多餘資金依股權比例發給各合夥股東，故自九十一年二月起，原告與被告等人則分別以紅利方式陸續領回系爭彩券行所得之利益與多餘資金（原證七號，股東領取紅利收據）【按：原決議退回股東資金，但因被告丁○○並未出資，無法分得，經抗議後，原告等同意改以紅利發放方式，俾便被告丁○○亦得依股權具領。】
五、詎被告等人見彩券行獲利可觀而非如彼等先前預期虧損之情形，被告丁○○，竟心生貪念，意圖將彩券行之所有獲利由被告獨享，首先在不告知其餘股東情形下，由被告戊○○在四月十九日起將系爭彩券行對外暫停營業，幸經原告等即時發現，並以四人一人一天向原工作單位請假，赴彩券行值班，才使彩券行得以繼續經營；而被告丁○○與被告戊○○一不做二不休，進一步私下另行向台北市商業管理處申請停止「易發企業社」，並設立「瑞發企業社」（原證八號），並將系爭彩券行以上開瑞發企業社之名稱向台北銀行申請遷移地址，造成原址停機，並迅速在五月間，在系爭彩券行原址之隔壁（從台北市○○○路○段○○○號遷至同路段一九一號）重新開幕新的彩券行，對外營業。原告等人見狀，要求被告說明為何停止營業另起爐灶並要求查閱帳目，詎被告等人悍然拒絕原告等人之行使股東權益及監督帳目，迭經原告等人發函（原證八號，存證信函及律師函）要求被告依合約規定履約，但被告均置之不理。茲被告行為已嚴重違反系爭股東合約，為確保權益，原告等人在此向被告等二人爰依民法債務不履行、違反民法第二百二十七條不完全給付及民法第五百四十四條委任關係及民法第一百八十四條第一項、一百八十五條之侵權行為等法律關係向被告等二人請求損害賠償。
六、末按，系爭彩券行一至四月之營運總收入（不包含販賣冰品所得）為六六七、六四二元（計算式：115844+1122+255560+2366+164596+1842+124924+1388=667642），平均一個月之平均收入為一六六、九一０元，扣除每月之成本費用約六萬元（包含戊○○之報酬三萬五千元），系爭彩券行每月淨收入為一０六、九一０元，原告甲○○、乙○○、己○○每人每月各可分得二六七二七‧五元（000000*25%=26727.5），原告丙○○每月可分得一六０三六‧五元（000000*15%=16036.5）。然因被告丁○○等人違約，致原告等人喪失每月應分享之紅利。準此，系爭丁○○電腦彩券行股東合約若繼續存在，原告等人尚得享有四年八個月之紅利分配，故被告等人應連帶給付原告甲○○、乙○○、己○○三人各一、四九六、七四０元；被告等人應連帶給付原告丙○○八九八、０四四元，要無疑問（詳計算式見附件一）。
七、另被告戊○○曾陸續透露協調不易，並指出為免爭議擴大，要求原告暫停彩券行作業，並勿再存款進入易發企業社帳戶中，待其與家人協商出好消息之後，再重新開業云云，原告為求圓滿，遂於四月底暫停存款。被告之一戊○○同時私下要求原告之一甲○○將易發企業社存褶交給他，以利他向家人協商，當時原告之一甲○○為求事情能圓滿解決，遂同意，不想竟遭其利用成為不實證據。
八、被告丁○○涉及違法違約部分
（一）簽定合夥契約後，雙方即各自負有給付義務，原告亦依約給付資金（原證二號），被告丁○○則應負給付「公益電腦彩券經銷證」之義務。不料被告丁○○見彩券行業績良好，竟心生貪念，意圖獨享彩券行之所有獲利，竟於九十一年四月底未經合夥人同意，逕自將公益電腦彩券經銷證抽走，致原經營彩券行無法營業，自屬違約行為。此外，被告丁○○中途將營業證抽回之行為對原告等人而言，已構成「不完全給付」，迭經原告催告被告履約（（原證八號，存證信函及律師函），但被告均置若罔聞。
（二）依民法第二二七條指出「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」，同法第二二六條亦明訂「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，第二二七條復稱「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，另按同法第一八四條「因過失或故意，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，被告丁○○中途將營業證抽回之行為，顯為故意侵害原告之權利，故原告等依據上開法條向被告等人請求損害賠償，洵屬於法有據。
（三）再者，本彩券行所訂契約即為民法第六六七條所稱合夥，原告出資，被告丁○○則依民法第六六七條「合夥出資可以金錢或其他財產權代之，金錢以外出資應估定其價額」規定，以「公益電腦彩券經銷證」為「金錢以外之出資」，並同意估定價額為伍萬元，為其出資額，自符合上開民法第六六七條之規定。同法第六六八條規定「各合夥人之出資及其他合夥財產，為全體合夥人之公同共有」，則被告丁○○之「公益電腦彩券經銷證」，即應為同法第六六八條所謂為全體合夥人之公同共有。
（四）依民法第八二八條第二項「公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意」，同法第八三一條謂「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之」，而被告丁○○未獲同意，抽走全體合夥人之公同共有之「公益電腦彩券經銷證」，當然違背上開法條，而構成民法第一八四條所稱「因過失或故意，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」規定，應就對原告遭侵害之權利，負損害賠償責任。
（五）另，民法第二一六條定有明文「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，準此原告依所受損害及所失利益及可得預期之利益，共同核計如前「事實及理由」之第五項以及「訴之聲明」，向被告等人請求損害賠償，自屬依法主張之權利。
九、被告戊○○涉及違法違約部分
（一）被告丁○○為系爭彩券行具名負責人，並指定由被告戊○○代表擔任股東代表人（見原證一，合夥契約第五項之5），被告戊○○因而取得股東代表人資格，成為合夥人，共同執行彩券行經營管理。
（二）依合夥契約第四項（原證一），股東會議由股東代表人中委任一人擔任執行長，代表股東會議實際經營管理彩券行，而股東代表人並於開業前在九十一年一月二日股東會議中決議（原證五號，會議紀錄），委由被告劉文龍擔任執行長，並給予報酬。自應適用民法第六七○條及第六七二條所稱「受有報酬」之「合夥執行人」，而依民法第六七二條規定「合夥人於執行合夥之事務，應與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者應以善良管理人之注意為之」，然而不想被告戊○○竟枉顧法律，於四月十九日起棄受任事務於不顧，嚴重違反善良管理人之注意之外，並不顧原告等合夥人之權益，擅自協助其代表之被告丁○○私下另行向台北市商業管理處申請設立「瑞發企業社」（原證四號），並將系爭彩券行以上開瑞發企業社之名稱向台北銀行申請遷移地址，並在短短半個月後（五月初），在系爭彩券行原址之隔壁（從台北市○○○路○段○○○號遷至同路段一九一號）重新開幕新的彩券行，對外營業，事後更前往新址販賣彩券。全部事實由被告戊○○並以被告丁○○名義，親筆撰寫存證信函（原證九號）內容可得證明。而被告戊○○則顯係違背民法第六七二條之規定。
（三）依民法第六八○條明訂「第五三七條至第五四六條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之」，故被告戊○○之違法情事自應準用民法之委任關係。
（四）民法第五四四條稱「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」，而被告戊○○前述故意過失行為，明顯造成委任人（即原告等合夥人）之損害，自應對委任人負賠償之責。
（五）再者，即使被告戊○○辯稱雙方係屬僱傭關係，主張為受僱人，亦違背民法第四八九條僱傭關係「當事人之一方，遇有重大事由…如因當事人一方之過失而生者，他方得向其請求損害賠償」，原告自得依上開法條及民法第一八四條，及民法第二一六條，請求被告戊○○賠償原告所失利益及可得預期之利益。
（六）此外，姑不論委任關係或僱傭關係，依民法第一八五條明文「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。…幫助人視為共同行為人」，被告戊○○如前述幫助被告丁○○執行不法侵害原告之行為，自當視為共同行為人，連帶負損害賠償責任。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、事實上，原告等出資與被告等簽定本件合夥契約自始即有弱肉強食之不法目的，故合夥契約上乘被告等之急迫及無經驗，採用原告等絕對侵勢之不公平結構，諸如創設所謂股東代表人會議，下設執行長、監事長等（第四條），共五人代表中之一人（第五條），股東代表人會議須達半數股權出席方得召開，會中決議依出席股權採相對多數決（第九條）等，在如此結構之下，由原告等四人完全操控經營，得對被告等予取予求，令被告等人事實上完全喪失合夥人應有之權利殆盡。投注站開始營業未久，原告等則原形畢露，因貪之無厭，認彩券之銷售有厚利可圖，投注站僱用被告戊○○擔任銷售工作，有礙於彼等斂財運作，尚不如以被告丁○○為人頭，由原告等人自行銷售，獲利更可觀，遂解僱被告戊○○，並掏空全部投資金殆盡，被告丁○○在無力自籌彩券預購金之困境下，勢必屈服於原告等之不法要求，詎遭被告等拒絕，並自行集資另設投注站，合法銷售彩券，原告等因而無法得逞，進而向鈞院檢察署，以莫須有之罪名誣控被告二人未果，再提起本案訴訟上思圈以虛構不實之事實，蒙蔽鈞院，以訴訟詐欺之方法飲財。
二、原告主張「被告丁○○以彩券經銷証作價五萬元視為出資」，「竟於九十一年四月底未經合夥人同意將經銷証抽走，致原經營彩券行無法營業，巳構成不完全給付」等語；又謂「丁○○以公益電腦彩券經銷証為金錢以外之出資，並同意估定價額為五萬元，為其出資額，故其經銷証為民法第六六八條所定全休合夥人之公同共有」等語，此項主張，與事實完令不合。按被告丁○○所有之經銷証為專屬於被告丁○○使用之証件，係被告丁○○既不得轉讓又不可設定負擔之不融通物，故非民法第六六七條第一項所定之「其他財產權」，充其量應屬於同條項所定之「其他利益」。嚴格言之，並不適宜為合夥之出資標的，故不得依民法第六六八條之規定認為合夥人全體之公同共有之財產。
按原告甲○○於九十一年五月二日將其保管使用之上述易發企業社台北銀行存摺及印鑑交還被告戊○○（被証六），表明不再存入彩券預購金，致事實上被告巳無法以易發企業社之名義銷售彩券，故函報台北市商業管理處，經准自九十一年五月十五日至九十二年五月十四日止，暫停營業登記，另向該處為瑞發企業社之設立登記，自九十一年五月二十六日開始易地銷售彩券，被告丁○○之易地銷售彩券，並無原告所主張之不完全給付或侵權行為上。
四、被告戊○○在合夥契約上雖然擔任合夥人丁○○及劉淑珍二人之代表人，但其本身並非合夥人之一。伊在投注站之、工作，雖在一段時間，美其名謂「執行長」，但事實上係由投注站所僱用之員工而已，此觀九十一年一月二日股東代表人會議記錄第一項明載「同意任用戊○○為全職員工，薪資分為底薪、開發津貼，一切依員工規則辦理」等語（見於被証一）足以認定，故被告戊○○與原告等之間，並無任何委任關係，充其量係由投注站所僱用之員工而已，又原告引用上開股東會議記錄第四項明載「改由戊○○接第一任執行長」為理由，主張此關係為委任關孫，但事實上該項記錄繼此明載「甲○○改任監事長，原屬執行長職權中監督部分，一律移交監事長執行」，則可認雖予執行長之名，但只不過為第一項所載之全職員工而已。不問如何，事實上被告與原告等人之任何一人之間，均無任何委任關係可言。故原告等對被告戊○○，依委任之法律關係請求損害賠償，於法自有不合，不應准許。又原告謂即使與被告戊○○之間為僱傭關係，原告等亦得依民法第四八九條第二項之規定請求損害賠償等語。原告等殊不知被告所主張之僱傭關係為被告戊○○與易發企業者間之關係，被告戊○○與原告等人之問，並無任何僱傭關係，故原告等人不得依僱傭之法律關係請求被告戊○○賠償，自不待言。
理 由
一、原告起訴主張：被告二人為母子，被告丁○○以其殘障身分取得台北銀行公益電腦彩券經銷證，並邀原告甲○○、丙○○、己○○及訴外人乙○○共同出資，在九十年十一月廿二日簽訂「丁○○電腦彩券行股東合約」，以被告丁○○獨資之名義設立「易發企業社」，由原告等人與被告戊○○以代表被告丁○○及訴外人劉淑珍，為股東代表人參與股東會議，被告戊○○並擔任執行長一職，負責經營系爭彩券行。詎被告戊○○在四月十九日起將系爭彩券行對外暫停營業，並私下另行向台北市商業管理處申請停止「易發企業社」，並設立「瑞發企業社」並重新開幕新的彩券行，對外營業。原告要求被告說明為何停止營業另起爐灶並要求查閱帳目，詎為被告拒絕，爰依債務不履行、民法第二百二十七條不完全給付及同法第五百四十四條委任關係及同法第一百八十四條第一項、一百八十五條之侵權行為等法律關係提起本訴。
二、被告則以：原告甲○○於九十一年五月二日將其保管使用之上述易發企業社台北銀行存摺及印鑑交還被告戊○○，表明不再存入彩券預購金，致事實上被告巳無法以易發企業社之名義銷售彩券，其方函報台北市商業管理處，經准自九十一年五月十五日至九十二年五月十四日止，暫停營業登記，另向該處為瑞發企業社之彩券，並無原告所主張之不完全給付或侵權行為；且被告戊○○與原告間為並無僱傭關係，該僱傭關係為被告戊○○與易發企業者間之關係，故原告等人不得依委任或僱傭之法律關係請求被告戊○○賠償等語為抗辯。
三、原告起訴主張兩造於九十年十一月廿二日簽訂經營公益電腦彩券之合夥契約，而其權利義務皆依該契約為據之事實，業據其提出該合夥契約為證，復為被告所不爭執，此部分事實，堪信為真。然原告主張被告等人違約，而自應負債務不履行之損害賠償，然為被告所否認，除辯稱兩造合夥契約已消滅外，被告戊○○亦非受僱予原告而係受僱於易發企業行。則本件所應審究者，厥為兩造合夥契約是否已消滅？又被告戊○○是否受原告委任或僱傭並該當共同侵權行為？
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，亦有最高法院十七年上字第九一七號判例可資參照。又「契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立。」，最高法院六十八年台上字第一五０四號判例參照。經查：
（一）兩造合夥契約是否已消滅？
１、原告具狀自陳渠等為停止彩券行作業，遂於四月底停止存款，並同時由原告甲○○於九十一年五月二日將易發企業社存褶交還予被告戊○○，復為被告所不爭執，並有被告所提之收據在卷可憑（詳見被證六），則此部分之事實，應堪認定。然原告復主張此停止彩券行作業，乃暫時性之權宜之計，乃因受被告戊○○私下要求原告甲○○將易發企業社存褶交給他並暫停營業，以待其與被告丁○○等協商後再行營業等語，然此為被告所否認。
２、按民法之有關合夥規定，乃任意規定，而非強行規定，予當事人之間就相關權利義務約定有所不足時，方有適用，自屬無疑。而兩造所成立之易發企業社，業已停止營業，其停業期間自九十一年五月十五日至九十二年五月十四日止，且被告丁○○並另行成立瑞發企業社，復有原告所提之原證四在卷可按。今依原告前揭所言，復參酌前揭判例意旨，則可知兩造間透過被告戊○○文之媒介，業已合意消滅兩造間之合夥契約，自屬無疑。
３、又原告雖主張該停止彩券行作業，乃暫時性之權宜之計，則依前揭法條與判例之意旨，原告自應由原告負舉證之責。然原告除空言陳稱兩造乃權宜之計外，復未舉證以實其說，則原告主張兩造間合夥契約未消滅，自屬無據。
４、綜上所述，兩造間之合夥契約業已消滅，則原告主張依債務不履行、民法第二百二十七條不完全給付等法律關向被告丁○○為請求，自不應准許，應予駁回。
（二）被告戊○○是否受原告委任或僱傭並該當共同侵權行為？
１、原告主張被告戊○○於九十一年一月二日經股東會議中決議委由其擔任執行長，並給予報酬，自為「受有報酬」之「合夥執行人」，然竟不顧原告等合夥人之權益，擅自協助被告丁○○另行申請設立「瑞發企業社」，並重新開幕新的彩券行對外營業，因認被告違反委任或僱傭及該當共同侵權行為，然為被告戊○○所否認。
２、揆諸前揭（一）部分之說明，兩造間之合夥契約業已消滅，已如前述，則被告戊○○既未與原告等成立新的契約關係，則原告主張被告戊○○違反委任或僱傭之法律關係即屬無據。而被告戊○○代其母即被告丁○○另行申請設立「瑞發企業社」，自無該當共同侵權行為之可言，則原告此部分之主張，自無理由，應予駁回。
五、從而，原告請求被告丁○○及戊○○等二人應連帶給付原告甲○○及己○○各一百四十九萬六千七百四十元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及被告丁○○及戊○○等二人應連帶給付原告丙○○八十九萬八千零四十四元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均不影響本院上開論斷，毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
臺灣士林地方法院民事第二庭
法 官 陳梅欽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 一 日
法院書記官 劉曉玲