臺灣士林地方法院民事判決 九十二年度訴字第二五○號
原 告 丁○○
乙○○被 告 甲○○
丙○○右當事人間返還股金及代墊費用事件，本院判決如左：
主 文原告之訴均駁回。
訴訟費用由原告高勝龍負擔五分之三、原告乙○○負擔五分之二。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明部分：
⒈被告應連帶給付原告高勝龍新台幣（以下同）三十二萬六千元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉被告應連帶給付原告乙○○二十萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡備位聲明部分：
⒈被告丙○○應給付原告高勝龍三十二萬六千元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉被告丙○○應給付原告乙○○二十萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：㈠被告甲○○、丙○○及訴外人沙建國共同於民國九十一年三月十五日，以合夥投
資冰溫相關產品營運為名，詐騙原告二人參加合夥計畫，原告二人信以為真，原告乙○○即將股金二十萬元匯入指定帳戶，原告高勝龍則交付金額為二十萬元之支票一紙並代墊書籍翻譯費一十一萬六千元、招牌潤筆費一萬元。嗣後，原告發現被告並未依約交付股金，且未募足三百萬元之股金總額，即擅自動用原告二人交付之股金，始知受騙，為此經原告與被告丙○○協商後，被告丙○○同意返還股金及代墊費用，惟屢經催討仍拒不返還。被告以背於善良風俗之方法共同詐騙原告，原告業以存證信函及本件訴訟書狀之送達，撤銷受詐欺之意思表示，爰依據侵權行為、不當得利、合夥契約不成立等法律關係及股東會之協議，請求被告連帶給付如先位聲明。如鈞院審理結果，認為無證據證明被告二人有詐欺行為，因被告丙○○已同意返還股金及代墊款，原告依協議之約定，自得請求被告丙○○給付如備位聲明。
㈡對於被告抗辯所為陳述：
⒈營運計畫書簽名時，原告要求最小的股份，並口頭約定資金沒有籌足三百萬元則
合夥關係不成立，且依據營運計畫書第三項之資金規劃，即足以表明募足三百萬元為契約成立要件。
⒉被告並未依約募足資金，亦未通知原告資金募集不足等行為，應構成詐欺，且原告並不知道是否有其他股東加入。
⒊九十一年八月一日之會議，雙方有達成協議，被告丙○○同意退還原告之出資及代墊款。
三、證據：提出合夥投資冰溫相關產品營運計畫書、匯款回條聯、支票存款票據領用紀錄查詢單、第一商業銀行支票存款明細分類帳、翻譯費暨校稿費收據、書法潤筆費收據、中華冰溫有限公司股東會議紀錄、合夥事業收支帳目明細表等影本各一件為證，並聲請訊問證人沙建國。
乙、被告方面：
一、被告甲○○方面：被告甲○○未於最後言詞辯論期日到場，據其前所為聲明及陳述稱：
㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：
⒈原告所為出資，係繳付予中華冰溫有限公司，並非被告，此業經原告自認在案，
被告與原告同為股東，無取得不當得利可言，其請求返還不當得利，於法不合。⒉原告認同中華冰溫有限公司之營業，且中華冰溫公司確有從事黑鮪魚之營業活動
，被告所稱遭詐欺一節，與事實不符，而被告亦無侵權行為，自無庸負損害賠償責任。
⒊原告高勝龍所支出之之書籍翻譯費、招牌潤筆費，與被告無涉，被告並無詐欺，亦未因此取得利益，原告依據侵權行為及不當得利請求，亦不能准許。
二、被告丙○○方面：㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：除與上開被告甲○○相同外，另補稱：
⒈兩造間為合夥關係，由被告丙○○以所經營之中華冰溫有限公司執行合夥事務。
⒉九十一年八月一日開會時，雙方有談過和解，但並未達成協議，當日尚有二位合
夥人未出席，所以並未決議，而且系爭合夥帳目非常清楚，在合夥關係下，虧損應由全體合夥人共同分擔。
⒊系爭合夥契約並未以籌足三百萬元資金為成立要件。
⒋關於潤筆費、翻譯費均未經報價及估價，也沒有簽訂合約，亦未取得相關物品。
⒌系爭合夥最後募集的資金為一百零五萬元，活動亦如期結束，結果為虧損，但尚未清算完成。
丁、本院依職權調取台灣士林地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第二六三六號不起訴處分書一份為證。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被告甲○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得變更或追加他訴，但被告同意或請求之基礎事實同一者，不在此限。被告於訴之追加或變更無異議，而無本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟第二百五十五條第一項第一款、第二款、第二項分別定有明文。本件原告起訴原僅聲明請求判決如先位之聲明，嗣於訴訟進行中，具狀對被告丙○○追加備位聲明部分，而被告丙○○對此並無異議，而為本案之言詞辯論，應視為已同意原告所為之追加，況原告此部分追加，核其主張之基礎事實，與原起訴所主張者，均係本於股東會協議而為請求，是其請求基礎事實同一，揆之上開規定，應予准許之。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：被告甲○○、丙○○於九十一年三月十五日，共同詐騙原告二人合夥投資冰溫相關產品營運，原告乙○○依約將股金二十萬元匯入指定帳戶，原告高勝龍則交付金額為二十萬元之支票一紙並代為支出書籍翻譯費一十一萬六千元、招牌潤筆費一萬元。嗣後，原告發現被告並未依約交付股金，且未募足三百萬元之股金總額，即擅自動用原告二人交付之股金，始知受騙，為此經原告與被告丙○○協商後，被告丙○○同意返還股金及代墊費用，惟屢經催討仍拒不返還。被告二人以背於善良風俗之方法詐騙原告二人，原告二人已撤銷受詐欺之意思表示。為此，依據侵權行為、不當得利、合夥契約不成立及股東會之協議等法律關係，請求被告連帶給付如先位聲明。如鈞院審理結果，認為無證據證明被告二人有詐欺行為，因被告丙○○已同意返還股金及代墊款，原告依協議之約定，自得請求被告丙○○給付如備位聲明云云。
二、被告甲○○以：原告係因認同中華冰溫公司之營業，而出資參與系爭營業活動，且所為出資均係繳付予中華冰溫公司，並非被告，被告與原告同為股東，無取得不當得利可言，而被告並無詐欺原告，是亦無侵權行為可言。至原告高勝龍所支出之之書籍翻譯費、招牌潤筆費，與被告無涉等語置辯。被告丙○○答辯除同上開被告甲○○所陳外，並以：系爭合夥契約並未以籌足三百萬元為成立要件，最後募得之資金為一百零五萬元，活動亦如期結束，結果為虧損。九十一年八月一日會議，雙方並無達成協議，且當日尚有二位合夥人未出席，所以亦未決議，而且系爭合夥帳目非常清楚，在合夥關係下，虧損應由全體合夥人共同分擔。至所謂潤筆費、翻譯費均未經報價及估價，也沒有簽訂合約，亦未取得相關物品等語資為抗辯。
三、被告丙○○為中華冰溫有限公司之負責人，以個人名義於九十一年三月十五日與原告高勝龍、乙○○、被告甲○○及訴外人沙建國簽訂「九十一年度東港黑鮪魚季活動合夥投資冰溫相關產品營運計畫書」（以下稱系爭合夥計畫書），約定合夥經營配合黑鮪魚季活動，為相關產品之展售業務，營運資金為三百萬元，並分成十五股，每股二十萬元，股金募集截止日為九十一年三月二十九日，股金匯款帳戶為中華冰溫有限公司在遠東商業銀行重慶分行所開設之帳戶。嗣原告二人分別依約以匯款及交付支票之方式交付股金各二十萬元，然該合夥事業最後所募得之資金僅為一百零五萬元，而以該資金投入營運，營業活動亦已結束。而原告二人曾於九十一年十一月十四日以桃園郵局第二一一五號存證信函通知撤銷參與合夥之意思表示。原告對被告二人及訴外人沙建國所提出之詐欺告訴，業經台灣士林地方法院檢察署檢察官於九十二年四月二十二日以九十二年度偵字第二六三六號為不起訴處分等情，為兩造所不爭執，且有系爭合夥計畫書、匯款回條聯、第一商業銀行支票存款票據領用記錄查詢單、第一商業銀行支票存款明細分類帳、桃園郵局第二一一五號存證信函、中華冰溫有限公司基本資料查詢表、台灣士林地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第二六三六號不起訴處分書等在卷可按，且為兩造所不爭執，均堪認為真實。
四、原告起訴主張被告二人共同詐欺，使原告受騙並交付資金，原告高勝龍並代墊翻譯費及潤筆費，而被告並未募足資金即投入營運，嗣後原告業已通知撤銷受詐欺所為參與合夥之意思表示，依據侵權行為、不當得利、合夥契約不成立及股東會決議等法律關係，訴請被告給付如訴之聲明云云。被告等則各以前開情詞置辯。是本件爭執要點闕在於：系爭合夥契約之當事人為何、募足三百萬元資金是否為系爭合夥關係之成立要件、被告二人是否有共同詐欺之行為、原告得否以受詐欺為由撤銷意思表示、被告是否受有不當得利、原告得否依據股東會議之內容請求被告給付等項，茲謹分別原告先位及備位之訴析述如后：
㈠先位聲明部分：
⒈系爭合夥契約之當事人為何：
⑴按稱合夥者，二人以上互約出資以經營共同事業之契約。合夥成立後，非經合夥
人之全體同意，不得允許他人加入為合夥人。加入為合夥人者，對於其加入前合夥所負之債務，與他合夥人負同一責任。民法第六百六十七條第一項、第六百九十一條分別定有明文。是合夥契約於當事人約定出資共同出資經營一定事業之意思表示合致時即已成立，且嗣後如經合夥人全體之同意，第三人仍得續為加入合夥，其有退夥者亦同。
㈡本件觀之系爭合夥營運計畫書上簽名情形，可知當時同意加入合夥者，包括兩造
及訴外人沙建國等人，即均為契約當事人。又依據該合夥營運計畫書第五項募集股金及證人沙建國證述所稱：伊與原告等三人依意願投資，被告丙○○的目標是要募集到三百萬元等語以觀，可知於該合夥契約訂立當時，當事人均已預有同意另對外對第三人募集資金並加入為合夥人之合意，而系爭合夥契約訂立後，另有訴外人蔡明聰投入資金五十萬元，有卷附合夥事業收支帳目明細表一份附卷可佐（見本院卷第十三頁），則本於上開當事人訂約時所為合意，應認為蔡明聰之入夥已獲全部合夥人之同意，是系爭合夥契約之合夥人，即應包括上開簽約各人及訴外人蔡聰明等人。
⑶被告雖均辯稱原告所投入之資金乃交付予中華冰溫有限公司，與渠等無涉云云，
惟觀之系爭合夥營運計畫書所載，簽約之當事人為被告丙○○、甲○○等人，並非以中華冰溫有限公司名義簽約，且被告丙○○於訴訟中亦一再陳稱兩造間確為合夥關係等語，已堪認當事人間之真意乃合夥共同經營「九十一年度東港黑鮪魚季活動相關產品營運」之事業，雖當時約定將資金匯入中華冰溫有限公司帳戶，但此應僅為利用當時已有之中華冰溫有限公司帳戶，以便利資金投入及募集而已。況依據公司法第十三條之規定，公司不得為合夥人，此應為中華冰溫有限公司負責人之被告丙○○所明知，自不可能逕以該公司名義入夥。是本件合夥契約不能認為中華冰溫有限公司方為合夥人而與被告等人無涉，或認為當事人係為入股中華冰溫有限公司而交付資金。再參之卷附合夥事業帳目表之記載，被告甲○○等人均以個人名義投入資金，顯見兩造間確有合夥關係無疑，被告此部分辯解顯有未合，不能認為可採。
⒉募足三百萬元資金是否為系爭合夥契約之成立要件：
⑴依據兩造間所簽訂之系爭合夥計畫書第三項「營運資金」之記載，系爭合夥事業
營運資金共計三百萬元，再依第五項「股權分配」記載，總投資金額為三百萬元，分成十五股，每股金額為二十萬元，資金募集截止日期為九十一年三月二十九日，匯款帳號則為中華冰溫有限公司在遠東銀行重慶分行之帳戶，此有系爭合夥計畫書在卷可按（見本院士林簡易庭九十二年士調字第一四號卷第十一頁）。原告雖據此主張募足資金三百萬元為合夥契約之成立要件云云，然此為被告所否認，而證人即同為合夥計畫書簽約人沙建國到庭結證亦稱：「當時大家是約定說在九十一年三月二十九日之前，如果大家都有意願，就把錢匯到該帳戶內，匯款到該帳戶是為了要大家一起合夥進行黑鮪魚季的活動。被告丙○○的目標是要募集到三百萬，我與原告三人就依照意願來投資，當天並沒有約定如果募款未達三百萬時要如何處理。後來這個活動有辦理，是否賺錢我不清楚，我後來並沒有投資該活動」等語（見本院卷第三十七頁），兩造對於證人沙建國之此等證述，亦均表明無意見（見本院卷第三十八頁），是堪認證人沙建國之證詞為可採，而系爭合夥契約並無以募足資金三百萬元為成立要件之合意，原告此部分主張已屬無可採取。至系爭合夥營運計畫書第三項關於資金運用之記載，參以前揭合夥事業收支帳目明細表上記載，營運上所需支出之諸多項目均未於系爭合夥營運計畫書第三項內敘及，且原告高勝龍所支出之翻譯費、潤筆費亦非在其列，可知該等記載僅為資金規劃之性質，亦不能據此認為當事人間有以募足三百萬元資金為契約成立要件之意思存在。
⑵況且原告高勝龍復自陳曾為系爭合夥事業支出翻譯費、潤筆費等費用，而依原告
所提出由費用支出相對人吳美瑤、高文治所出具之收據（見本院士林簡易庭九十二年士調字第一四號卷第十五頁、第十六頁）以觀，上開費用支出日期各為九十一年六月三十日、同年五月十五日，再據原告所提出之系爭合夥事業收支帳目明細表（見本院卷第十一頁以下）之記載，因合夥事業支出首筆款項之時間為「三月八日」，可知原告高勝龍係在合夥事業開始營運後方支出該等費用，原告實已有參與合夥事業營運之事實，並對由被告丙○○執行合夥業務投入資金營運亦有合意，本此更無由認為渠等於定約當時有以募足三百萬元為必要之意思存在。
⑶基於上開事實，應認為系爭合夥契約於兩造及訴外人沙建國戶約出資經營九十一
年東港黑鮪魚季活動相關產品營運時即已成立，嗣雖訴外人沙建國未出資及被告出資不足，而僅募得資金一百零五萬元，惟由被告丙○○已將所募得資金投入目的事業之營運，及原告高勝龍為此活動支出翻譯費及潤筆費等情，可知僅係合夥事業投資規模之縮小而已。原告主張系爭合夥契約因資金未募足而不成立，進而請求返還出資及代墊款，於法尚屬無據。至於被告是否依約另有補足出資不足部分之義務，則屬另一問題，亦不得認為契約自始即未成立。
⒉被告是否有共同詐欺行為：
⑴按民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤，
而為不利於己之意思表示者，始足當之。倘詐欺行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不侔，無容其依民法第九十二條第一項規定撤銷意思表示之餘地。又被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任（最高法院八十七年度台上字第一一九五號判決、十八年度上字第三七一號判例、四十四年度台上字第七五號判例意旨參照）。
⑵原告僅以上開資金募集不足而被告遽將資金投入等情，主張被告二人及訴外人沙
建國共同詐欺云云，惟原告主張當事人間係以募足三百萬元為合夥契約之成立要件為不足採取已如前述，況所謂詐欺，必以行為時有故意為虛偽不實之行為，導致相對人陷於錯誤並因而受損害為要件，本件定約當時仍在合夥資金募集階段，是否得以如願募得預定資金投入，當時尚屬未定，究不得因嗣後被告未能募足款項，即推認被告於定約當時有何詐欺之故意。至於原告事後將合夥財產投入營運，亦僅屬合夥事務之執行問題，原告等人並未因此陷於錯誤另為何等意思表示，更不得據此認為被告有何詐欺行為。此外，原告就所指被告詐欺部分並未進一步舉證證明，是其所負舉證責任仍有未盡，不能認為其主張可採。
⒊原告得否請求侵權行為損害賠償或返還不當得利：按被告如實施詐欺屬實，原告
依民法第九十二條第一項規定，固得撤銷其因被詐欺所為之意思表示，使買賣契約自始歸於消滅，請求被上訴人返還不當得利，而此項詐欺行為，倘同時構成侵權行為，上訴人亦非不得依侵權行為之法律關係行使損害賠償請求權（最高法院七十七年度台上字第四六七號判決意旨參照）。惟本件原告未能證明被告有何詐欺行為要如前述，自無從以被告有侵權行為而請求給付損害賠償。至原告雖曾於九十一年十一月十四日以桃園郵局第二一一五號存證信函送達被告為撤銷參加合夥之意思表示，惟被告既未經證明確對原告有詐欺行為，原告亦無從依據民法第九十二條第一項規定撤銷參加合夥之意表示，使合夥契約溯及既往失其效力，被告亦不負返還不當得利之責任。再系爭合夥契約已合法成立生效業如前述，被告本於合夥契約將資金投入營運，亦無不當得利可言，原告據此請求返還投資款，於法即屬未合。至原告高勝龍請求返還代墊款部分，核其支出之原因係為合夥事業而給付，自應基於合夥契約關係並以合夥為對象請求，其本於上開侵權行為、不當得利及合夥契約不成立之法律關係，向被告個人請求給付，亦難認可採。
⒋原告得否依據股東會決議請求被告連帶給付：
⑴按合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之。前項決議，合夥契約約定得由合夥
人全體或一部之過半數決定者，從其約定。但關於合夥契約或其事業種類之變更，非經合夥人全體三分之二以上之同意，不得為之。民法第六百七十條並有明文。
⑵被告丙○○與原告二人於九十一年八月一日固曾進行有關系爭合夥關係事項之商
討，並製有「中華冰溫公司股東會議」紀錄一份（見本院士林簡易庭九十二年士調字第一四號卷第十七頁），原告據此會議之內容，主張被告應依會議內容連帶給付云云，惟細繹該會議記錄之內容所載，關於原告權益部分之記載為：「乙○○、高勝龍要求歸還資金各二十萬元」、「翻譯費用一十一萬六千元、潤筆費用一萬元，高勝龍要求分六個月每月攤還」等項，其用語率皆為原告「要求」，已不能認為雙方有何合意或共同之決議存在。更甚者，於該會議記錄內更包括被告丙○○請求給付薪資及代墊費用在內，益證此一會議，其目的確僅係各與會之合夥人就相關費用處理為意見陳述之記錄，與會者並無達成一致之合意，原告援引此一會議紀錄之內容請求被告連帶給付，已不能認為可採。
⑶況參之該會議記錄後簽名者，並不包括為合夥人之被告甲○○及訴外人蔡明聰等
人，而系爭合夥契約亦無證據顯示有決議得不經全體同意之約定，所為合夥事務之決議，核與上開民法規定已有未合，不能認為有拘束全體合夥人之效力，原告自不得據以一併請求被告甲○○連帶給付。
⑷縱認該會議有如原告主張達成協議，但此關於原告部分，依其內容乃要求返還投
資款即退夥及給付代墊費用，其請求之對象應為合夥而非被告個人，是其起訴對被告二人請求給付仍屬無據。
⒌綜上，本件先位聲明本於侵權行為、不當得利、合夥契約不成立及股東會協議之法律關係，起訴請求被告連帶給付，經核於法均有未合，為不能准許。
㈡備位聲明部分：原告雖主張依據上開九十一年八月一日股東會議合意之內容，被
告丙○○應依約給付，而聲明請求如備位聲明，惟此為被告丙○○所否認，而系爭會議紀錄，從文義上觀之，不能認為有原告主張之協議存在，從民法規定而論，亦不能認為可對被告丙○○個人請求返還投資額及代墊款均如前述，是其以備位聲明請求被告丙○○給付，於法不能謂合，即仍屬不能准許。
五、從而，本件原告起訴主張依據侵權行為、不當得利，合夥契約不成立及股東會決議等法律關係，以先位及備位聲明分別請求被告給付，均不能認為有據，所為請求無從准許，應均予駁回之。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 蕭錫証右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十七 日~B法院書記官 沈慧玲