臺灣士林地方法院民事判決 九十二年度訴字第三一二號
原 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 戊○○
甲○○被 告 丁○○
丙○○右當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院判決如左：
主 文確認被告丙○○對被告丁○○之債權逾新台幣柒拾伍萬壹仟壹佰肆拾肆元部分不存在。
確認被告丙○○就被告丁○○所有如附表二所示不動產，於民國九十年七月三日經台北縣汐止地政事務所以九○汐地字第一二八四一○號收件，設立登記以被告丁○○為債務人之最高限額新台幣伍佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○、丙○○負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：被告丁○○於民國八十八年二月二十六日向原告借款新台幣（下同）一百零八萬元、一百六十六萬元，另分別於八十八年三月二十六日、同年四月一日借款三十六萬元、九十萬元，其借款期限、利息、違約金均如附表一所示。被告丁○○自九十年一月二十七日起，即未依約繳付利息及本金，共計結欠本金三百七十二萬八千八百七十七元及如附表一所示利息、違約金，依兩造契約第四條第一款約定，債務人任何一宗債務不依約清償時，其對原告所附一切債務即視為全部到期，債務人依法應負清償責任，原告並已取得鈞院九十年度促字第二四六八五號支付命令作為強制執行之執行名義。詎原告於九十年六月二十七日取得鈞院九十年度裁全字第二七○三號假扣押裁定，正值進行本件不動產假扣押強制執行之際，被告丁○○竟於九十年七月三日與其姐即被告丙○○，就如附表二所示不動產以台北縣汐止地政事務所九十年七月三日汐地字第一二八四一○號設定五百萬元之最高限額抵押權登記，擔保被告丙○○對丁○○之債權。被告間對系爭借款債權及資金之交付事實均未能舉證以實其說，而設定系爭抵押權之時點又恰在被告丁○○將受強制執行之際，顯見二被告串謀隱匿財產，其間之債權關係及抵押權設定契約均為通謀虛偽，依法應屬無效。被告丁○○明知其與被告丙○○間所設定之抵押權係屬虛偽，並無真實之債權存在，又怠於行使其權利以訴請抵押權人塗銷該抵押權設定登記，則原告因保全債權，自得依法行使代位權，請求被告丙○○塗銷本件抵押權之設定登記。又退一步言，縱被告間抵押權之設定並非通謀虛偽意思表示，依系爭抵押權設定契約書之記載，該設定資料有關抵押權擔保之範圍全無記載，並未約定包括過去所負債務亦在擔保範圍，故系爭抵押權縱使能有效成立，依法僅能解為擔保九十年七月三日抵押權設定登記後所發生之債權債務關係，被告自認二人間借款債權中之五百四十萬元係於該抵押權設定前已發生，是該五百四十萬元部分應非抵押權所擔保之範圍；又最高限額抵押之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，如附表二所示不動產業於九十年七月六日經原告之聲請強制執行而查封，抵押權人丙○○於知悉該事實後，另再借款三十萬元與被告丁○○，亦不在系爭最高限額抵押權擔保範圍之內。並聲明：請求確認被告丙○○對被告丁○○之五百四十萬元、三十萬元借款債權無效不存在、系爭抵押權之設定無效不存在，被告丙○○應塗銷系爭抵押權之設定登記或確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告丁○○、丙○○則以：被告丙○○借貸金錢與被告丁○○，係始於七十九年五月間，是項借款完全係基於姊妹手足之情，協助丁○○購屋及清償對第一順位抵押權人國泰人壽保險股份有限公司（以下簡稱：國泰公司）之高利房貸，金額合計五百四十萬元，並非如原告所述係於九十年七月三日始行借款，因被告間係姊妹關係，故借貸非如外人嚴謹，故未先行完成一切抵押手續。九十年間因被告丁○○與其夫感情破裂，其夫提出房子需移轉登記為其所有始同意離婚之條件，被告丙○○為確保原先之債權始行辦理抵押權設定登記，並於設定後再借款三十萬元予被告丁○○。原告未經調查，遽認被告間為通謀虛偽意思表示，實屬非是等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張被告丁○○右揭借款、逾期未清償及結欠如附表一所示本金、利息、違約金，原告已就丁○○該欠款取得執行名義並聲請假扣押裁定，被告丁○○則於九十年七月三日與其姐即被告丙○○，就如附表二所示不動產以台北縣汐止地政事務所九十年七月三日汐地字第一二八四一○號設定五百萬元之最高限額抵押權登記，擔保被告丙○○對丁○○之債權，如附表二所示不動產所擔保之國泰公司四百四十四萬元第一順位抵押權已經清償等情，業據與所述相符之借據、本院九十年度促字第二四六八五號支付命令及確定證明、九十年度裁全字第二七○三號假扣押裁定、如附表二所示土地、建物登記謄本等件為證，並經本院依職權向國泰公司查明屬實，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、按消極確認之訴，應由被告負立證責任；又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院分別著有十九年上字第三八五號、四十八台上字第二九號判例意旨可資參照。是綜合上開判例意旨，本件原告主張被告間債權債務關係不存在，應由被告間就債權債務關係存在之事實負舉證之責，如被告已證明債權債務關係之存在，原告自應就該債權債務關係形式上之存在係屬通謀虛偽意思表示負舉證之責。經查：
㈠被告丙○○曾於八十九年五月二十三日匯款六十萬九千五百元與被告丁○○，另
於八十八年七月三十日委請其姐楊維芬匯款十二萬一千元與被告丁○○經營之玉華行等情，有被告丙○○所提第一商業銀行匯款通知單附卷可稽；又被告丙○○主張曾委請其姐楊維芬匯款二萬六百四十四元予被告丁○○所聘記帳業者蔡國榮，作為丁○○繳交營業稅款之用，業據提出與所述相符之八十八年七月三十日第一商業銀行匯款通知單為證，核與證人蔡國榮所證：「：：我只知道被告二人是姊妹，因為妹妹（即被告丁○○）的稅金收不齊，都是由姊姊（即被告丙○○）代墊，所以我覺得姊姊有幫妹妹繳稅金：：」等語（本院九十二年六月二十日言詞辯論筆錄）相符，堪認被告間已就消費借貸之意思合致、金錢交付之事實盡舉證之責，原告既未能舉證以實其說，其關於被告就上述借款係屬通謀虛偽意思表示之主張自難認為真正。
㈡又被告丙○○雖另提出發票日為八十三年四月二十五日、金額三十萬元之支票翻
拍照片，暨被告丁○○八十六年三月二十五日所書一百萬元借據為證，主張被告間借款存在，惟查：
⒈被告所提出之三十萬元支票，發票人為凱中有限公司，並直接由郁華有限公司台
北銀行內湖分行帳戶提示，雖凱中、郁華二公司之代表人分別為被告丙○○配偶趙建鯤、被告丁○○配偶朱榮坤，然前開三十萬元之交付、受領乃直接發生前開二公司間，並無被告丁○○、丙○○之背書，公司與自然人間人格有別，自難以該二公司間之票據往來資料證明被告間有消費借貸關係存在。
⒉另被告丁○○所書一百萬元借據，然被告丙○○、丁○○乃姊妹至親，被告丙○
○復未能就交付一百萬元借款與被告丁○○之事實提出事證以供審認，自難認被告二人已就該一百萬元之借貸事實盡舉證之責。
㈢除前該㈠、㈡以外，被告完全未舉任何事證證明二人間有其他債權債務關係存在，亦難認其主張為真。
㈣綜上：被告丙○○對被告丁○○債權逾七十五萬一千一百四十四元部分不存在之事實應可認定。
四、被告丙○○與丁○○間存有前述債權債務關係既堪認定，丙○○、丁○○就該既存之債權及將來發生之債權合意為抵押權設定登記自屬真實，不論該既存債權是否為最高限額抵押權所擔保範圍（詳後），究難謂被告間就抵押權設定之物權行為係屬通謀虛偽意思表示，原告本此代位被告丁○○請求被告丙○○就如附表二所示不動產塗銷不動產設定登記，應屬無據。
五、被告丙○○對被告丁○○有如前所述之債權存在，並得於如附表二所示不動產執行時參與分配固堪認定，惟系爭債權是否為其所設定之第二順位抵押權效力所及，並優先於原告之債權受清償則待進一步確認。經查：
㈠按不動產物權，依法律行為而設定者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八
條定有明文。次按最高限額抵押權，原則上係指對於將來應發生之債權設定抵押權，當事人固得約定並就其他已存在特定債權為擔保，但就此項特約擔保之特定債權，需辦理登記，始為抵押權效力所及（最高法院九十一年度台上字第二二二六號判決意旨參照）。查本件被告間系爭抵押權係於九十年七月三日辦妥抵押權設定登記，對外公示之土地、建物登記謄本均僅記載：「權利價值：五百萬元正，存續期間：依照各個債務契約約定，清償日期：依照各個契約約定」，而作為登記簿附件之抵押權設定契約書，除為上述記載外，於「申請登記以外約定事項欄」內並無其他約定事項之記載，所謂「各個債務契約」亦未見諸於土地登記簿等情，業經本院依職權調取台北縣汐止地政事務所九十年七月三日汐地字第一二八四一○號最高限額抵押登記案卷核閱無誤，而前述確認之被告間之七十五萬一千一百四十四元債權債務關係，係發生於000年0月00日及八十九年五月二十三日，均屬抵押權設定登記前已存在之債權，依前揭說明，自非系爭抵押權效力所及。
㈡至被告丙○○主張除於最高限額抵押權設立前已發生之五百四十萬元債權外，另
於抵押權設立後借予被告丁○○三十萬元，惟此部分既非前述三、所確認被告間已發生之債權，自無庸進一步審認其是否為抵押權效力所及。
六、從而，原告起訴請求確認被告丙○○對被告丁○○之債權逾七十五萬一千一百四十四元部分不存在，及被告丙○○就被告丁○○所有如附表二所示不動產，於九十年七月三日經台北縣汐止地政事務所以九○汐地字第一二八四一○號收件，設定登記以被告丁○○為債務人之最高限額五百萬元抵押權所擔保之債權不存在為有理由，應予准許，逾此部分之確認、塗銷請求，則為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，均無庸再予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 四 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 王本源右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日~B法院書記官 翁禎謙