臺灣士林地方法院民事判決 九十二年度訴字第四九號
原 告 丁○○訴訟代理人 吳宜財律師被 告 甲○○ 住台北市○○區○○路○○○號七樓訴訟代理人 乙○○ 住被 告 丙○○ 住右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十二年十月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告丙○○應給付原告新臺幣肆佰柒拾伍萬元及自民國九十二年六月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾捌萬叁仟叁佰叁拾叁元為被告丙○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告前於八十七年三月二十三日與被告丙○○就其所有坐落台北縣汐止市○○○段○○○號土地暨其上門牌號碼台北縣汐止市○○○路○○○號三樓房屋（以下簡稱系爭房地），簽訂不動產買賣契約書，約定買賣價金為新台幣（下同）四百七十五萬元，由原告以現金分五期，原告並已履行價金之給付義務。而系爭房地於訂立本件買賣契約前之八十七年二月二十五日，已由被告丙○○委託被告甲○○向訴外人合作金庫銀行股份有限公司（以下簡稱合庫銀行）辦理最高限額四百五十六萬元之抵押權，且該抵押權於八十七年三月二十三日訂立本件買賣契約時仍繼續存在，乃為被告丙○○與甲○○所明知，然被告竟基於共同不法侵害原告權利之故意或過失，虛偽隱匿，致系爭房地遭合庫銀行行使抵押權查封拍賣，並已拍定，是被告自應負共同侵權行為之連帶損害賠償義務。
（二）又被告甲○○設立「展而興代書事務所」從事撰擬不動產買賣契約書、辦理設定或塗銷抵押權登記、產權過戶登記、閱覽及申請謄本等業務暨提供該等業務相關之諮詢與服務，應屬消費者保護法第二條第二款所規定之提供服務為營業者之企業經營者。被告甲○○既為提供地政事務服務之營業者，且於原告與被告丙○○簽訂買賣契約前，即於八十七年二月二十五日受被告丙○○委託辦理系爭房地最高限額抵押權之設定，是其明知系爭房地上已為第三人合庫銀行設定抵押權在先，嗣被告甲○○為原告與被告丙○○辦理簽訂買賣契約事宜，事先向台北縣汐止市公所閱覽及申請建物及土地登記謄本，被告甲○○持有上開建物及土地登記謄本，且簽訂本件買賣契約，亦明知系爭不動產仍有第三人合庫銀行設定本金最高限額抵押權未為塗銷，然竟故意隱匿系爭房地謄本，而以無設定他項權利資料之所有權狀作為契約附件，再以保證無權利瑕疵之約定取信原告，準此，被告為提供服務之營業者，顯然隱匿且違背其為提供服務之經營者應真實告知之義務，而危害交易安全，並生損害於原告，是被告甲○○應依消費者保護法第七條第三項規定，負無過失責任之損害賠償責任。另被告甲○○受原告委任、撰擬不動產買賣契約書、辦理塗銷抵押權登記、閱覽及申請建物、土地登記謄本、產權過戶登記等事宜，原告並支付全部之代書費，詎料，被告甲○○竟違背委任意旨，故意未為辦理塗銷抵押權登記，致原告之系爭房地為合庫銀行查封拍賣受有損害，原告爰依民法第五百四十四條請求被告甲○○賠償其因處理委任事務有過失所生之損害。
（三）另原告對被告丙○○訂立前開不動產買賣契約，被告丙○○為出賣人，依買賣之法律關係，原應擔保第三人就買賣契約之標的，對於買受人不得主張任何權利，而本件系爭房地，竟存有抵押權登記未塗銷，則系爭房地實有權利瑕疵，原告對被告丙○○自得依買賣契約請求損害賠償。
（四）原告並聲明：
１、被告丙○○、甲○○應連帶給付原告新台幣四百七十五萬元，及自更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告甲○○部分：被告甲○○未曾見過原告，系爭不動產買賣，係由原告之母及同時購買鄰屋之李容光之父李耀東，於八十七年一月先與售屋小姐接洽，同年二月與訴外人林明洲洽談，同年三月始由其等與訴外人林明洲簽訂買賣契約。而被告甲○○僅係受託處理系爭房地之移轉登記手續，並未受託為原告調查系爭房地有無設定抵押權登記情事，雖被告甲○○有請領系爭房地之謄本，惟當時係為明瞭不動產有無假扣押、假處分等不能過戶之情形，而非作為清查產權狀況之用。且系爭房地之買賣，原告與出賣人在簽約前已議定買賣條件，原告並於簽約前之同年月十六日交付訂金，可認被告甲○○確未參與協商，另簽約後繳款事宜被告甲○○亦未經手，而系爭房地移轉登記之申請係於八十七年四月十日送件，同年四月二十三日完成登記，而其時原告尚欠出賣人丙○○價金一百六十五萬元未付，則當時縱有抵押權尚未塗銷登記，亦屬正常，況原告又未委任被告甲○○辦理系爭房地之抵押塗銷登記，或交付辦理抵押權塗銷登記之必要證件，被告甲○○就塗銷抵押權設定登記部分自無權處理，故原告之主張應無理由等語，資為抗辯。被告甲○○並聲明：
１、駁回原告之訴及假執行之聲請。
２、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述
三、程序方面：
（一）本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告雖於訴狀送達後，於九十二年四月二十九日庭呈更正狀，始追加被告丙○○為共同侵權行為人，惟依原告主張，被告丙○○係基於被告甲○○與原告發生爭議之同一買賣契約事實，始生系爭侵權行為損害賠償責任，是以其等請求之基礎事實應屬同一，依前開法條，原告為訴之追加，核無不合，先予敘明。
四、原告主張其於八十七年三月二十三日與被告丙○○就系爭房地訂立買賣契約，約定買賣價金為四百七十五萬元，由原告以現金分五期給付，原告並已給付全部價金，而系爭房地前由被告丙○○委託代書即被告甲○○，辦理向合庫銀行貸款而設定最高限額四百五十六萬元抵押權，且該抵押權於八十七年三月二十三日訂立買賣契約時仍存在而未塗銷之事實，為被告等所明知，然被告均未告知原告此情，以致由被告甲○○辦理系爭房地移轉所有權予原告後，因合庫銀行行使抵押權，系爭房地即為法院查封拍賣並已拍定等情，業據原告提出不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本、台灣士林地方法院民事執行處九十一年執字第三三七五號強制執行事件執行令及通知、房地產登記費用收據明細表、土地、建物所有權狀為證，被告丙○○經通知未到場爭執，被告甲○○對前開事實則不否認，故原告此部分之主張，應堪信為真實。
五、原告主張被告甲○○受原告委任協商、撰擬不動產買賣契約書、辦理塗銷抵押權登記及產權過戶登記，明知系爭房地尚有未塗銷之抵押權登記，卻與出賣人即被告丙○○基於共同不法侵害原告權利之故意或過失，而虛偽隱匿，而認被告等應依共同侵權行為負損害賠償責任等情，為被告甲○○所否認，並以前開情辭置辯，經查：
（一）被告甲○○部分：
１、原告主張被告甲○○受委任參與本件買賣契約協商、辦理塗銷抵押權之事實，為被告甲○○所否認，辯稱其僅代為辦理系爭房地所有權移轉登記等語。經查，原告係經由代理人簡李淑卿於八十七年一月至系爭房地之銷售中心看屋，並於八十七年二月與長紘建設股份有限公司（以下簡稱長紘建設）負責人林明洲洽談，再於八十七年三月十六日給付訂金壹拾萬元，始於八十七年三月二十三日由被告甲○○撰寫及簽訂前開不動產買賣契約書等情，已據訴外人簡李淑卿於台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一二一四九號被告丙○○、林明洲、林明欽、甲○○、洪志卿詐欺案件偵查中陳明（見台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一二一四九號八十九年三月三十日訊問筆錄），且有預約單附於相關之台灣士林地方法院檢察署八十八年他字第七四三號卷可憑，依該預約單所載價格與分期給付金額、時間，與前開不動產買賣契約書第三條付款辦法之記載，核均相符，故被告甲○○所辯原告於八十八年三月二十三日被告甲○○撰擬書面買賣契約前，就系爭不動產之買賣條件，早已與長紘建設負責人林明洲協商明確，被告甲○○僅受託依其等議定之條件，撰寫買賣契約，並未受委任參與本件買賣契約協商等情，應屬可信，原告復未提出其他證據證明被告甲○○確有受託參與買賣條件協商，是原告主張被告甲○○受委任協調本件買賣契約，尚難憑採。
２、原告復主張依被告甲○○所出具之系爭房地產登記收據明細表，尚明列「閱覽及申請謄本三百元」，故其所受原告委任事項，除辦理系爭不動產所有權移轉登記外，尚包括調查系爭房地之產權狀況云云。惟查，原告就其於訂約時確有委任被告甲○○調查系爭房地產權之事實，未能舉證以實其說，雖被告甲○○向原告收取之費用中，包含申請謄本之費用，惟原告係於被告甲○○向其收費時，始知其曾申請系爭房地謄本，如原告確曾委任被告甲○○申請謄本確認無其他權利存於系爭房地，焉有不要求被告甲○○交付該謄本查核之理。且查，依一般交易常態，買賣當事人就不動產有無設定抵押權，及於何條件下塗銷或由買受人承接抵押貸款等情，應為洽談買賣條件之重要內容，被告甲○○既未參與原告與出賣人之買賣協議已如前述，而原告於買賣契約簽訂前，即已給付訂金，故被告甲○○認原告已明瞭系爭房地產權狀況，並於議定買賣條件後下訂等情，亦難認有悖於常理之處。
３、況前開不動產買賣契約書第六條第二項約定：「本買賣不動產權，乙方（即被告丙○○）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利之負擔與設定抵押，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清，若甲方（即原告）因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任」等語，亦為原告所不否認，則被告甲○○因原告就前開契約條文並無異議，而認原告就抵押權設定之事實已然知悉，並約定於尾款付清前處理，故未再告知原告抵押權未塗銷之事實，尚難認有何故意、過失侵害原告權利之處。
４、末查，系爭房地由被告於八十七年四月十日送件辦理所有權移轉登記，且於八十七年四月二十三日完成登記，原告直至八十七年五月八日始交付一百六十五萬元之完稅款及交屋款等情，有付款明細表在卷可參，且為兩造所不爭執，故完成所有權移轉登記予原告時，原告尚有一百六十五萬元之買賣價款未清，故出賣人未同意或指示塗銷系爭不動產上原有之抵押權登記，亦與交易常情無違，而原告亦不否認被告甲○○未經手買賣價金之交付，是其就買賣契約之履行情形自難知情，故其僅得依買賣雙方契約履行進度，被動接受委任指示應辦事項，是其自無從於未經指示下主動辦理塗銷抵押權登記事宜，而被告甲○○雖受買賣雙方委任辦理所有權移轉登記，然就辦理抵押權塗銷登記，須由出賣人出具抵押權人之同意書、清償證明、他項權利證明書等證件始得辦理，被告甲○○既不知原告價款給付情形，且未經出賣人交付塗銷抵押權之必要證件，則其自無主動逕洽買受人即原告辦理之可能，況為原告出面締約之簡李淑卿，於前開刑事案件偵查中亦自承於八十七年四月間，同時購買之李容光即已收受法院之拍賣抵押物裁定，故原告應已知悉系爭房地設定抵押權情事，然原告仍於八十七年五月八日給付完稅款及尾款，是以原告是否確因被告甲○○未告知抵押權存在而給付價金，已非無疑，故原告此部分主張，尚難憑採。
（二）被告丙○○部分：原告雖主張被告丙○○為買賣契約之出賣人，明知系爭房地設定抵押權之事實，竟虛偽隱匿云云。惟查，被告丙○○為長紘建設負責人林明洲之外甥，而系爭房地原為長紘建設所有，係為向銀行融資之故，始由林明洲借用被告丙○○名義於八十七年二月二十四日為所有權登記等情，業經林明洲於前開刑事偵查案件中供述甚明，且被告丙○○於八十七年二月十六日起至八十八年十一月十九日於軍中服役等情，亦有退伍令附於台灣士林地方法院檢察署八十八年偵字第一二一四九號案卷可稽，而原告亦不否認被告丙○○並未參與系爭房地買賣之協商，是已難認其就本件交易過程知情參與，且被告丙○○被訴前開刑事詐欺案件，亦經不起訴處分確定，已經本院調閱前開偵查案卷查明無誤，故已難認被告丙○○有故意侵害原告權利情事。且原告依買賣契約對被告丙○○得主張之權利為債權，如未能履約應屬債務不履行之問題，與侵權行為所謂受侵害之「權利」，應屬有別，此外原告復未舉證被告有何故意過失侵害原告權利情事，原告主張被告丙○○應負共同侵權行為之損害賠償責任，即難憑採。
六、原告主張被告甲○○因處理委任事務有過失，依民法第五百四十四條應負損害賠償之責等語。惟查，原告並未委任被告甲○○清查買賣標的產權等情，前已認定，且被告甲○○僅受託代撰契約書及辦理所有權移轉登記，並未參與價款轉付，故未知買賣雙方履約情形，是其未向原告報告系爭房地上抵押權存續狀況，亦難認屬其處理委任事務上之過失，是以原告依民法第五百四十四條之規定，請求被告甲○○賠償損失之買賣價金，亦屬無據。
七、原告另主張被告甲○○應依消費者保護法第七條第三項規定，負無過失之損害賠償責任部分，惟查消費者保護法第七條第一項係規定從事設計、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。第二項係規定商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。第三項規定企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。本件被告甲○○既僅受託代撰契約書及辦理系爭房地之所有權移轉登記，而未受委任清查系爭房地產權或其他諮詢服務等情，既經認定如前，則原告因系爭房地於移轉所有權後，尚有抵押權未塗銷致受損害，自難認與被告甲○○提供之代書服務有因果關係，是以應無消費者保護法第七條第三項之適用，原告此部分之主張，尚難憑採。
八、原告主張被告丙○○應依買賣契約負權利瑕疵擔保責任部分，按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。又出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。民法第三百四十九條、第三百五十三條定有明文。本件原告主張系爭房地之出賣人丙○○，於移轉買賣標的予買受人時，未將其上原設定之最高限額抵押權塗銷，致抵押權人行使抵押權而聲請法院拍賣抵押物，並已拍定，使原告受有買賣價金四百七十五萬元之損害等情，業據提出土地建物登記謄本，本院九十二年三月二十五日士院儀九一執如字第三三七五號函為證，被告丙○○經通知未到場爭執，且未提出書狀作何聲明或陳述，是原告主張被告丙○○因買賣標的之權利瑕疵，應依債務不履行對原告負前開四百七十五萬價金之損害賠償，及自九十二年四月二十九日更正狀繕本送達翌日即九十二年六月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
九、綜上所述，原告因買賣之系爭房地存有權利瑕疵，而依債務不履行之規定，請求被告丙○○賠償損害，而聲明被告丙○○應給付原告四百九十五萬，及自九十二年六月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。至於原告對被告另依共同侵權行為，對被告甲○○依消費者保護法第七條第三項、民法第五百四十四條請求部分，尚屬無據，應予駁回。
十、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十二、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 七 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 劉穎怡右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十一 日~B法院書記官 陳雪麗