臺灣士林地方法院民事判決 92年度訴字第655號原 告 己○○
甲○○癸○○丙○○卯○○辰○○○寅○○丁○○
3辛○○巳○○壬○○子○○庚○○丑○○共 同訴訟代理人 林金鈴律師被 告 全通旅行社有限公司法定代理人 戊○○被 告 乙○○
號2樓上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國94年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告各新台幣肆萬貳仟伍佰元，及被告全通旅行社有限公司自民國92年6 月10日起，被告乙○○自民國94年12月
1 日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件原告起訴時，被告全通旅行社有限公司（下稱全通公司）之法定代理人原為溫紹清，嗣於訴訟程序進行中變更為戊○○，有該公司登記資料在卷足憑，其並於93年12月14日具狀聲明承受訴訟，自屬合法。
二、被告全通公司未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，此被告部分，爰應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：原告均台北市○○區○○路玄明宮之信徒，民國90年6、7月間，決定於7月底到日本西國三十三觀音廟參香，旋於7月初由被告全通公司之業務員即被告乙○○負責規劃行程（7日遊）及辦理出國旅遊手續，並收取原告每人團費新台幣（下同）42,500元，且指派連淑薰為導遊，原定90年7月22日上午搭乘國泰航空班機出發，詎原告於當日上午7時到玄明宮會齊，迄未見遊覽車前來載往機場搭機，經催促後被告乙○○始告知航空公司員工罷工無法成行，須同月27日方可出國，原告再於同月27日前往集合地點等待，被告乙○○又稱購買不到機票無法成行云云，經原告電詢中正機場國泰航空公司櫃台查證，並無此事，被告乙○○乃又改稱找不到導遊、正連絡遊覽車云云，其後始不得不坦承確定無法成行，被告乙○○詐欺、挪用團費致原告無法成行，乃不法侵害原告之權利，致原告各受有上開團費之損害，而被告全通公司係被告乙○○之僱用人亦應負連帶損害賠償責任，又被告全通公司並應負債務不履行之損害賠償責任，原告並已向被告全通公司解除上開旅遊契約，依民法第259條回復原狀之規定，被告全通公司亦應返還上開團費，惟被告迄不履行其責任，為此，依侵權行為法律關係，及被告全通公司部分併依債務不履行損害賠償、解除契約回復原狀規定等法律關係，提起本訴，聲明如主文所示。
二、被告全通公司則以：原告所述本件行程非被告全通公司所營，係乙○○個人行為，其未繳回任何收據及合約書，且乙○○於90年7月25日即離職，原全通公司之股權及營業已於同年11月5日出讓，有簽署切結書約明責任歸屬，現任負責人亦不認識乙○○，經查證，連淑薰表示此團有問題無法成行，團費刷卡3人部分，已匯給乙○○退還客戶，其他並未收到團費等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告乙○○雖聲明同意原告之請求，惟本件原告係依僱用人侵權行為法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任，此部分訴訟標的法律關係對於被告必須合一確定，而被告乙○○所為認諾行為，係不利於共同被告全通公司，依民事訴訟法第56條第1款後段規定，對於被告全體不生效力，合應敘明。
被告乙○○另陳述：伊當初任職於全通公司，有收取原告每人42,500元之團費，伊算是靠行於全通公司，對外以全通公司名義招攬業務，由全通公司開立發票，本件事發後才離開全通公司，伊沒有詐欺，是週轉不靈等語。
四、原告主張渠等於90年7月初，經由被告乙○○負責規劃日本西國三十三間觀音廟巡禮7日遊之行程及辦理出國手續，並收取原告每人團費42,500元，原定90年7 月22日上午搭機出發，惟於當日上午至集合地點等待，並無遊覽車前往搭載，經催促後被告乙○○始告知航空公司員工罷工無法成行，須改於同月27日出發，惟原告再次前往集合地點等待，被告乙○○又改以他詞推托，確定無法成行等情，業據提出行程表、報價單各1份、信用卡簽帳單存根2份（均影本）為證，並為被告乙○○所不爭執，堪信屬實。
五、原告另主張被告乙○○為全通公司僱用之業務員，招攬上開行程詐欺、挪用團費致原告無法成行，不法侵害原告之權利，被告應負連帶損害賠償責任等語，被告則分別陳述、抗辯如前，是本件之爭點應在於：㈠被告乙○○是否構成侵權行為？㈡被告全通公司應否負僱用人連帶損害賠償責任？茲分別論述如下：
㈠被告乙○○是否構成侵權行？
關於被告乙○○所招攬本件旅遊業務之團費，其中3人以信用卡簽帳支付，其餘係以現金交付被告乙○○之情，為被告乙○○所不爭執。而本件旅遊行程無法成行之原因，乃被告乙○○收受團費後，僅於90年7月16日支付機位定金36,000元予航空公司，並未支付機票款項所致，此參酌卷附台灣士林地方法院檢察署92年度偵緝字第108號檢察官不起訴處分書可明。按，被告乙○○收受原告團費之時，已進行程出發之日，上開團費自應繳予被告全通公司或逕以支付機票款項及其他行程費用，惟如被告全通公司所辯，除信用卡簽帳外，未收到其他團費，而被告乙○○就其當時自身經濟狀況知之甚明，其未將團費繳予被告全通公司處理，亦未支付機票等款項，顯然不當挪為自用，致原告無法成行，自已不法侵害原告之權利，使原告受有團費之損害，而構成侵權行為，堪以認定。
㈡被告全通公司應否負僱用人連帶損害賠償責任？⒈關於被告全通公司抗辯原全通公司之股權及營業已於同年11
月5日出讓，有簽署切結書約明責任歸屬乙節，經查，依被告所提出全通公司原代表人代表公司出具之切結書影本所示，雖記載全通公司將股權及營業權利讓與櫻花旅行社股份有限公司，讓與前有關對外一切債權債務均由全通公司負責，與櫻花旅行社無涉等內容，縱被告全通公司有股東股權轉讓之情形，惟公司與股東係獨立個別不同之權利主體，被告全通公司之法人格並未消滅，受讓股權者，仍係以同一公司之名義經營，此有被告全通公司變更登記表及公司登記資料存卷足憑，就上開股權轉讓前被告全通公司之責任，自仍應由該公司負責，而無從免除。至於原股東與新股東間股權轉讓之權利義務事項，則由渠等股權轉讓契約予以規範，係屬另一問題，與被告全通公司對外之法律責任無涉，併予敘明。⒉被告全通公司雖抗辯本件係被告乙○○個人行為，公司未收
到任何收據及合約書，且乙○○於90年7月25日即離職，團費刷卡者，已匯給乙○○退還客戶，其他未收到團費云云，並提出從業人員基本資料影本1份為憑。惟查，被告乙○○招攬本件旅遊業務原定搭機出國日期為90年7月22日，已如前述，且依原告所提出商店名稱欄為被告全通公司之信用卡簽帳單存根影本所示，簽署日期係同年7月13日，均屬其仍任職被告全通公司期間，參諸前述被告乙○○自承其對外以被告全通公司名義招攬業務，本件事發後才離開該公司等語，及上開支付團費之信用卡簽帳單存根所示商店名稱亦係被告全通公司之情，顯然本件旅遊業務係被告乙○○受僱於被告全通公司期間，以該公司業務人員身分所為執行職務之行為無訛。按，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第188條第1項前段定有明文。被告乙○○因執行上開職務，挪用團費致原告無法成行，而不法侵害原告之權利，已如前述，被告全通公司為僱用人，依上開規定，自應與被告乙○○負連帶損害賠償責任，被告全通公司此部分亦不足採。
六、從而，原告依侵權行為法律關係，請求被告連帶給付原告各42,500元，及被告全通旅行社有限公司自起訴狀繕本送達翌日即92年6月10日起，被告乙○○自94年12月1日（即被告乙○○到庭之94年11月30日言詞辯論期日翌日）起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
七、至於原告就被告全通公司之請求，另併主張債務不履行損害賠償及解除契約回復原狀等法律關係部分，因原告同一聲請之請求，已經准許，此部分法律關係，即無再予論述之必要，附此敘明。
八、本判決所命給付各原告之金額，均未逾500,000元，應依職權宣告假執行。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第
2 項、第389條第1項第5款，判決如主文。中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
民事第二庭 法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 1 月 4 日
書記官 韓金發