臺灣士林地方法院民事判決 九十二年度訴字第八一九號
原 告即反訴被告 乙○○訴訟代理人 陳雲進律師被 告即反訴原告 甲○○ 住
身訴訟代理人 楊金順律師
游朝義律師右當事人間塗銷抵押權登記事件，經本院於民國九十二年十月六日辯論終結，茲判決如左：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段三小段第六五三地號土地（地目建、面積三百六十六平方公尺）、同段第六五三之一號土地（地目建、面積五平方公尺）所有權全部及其上建號臺北市○○區○○段三小段第三一六七九號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號建物所有權全部，於臺北市士林地政事務所登記次序：二、收件年期：民國八十九年、字號：士林字第三一四六○號、登記日期：八十九年二月二十一日、債權範圍：全部、權利價值：最高限額新臺幣參佰萬元、設定權利範圍：全部，所設定最高限額新臺幣參佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆佰伍拾萬元及自民國九十二年七月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔四分之三，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣壹佰伍拾萬元供擔保後，得假執行。
但反訴被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣肆佰伍拾萬元為反訴原告預供擔保或將請求之標的提存，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告即反訴被告方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：被告應將坐落臺北市○○區○○段三小段第六五三地號土地（地目建、面積三百六十六平方公尺）、同段第六五三之一號土地（地目建、面積五平方公尺）（下合稱「系爭土地」）所有權全部及其上建號臺北市○○區○○段三小段第三一六七九號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號建物（下稱「系爭建物」）所有權全部，於臺北市士林地政事務所登記次序：二、收件年期：民國八十九年、字號：士林字第三一四六○號、登記日期：八十九年二月二十一日、債權範圍：全部、權利價值：最高限額新臺幣（下同）三百萬元、設定權利範圍：全部，所設定最高限額三百萬元抵押權（下稱「系爭抵押權」）登記予以塗銷。
二、陳述：㈠被告於八十九年一月十六日與原告訂立不動產買賣契約書（下稱「系爭買賣契約
」），買受原告所有系爭土地及建物，價金八千萬元。依系爭買賣契約第三條第二款、第十九條第四款及同條第八款之約定，被告應於每年三月一日給付原告三百萬元（亦即第一期款一千五百萬元，分五年給付），且為擔保原告履行契約，乃將系爭土地及建物設定以被告已付第一期款三百萬元之系爭抵押權予被告（契約第十九條第十款參照）。詎於訂約後，被告僅於九十年三月一日給付第二期款三百萬元。迨九十一年三月一日之第三期款三百萬元，則未為給付，歷經原告定期催告，亦置之不理。
㈡原告因而聲明解除系爭買賣契約，並依約沒收被告已付價金六百萬元。系爭買賣
契約既經解除，不惟設定系爭抵押權之原因失所附麗，抑且系爭抵押權所擔保之債權亦不存在（因原告已履行契約，且依約沒收被告已付價金）。亦即系爭抵押債權所由發生之基礎原因已不存在，擔保債權已無發生之可能，系爭抵押債權確定之原因已然發生，且系爭抵押權所擔保存續期間內所可發生之債權，已確定不存在。此全然由於，系爭抵押債權所由生之系爭買賣契約，已因可歸於被告之事由，歷經原告定期催告以及聲明解約。依抵押權之從屬性，系爭抵押權失所附麗，應予塗銷。是無論基於解除契約回復原狀之法則（民法第二百五十九條）或所有權之作用（民法第七百六十七條），為重疊之合併，被告均應負塗銷系爭抵押權登記之義務。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈被告所辯不實，且依法不合：
⑴被告所辯：「信義房屋經紀人及對造均明示保證鄰地六五四、六五四之一、
六五五地號（下稱「系爭鄰地」）也要出售，可介紹被告購買，未來五年內一定可以購買，雖僅屬雙方口頭之約定，但仍應將其視為契約之一部」一節，原告否認被告此項主張。且經證人即仲介系爭買賣契約之信義房屋公司店長劉育榮結證稱：「我們店裏的人並沒有對李先生保證在五年之內，一定可以購買到相鄰這二筆土地，出賣人乙○○當時也並沒有對李先生保證說他一定可以買到相鄰之土地」、「我們不可能向被告李先生為保證，且買不買得（筆錄誤植為的）到相鄰土地，是李先生自己的事，乙○○根本不需要向他保證」等語；又證人即信義房屋公司經紀人蔡勝旭結證稱：「我們及賣方當時並沒有向李先生保證，他一定可以在五年內買到相鄰這兩筆土地」等語；另證人即信義房屋公司經紀人黃正豐亦結證稱：「當時我們並沒有向李先生保證說，一定可以買到相鄰兩筆土地這件事，．．．我們公司當時協商的人員及賣方乙○○均沒有向李先生保證，一定可以購買相鄰土地。如果李先生有提到，我們在契約上一定會加註作為解約條款」等語。是被告據上述不實主張，引用民法第二百六十五條所規定之不安抗辯，不惟失所失麗，抑且依法不合，蓋原告之財產於訂約後並無顯形減少之情事。
⑵又被告所辯：「五年內買到鄰地六五四、六五五、六五四之一土地，否則解
除買賣契約，返還價金」一節，原告亦否認被告此項主張，且經證人林百昆證稱：「．．．但因土地不是她（指原告）的，所以她也沒辦法保證李先生（指被告）一定可以買到鄰地．．．黃小姐部分（指原告）我沒有明確的聽到她承諾，．．．所以我不確定原告黃小姐是否有另外承諾」等語；又證人陳美妃證稱：「．．．並沒有說如果買不到的話，本件買賣契約的效果如何。．．．所以我不確定黃小姐是否有另外向被告保證如果買不到這三筆鄰地，願意退錢給李先生」等語。憑上開證言，足見被告所辯不實。至於證人林百昆、陳美妃於同一期日翻異前詞，改謂「我好像也有聽到黃小姐承諾，」、「黃小姐當時好像也有承諾」，既云「好像」，其為游移不定，閃爍其詞，顯係出於附和被告之說，即屬不實，極為顯明。
⒉本件被告給付價金遲延，歷經原告定期催告，亦不置理，原告因而聲明解約，
依法洵無不合。而原告乃依約沒收價金作為違約賠償（系爭買賣契約第九條第二項），為權利之正當行使，不生償還之問題，故無被告引用同時履行抗辯之餘地。
貳、反訴部分：
一、訴之聲明：㈠反訴原告之訴駁回。
㈡如受不利之判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠反訴原告所辯系爭買賣契約附有解除條件之說，顯係不實，已如上述。則反訴原
告引用民法第二百五十五條解約，即屬無據。況系爭買賣契約已經反訴被告合法聲明解除，有如前述，是反訴原告主張解約，依法不合。
㈡反訴被告沒收反訴原告所給付之價金，充作違約賠償，依法依約均屬正當。此外
，反訴被告因本件買賣而支付仲介服務費用一百萬元，反訴原告竟謂「反訴被告並未因解約而生任何損害」，尤屬無據。查系爭買賣價金為八千萬元，則反訴被告沒收反訴原告已付之價金六百萬元，尚無違約金過高之問題。
參、證據：提出系爭買賣契約書影本、系爭建物登記謄本、統一發票影本各一份、系爭土地登記謄本、掛號收信回執影本各二份、系爭土地及建物所有權狀影本、存證信函影本各三份。
乙、被告即反訴原告方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠系爭買賣契約未經原告合法解除：
⒈按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」
，次按「當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。」此分別為民法第二百六十四條第一項本文及第二百六十五條所明定，本件應有類推適用民法第二百六十五條不安抗辯規定之餘地。
⒉被告於八十九年二月十六日經信義房屋公司經紀人蔡勝旭及黃正豐介紹買進系
爭土地時，即知八十八年四月二日建築法規修正，當層樓地板面積建蔽率由百分之五十降為百分之四十五，倘僅購買系爭土地將不敷使用，且亦無法施作坡道式平面車位，故原猶豫不定，惟信義房屋經紀人及原告均明示保證系爭鄰地也要出售，可介紹被告購買，且未來五年內一定可以購得等語。雖僅屬雙方口頭之約定，惟仍應將其視為契約之一部，故系爭買賣契約應屬附有解除約款之買賣契約，此由被告嗣後委託建築師所設計之平面圖即可得知。
⒊被告之所以願出如此鉅額之價金，無非係要以系爭土地與系爭鄰地一併建築房
屋，且可規劃坡道式平面車位使用，此項事實亦為原告於訂約時所認識。故締約後被告均依約履行，並給付六百萬元，惟至九十一年三月一日第三期繳款前夕，經被告詢問信義房屋公司，始知系爭鄰地地主均無出售之意願，被告始拒絕給付第三期款：
⑴兩造簽約時在場之證人林百昆、陳美妃均證稱，八十九年二月十六日締結系
爭買賣契約時，原告及仲介人均曾允諾要讓被告在五年內取得鄰地，林百昆證稱：「當天有陪同甲○○至信義房屋仲介公司總部代書處簽約，．．．簽約時有甲○○、陳美妃、我、地主夫婦、信義房屋有三位及一位女代書。且甲○○有表示相鄰土地要一併購入，信義房屋有表示鄰地地主有簽委任狀，可賣給李鄰地，而地主乙○○亦說保證從旁協助取得。李說一定要買到，如未能買到就要退錢不買。」；且證人陳美妃亦證言：「甲○○與乙○○簽約訂買賣契約時我在場，．．．簽約時李有要求鄰地要一併買入，．．．當時信義房屋經紀人說：『鄰地亦要賣，李一定可以買到。』，當時李確實有說如果未買到鄰地就不買了，且乙○○一直點頭說：「他們都在國外，有要賣這塊土地，因為簽約比較晚，只是口頭講，但未記入契約。他們（即經紀人及原告）均異口同聲說：『一定可以買到』，亦聽到乙○○在結束簽約前二十分鐘向甲○○說：『如果未買到鄰地，不算違約罰款，退款給被告』，且要逐次設定抵押權。」。前述二位證人係採隔離訊問方式，故無串證之虞。
⑵證人劉育榮、蔡勝旭、黃正豐之證言，部分顯不可採：
①簽約時有誰在場：劉育榮稱原告之先生未參與簽約，此與蔡勝旭及黃正豐所言不同。
②是否有約定逐年就支付價額均加入設定所擔保之金額：劉育榮、蔡勝旭均
稱不記得，惟黃正豐表示雙方確有協商被告支付價金要設定抵押權，但契約中並無記載逐年支付之款項均加入設定。
③簽約當時是否有空調：劉育榮稱空調正常運作，此與蔡勝旭及黃正豐所言不同。
④信義房屋公司經紀人或原告是否有保證五年內要使被告一併購得系爭鄰地
：三名證人均稱無，惟倘信義房屋公司經紀人或原告確有作前述保證，則此時系爭買賣契約豈非無法履行，且將面臨解除或無效之命運，信義房屋公司不但無法賺取高額仲介費，甚至可能被訴請損害賠償，故三名證人豈可能承認上情？是就此部分證言不足採信。
⒋兩造於簽約當時亦約定，應逐年就被告所給付之金額加入系爭抵押權所擔保設
定之金額，此在證人黃正豐於七月三十一日到庭證稱：「雙方協商確實有講到李所支付之價款要設抵押權供擔保以保障買方付價金之利益，僅契約中並無記載逐年支付之款項均加入設定。」足證兩造於簽約時，確實有約定應就被告所支付之價款逐年設定，此亦較符合一般交易慣例。而被告於第三期款給付前夕，始發覺設定系爭抵押權之金額僅有第一期款之三百萬元，第二期所支付之三百萬並未再設定，故被告始停止第三期款之給付。
⒌原告於九十一年三月二十日發函催告被告應給付第三期款三百萬元，被告收函
後立即透過原告經紀人蔡勝旭與對造取得協商，嗣後蔡勝旭即通知被告，原告答應延緩至九十二年年底讓被告考慮是否要繼續履行契約，孰知原告卻於期限前向被告解除契約並提出本訴，實有違誠信原則。
⒍按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」，為
民法第二百三十條所明定。原告確曾於簽約時向被告保證能使被告在五年內一併購得系爭鄰地，且亦承諾要就被告逐年給付之金額逐年設定抵押權予被告，惟原告迄今均未履行上述義務，被告依民法第二百六十四條、第二百六十五條及第二百三十條之規定，自得拒絕給付第三期價款。退步言，原告解除契約之意思表示亦有違誠信原則，是原告解除契約，於法不合。
㈡退萬步言，縱系爭買賣契約業經原告合法解除，依民法第二百五十九條第二款之
規定，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務：受領之給付為金錢者，應附加自受領時之利息償還之。被告已給付原告六百萬元，今契約既經解除，原告應償還六百萬元及自受領時起之利息。次按「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條之規定」、「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」，此亦為民法第二百六十一條、第二百六十四條第一項前段所明定。故被告主張同時履行抗辯權，在原告未償還六百萬元及自受領時起之利息前，被告拒絕塗銷系爭抵押權登記。
貳、反訴部分：
一、聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告六百萬元，暨自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠系爭買賣契約應屬附解除條件之買賣契約，合先敘明。
㈡縱鈞院認定系爭買賣契約有效存在，反訴原告爰依民法規定，向反訴被告為解除契約之意思表示：
⒈按民法第九十二條第一項本文規定：「因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，
表意人得撤銷其意思表示。」如前所述，反訴原告購買系爭土地之目的係為建築房屋並規劃坡道式平面車位使用，此亦為反訴被告所明知，且反訴被告與居間人一再向反訴原告表示可以在五年內讓反訴原告連同系爭鄰地一併購得，否則反訴原告豈可能以八千萬元之高價購買在建築上有法令限制而無法為自己所欲使用之土地？⒉系爭買賣契約中確實包含「倘對造未於五年內，保證能讓反訴原告一併購得鄰
地，否則契約得為解除」之約款。反訴被告一再否認有保證約款之存在，更難期待其能繼續履行「保證條款」。按民法第二百五十五條規定：「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除契約。」，反訴被告既已無法繼續履行「保證條款」之意思，且其亦未有履行「逐年設定抵押權」之意思，故反訴原告爰依民法第二百五十五條之規定，向反訴被告為解除系爭買賣契約之意思表示。
⒊系爭買賣契約既經解除，按民法第二百五十九條第二款之規定，反訴被告受領反訴原告給付之六百萬元，應附加自受領時起之利息償還。
㈢退步言，違約賠償金亦顯過高：
⒈按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違
約金。」「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」民法第二百五十一條、最高法院四十九年度臺上字第八○七號判例著有明文。
⒉反訴原告已為一部價金之履行，然反訴被告至今並無任何對待給付，亦即系爭
土地之所有權仍為反訴被告所有，且系爭土地現仍出租他人使用，且迄今所收取之租金已逾三百四十二萬元，反訴被告並未因解除契約而生任何損害，縱有亦只有一百萬元之仲介費損失，故參照最高法院四十九年度臺上字第八○七號判例意旨，以六百萬元為違約賠償金，顯屬過高，懇請鈞院減至相當之數額。
參、證據：提出系爭土地地籍圖謄本影本、租賃契約影本、房屋平面設計圖影本各一份，並聲請訊問證人林百昆、陳美妃、黃正豐、劉育榮、蔡勝旭。
理 由
甲、程序方面被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第二百五十九條第一項定有明文。且依同法第二百六十條第一項規定，反訴之標的，須與本訴之標的及其防禦方法相牽連者，始得提起。而民事訴訟法第二百六十條第一項，所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院七十年度台抗字第五二二號判決參照）。本件原告以被告未依約給付買賣系爭土地及建物之第三期款三百萬元，經其定期催告未果，遂以存證信函向被告為解除契約之意思表示，系爭買賣契約既經解除，則設定系爭抵押權所擔保債權之原因，即確定不會發生為由，依民法第二百五十九條及第七百六十七條之規定，起訴請求被告塗銷系爭抵押權登記，被告嗣於本訴繫屬中之九十二年七月七日，以系爭買賣契約簽訂時，原告及信義房屋公司經紀人保證被告能於五年內購得系爭鄰地，並承諾於被告分期支付價款後，願將每次所收取之價款逐次設定同額之抵押權予被告，以擔保原告履行契約，詎原告及信義房屋公司經紀人嗣後均否認曾向被告為上開保證，系爭鄰地地主亦無出售之意願，且原告除將被告支付之第一期款三百萬元，設定同額之系爭抵押權予被告外，亦未依約將被告所支付之第二期款三百萬元，設定同額之抵押權予被告，被告始拒付第三期款，且被告依民法第二百五十五條之規定向原告為解除系爭買賣契約之意思表示為由，向本院提起反訴，並依民法第二百五十九條第二款之規定，請求原告附加利息返還六百萬元。是本訴部分與反訴部分之請求，均係本於他方當事人違反系爭買賣契約，而主張契約上及法律上之權利，亦即當事人雙方所主張訴訟標的之法律關係及作為攻擊、防禦方法所主張之法律關係，係由同一法律關係所發生，應可認反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間有牽連關係，揆諸前開規定及說明，被告於本件本訴繫屬中提起反訴，於法相合，應予准許，先此敘明。
乙、實體方面
壹、本訴部分
一、本件原告起訴主張：被告於八十九年一月十六日與原告訂立系爭買賣契約，買受原告所有系爭土地及建物，價金八千萬元，被告應於每年三月一日給付原告三百萬元（亦即第一期款一千五百萬元，分五年給付），且為擔保原告履行契約，原告應將系爭土地及建物設定以被告已付第一期款三百萬元之系爭抵押權予被告，詎於兩造訂約後，被告雖先後依約給付原告第一、二期款共六百萬元，惟應於九十一年三月一日給付之第三期款三百萬元，則迄未給付，經原告定期催告，亦置之不理，原告乃以存證信函向被告解除系爭買賣契約，並沒收被告已付之價金六百萬元，系爭買賣契約既經解除，系爭抵押債權所由發生之基礎原因已不存在，其所擔保之債權亦無發生之可能，依抵押權之從屬性，系爭抵押權應失所附麗，，為此，依民法第二百五十九條解除契約回復原狀之規定及同法第七百六十七條所有權之作用，訴請被告塗銷系爭抵押權登記等語。
二、被告則以：兩造於訂約時，原告及信義房屋公司經紀人均向被告保證被告一定能於五年內買受系爭鄰地，且原告亦承諾於被告分期支付價款後，願將每次所收取之價款逐次設定同額之抵押權予被告，以擔保原告履行契約，上開約定雖未載明於系爭買賣契約內，惟仍應視為系爭買賣契約之一部，然至九十一年三月一日第三期繳款前夕，原告及信義房屋公司經紀人竟均否認曾向被告為上開保證，系爭鄰地地主亦無出售之意願，且原告除將被告支付之第一期款三百萬元，設定同額之系爭抵押權予被告外，亦未依約將被告所支付之第二期款三百萬元，設定同額之抵押權予被告，被告始因可歸責於原告之事由，而依民法第二百六十四條、第二百六十五條之規定，拒付第三期價款，應不負遲延責任，況被告於九十一年三月二十日收受原告之催告函後，即透過信義房屋公司經紀人蔡勝旭與原告協商，嗣後蔡勝旭即通知被告，表示原告答應延緩至九十二年年底讓被告考慮是否要繼續履行契約，詎原告竟於期限前對被告解除契約，實有違誠信原則，亦於法不合；又縱系爭買賣契約業經原告合法解除，被告應塗銷系爭抵押權，惟依民法第二百五十九條第二款之規定，原告亦應償還被告已給付之六百萬元價款及自受領時起之利息，爰主張同時履行抗辯權，在原告未償還六百萬元及自受領時起之利息前，拒絕塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。
三、原告主張被告於八十九年一月十六日與原告訂立系爭買賣契約，買受原告所有系爭土地及建物，價金八千萬元，被告應於每年三月一日給付原告三百萬元（亦即第一期款一千五百萬元，分五年給付），並為擔保原告履行契約，原告應將系爭土地及建物設定以被告已付第一期款三百萬元之系爭抵押權予被告，且於兩造訂約後，被告已先後依約給付原告第一、二期款共六百萬元，惟應於九十一年三月一日給付之第三期款三百萬元，則迄未給付等事實，業據其提出與所述相符之系爭買賣契約書影本、系爭建物登記謄本各一份、系爭土地登記謄本二份、系爭土地及建物所有權狀影本三份為證，並為被告所不爭執，堪認為真正。
四、原告主張因被告遲延給付第三期價款，經其定期催告被告給付未果後，再以存證信函向被告解除系爭買賣契約之事實，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點即在於原告是否確曾於訂約時，向被告保證被告一定能於五年內買受系爭鄰地，並承諾於被告分期支付價款後，願將每次所收取之價款逐次設定同額之抵押權予被告，以擔保原告履行契約？如原告確曾對被告為上開保證及承諾，則上開保證與承諾與分期價金之給付間，是否有先為或對待給付之關係？而於原告對被告解除契約時，被告是否應負遲延責任？茲分述如下：
㈠被告辯稱原告曾於訂約時，向被告保證被告一定能於五年內買受系爭鄰地之事實
，已為原告及證人即時任信義房屋公司士林店店長劉育榮、經紀人蔡勝旭、黃正豐所否認，被告雖舉證人林百昆、陳美妃為證，惟查：
⒈證人即陪同被告前往與原告簽約之友人林百昆於九十二年七月二十一日本院言
詞辯論時到場，經本院隔離訊問時結證稱：「（法官提示系爭買賣契約書，問：你是否見過這份合約書？）是，簽約當時我有在場。．．．洽談過程中被告曾提到除了這二筆土地之外，仍希望可以買到相鄰之三筆土地，李先生當場有表達希望能將相鄰之土地一併購入，信義房屋也表示等到他們與相鄰土地地主簽約之後也可以將土地賣給李先生，當時原告黃小姐有提到可以保證從旁協助李先生於五年內購買相鄰土地，但因為土地不是她的，所以她也沒辦法保證李先生一定可以買到鄰地。當時李先生有告訴原告說他一定要一併購得相鄰的三筆土地才符合他的需要，原告則回答說『你放心我一定會幫助你購買這三筆土地』，就我目前記憶中所及確實有聽到李先生有要求一定要在五年內購買這三筆土地才夠他使用，如果買不到就不買了。黃小姐部分我沒有明確的聽到他承諾，只是一直強調會幫忙，但黃小姐所講的每句話我並不是都有聽到，所以我不確定原告黃小姐是否有另外承諾被告」等語，顯見於兩造簽約時，被告雖曾表達欲一併購買系爭鄰地之意願，惟因原告並非系爭鄰地之所有權人，信義房屋公司之經紀人及原告當場僅向被告表示願協助其承購系爭鄰地，且無法保證被告一定可購得系爭鄰地。況被告於證人林百昆為上開證述後，亦表示：「原告在簽約快結束前二十分鐘有表示說，隔壁土地是他的好鄰居，他雖然不能百分之百保證我可以買到鄰地，但他可以盡量協助我買到相鄰土地」等語，尤足徵原告於簽約當場並未向被告保證其必可購得系爭鄰地。
⒉證人即陪同被告前往與原告簽約之友人陳美妃於九十二年七月二十一日本院言
詞辯論時到場，經本院隔離訊問時結證稱：「因為這塊土地（即系爭土地）本身不是邊地，且土地太小，本來李先生嫌太小不願購買，但後來信義房屋的蔡先生及黃先生當時都有講說旁邊的土地快要賣了，他們可以協助李先生購買，所以李先生才會同意簽約」等語，與證人林百昆之前開證述相符，應堪採信。
至於證人陳美妃雖又證稱：「當時信義房屋的蔡先生及黃先生當場告訴被告李先生說相鄰土地的地主都要賣，李先生一定可以買的到」、「原告當場也一再點頭並表示這些地主都在國外，一定可以買的到」、「信義房屋及原告都保證被告一定買得到相鄰的土地，當場他們只是一直強調一定買的到，並沒有說如果買不到的話本件買賣契約的效果如何」等語，非但與證人林百昆之前開證言及被告嗣後之說法不符，況因原告及信義房屋公司經紀人均非系爭鄰地之所有權人，又影響被告得否買受系爭鄰地之因素甚多，且該因素多非原告及信義房屋公司之經紀人所能掌控，是原告及信義房屋公司經紀人向被告表示願協助其承購系爭鄰地，尚稱合理，至於保證被告一定可購得系爭鄰地等語，則與常情不合，應不足採。
⒊至於被告即反訴原告甲○○於上開期日辯稱：「如果我買不到（系爭鄰地），
則他（即原告）希望可以不罰錢而將我交給原告的款項還給我」等語後，證人陳美妃、林百昆雖亦分別附和稱：「我好像也有聽到黃小姐承諾李先生說如果李先生買不到相鄰的土地，他願意將所收的款項如數退還」、「我當時在旁邊有聽到李先生說將房租讓給黃小姐收取，但如果他買不到相鄰的土地，就要求退還價金，黃小姐當時好像也有承諾」等語，惟因原告非系爭鄰地之所有權人，影響被告得否買受系爭鄰地之因素又非原告所得掌控，是原告不可能保證被告一定可購得系爭鄰地，已如前述，則原告更不可能將系爭買賣契約之效力繫於非其所能掌控之條件是否成就之上，故被告及證人陳美妃、林百昆之前開辯詞及證言，殊無足採。
⒋原告既未於訂約時，向被告保證被告一定能於五年內買受系爭鄰地，則被告主張系爭買賣契約附有上開保證約款之解除條件等情，自非可採。
㈡被告又辯稱原告承諾於被告分期支付價款後，願將每次所收取之價款逐次設定同
額之抵押權予被告，以擔保原告履行契約等情，亦為被告所否認，經查，系爭買賣契約第十九條第十項雖僅約定：「雙方合意於簽約手續完成後，即辦理反設定手續，甲方（即被告）為權利人，乙方（即原告）為義務人，設定金額新臺幣參佰萬元，以為甲方已支付款項之擔保」等語，惟證人陳美妃於上開期日則結證稱兩造於簽約時確有約定於被告分期支付價款後，願將每次所收取之價款逐次設定同額之抵押權予被告等語，且證人即信義房屋公司經紀人黃正豐亦於九十二年七月三十一日本院言詞辯論時到場結證稱：「簽訂契約當時我是李先生的經紀人」、「協商過程中為了要保證買方李先生付價金的利益，雙方協雙過程中確實有談到李先生所支付的價款要設定抵押權以供擔保這個精神，但契約中並沒有記載將李先生逐年支付的款項均加入設定所擔保之金額」等語。顯見兩造雖未於系爭買賣契約內載明，兩造間確有除第一期簽約款三百萬元外，於被告嗣後分期支付價款後，原告亦應逐次設定同額之抵押權予被告之約定存在。
㈢兩造間雖有原告應於被告分期支付價款後，將每次所收取之價款逐次設定同額之
抵押權予被告之約定，惟揆諸被告之辯詞及證人之證言，尚難認抵押權之設定與次期價款之給付間，有先為或對待給付之關係存在。況兩者間縱有對待給付之關係，惟按「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責」（最高法院五十年度臺上字第一五五０號判例參照）。被告復未能舉證證明其已於原告催告其給付第三期價款期限屆滿前，曾因原告未依約將其所收取之第二期價款設定同額之抵押權予被告，而向原告行使同時履行抗辯權，則依前揭判例意旨，被告仍不能免其應付之給付遲延責任。
㈣按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期
限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。又依系爭買賣契約第九條第二款約定，甲方（即被告）全部或一部不按本約第三條付款約定條件付款時，如經乙方（即原告）通知限期繳納，逾期仍不履行時，乙方得解除本契約，並沒收甲方已繳價款作為違約賠償。本件原告於被告未依約於九十一年三月一日給付第三期價款三百萬元後，即於九十一年三月二十日以存證信函催告被告於七日內給付，被告於翌日收受後，仍未依限付款，原告乃於同年四月八日依民法第二百五十四條之規定及系爭買賣契約第九條第二款之約定，再以存證信函向被告為解除系爭買賣契約之意思表示，被告並於翌日收受，是系爭買賣契約業經原告於九十一年四月九日合法解除，應堪認定。從而，被告於原告合法解除系爭買賣契約後之九十二年七月七日，始向原告為解除契約之意思表示，自不生合法解除契約之效力。
㈤至被告辯稱其於收受原告定期催告函後，即透過原告經紀人蔡勝旭與對造取得協
商，嗣後蔡勝旭即通知被告，原告答應延緩至九十二年年底讓被告考慮是否要繼續履行契約等情，惟為原告所否認，而證人蔡勝旭於九十二年十月六日本院言詞辯論時到場結證稱：「我不記得李先生有透過我去跟黃小姐聯絡，也不記得黃小姐有答應延期到九十二年年底讓李先生履行契約」等語，且被告就此亦無法舉證以實其說，則其所辯上情，應不足採。是被告辯稱原告於九十二年年底期限前向被告解除契約並提出本訴，有違誠信原則等語，洵屬無據。
五、次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條中段定有明文。本件系爭買賣契約既經原告合法解除，則系爭抵押權所擔保之債權即原告因債務不履行所負之損害賠償責任，即確定不會發生，是原告依民法第七百六十七條規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，為有理由，應予准許。
六、原告依據民法第七百六十七條中段之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，既經准許，則其另依同法第二百五十九條之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，即無庸再予審酌（實則原告亦無從依該條各款之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記），併予敘明。
七、又按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文。且此項互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，固得拒絕自己之給付（最高法院九十一年度臺上字第一四九二號判決參照）。惟如雙務契約解除後，當事人一方係依民法第二百五十九條規定以外之法律關係，向他方請求給付時，縱其依該條規定對他方負有回復原狀之義務，然因二者並非基於同一法律關係所生之義務，是他方即不得依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，行使同時履行抗辯權。本件系爭買賣契約經原告解除後，雖原告並主張其已依系爭買賣契約第九條第二款之約定，將被告已繳之價金沒收充作違約金，惟本院因認該約定之違約金過高予以核減（詳後反訴部分所述），則超過本院核減部分，原告已無違約金債權之存在，仍屬被告繳付之價金，是依民法第二百五十九條第二款之規定，原告仍負有返還已受領超過本院核減部分之價金及自受領該部分價金時起之利息予被告之義務，惟因此一回復原狀義務，與被告依民法第七百六十七條中段所負塗銷系爭抵押權登記之義務，二者間並非基於同一法律關係所生，是被告依民法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，行使同時履行抗辯權，亦屬無據。
貳、反訴部分
一、反訴原告起訴主張：系爭買賣契約係附有解除條件之買賣契約，且解除條件業已成就，系爭買賣契約失其效力；如系爭買賣契約並非附有解除條件之買賣契約，因系爭買賣契約中確實包含「倘對造未於五年內，保證能讓反訴原告一併購得鄰地，否則契約得為解除」之約款，而反訴被告已無法繼續履行「保證條款」，且其亦未履行「逐年設定抵押權」之義務，反訴原告爰依民法第二百五十五條之規定，向反訴被告為解除系爭買賣契約之意思表示，並依同法第二百五十九條第二款之規定，訴請反訴被告返還其已付之六百萬元價金及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；又如系爭買賣契約業經反訴被告解除，因反訴原告已給付一部價金，然反訴被告至今並無任何對待給付，亦即系爭土地之所有權仍為反訴被告所有，且系爭土地現仍出租他人使用，且迄今所收取之租金已逾三百四十二萬元，反訴被告並未因解除契約而生任何損害，縱有亦只有一百萬元之仲介費損失，故參照最高法院四十九年度臺上字第八○七號判例意旨，反訴被告以反訴原告所給付之六百萬元全部作為違約賠償金，顯屬過高，懇請酌減至相當之數額，並依上開規定，命反訴被告將超過之金額返還予反訴原告等語。
二、反訴被告則以：系爭買賣契約並未附有解除條件，反訴被告亦未保證反訴原告定能於五年內購得系爭鄰地，或承諾於反訴原告分期支付價款後，將每次所收取之價款逐次設定同額之抵押權予反訴原告，是反訴原告依民法第二百五十五條解約，即屬無據，況系爭買賣契約已經反訴被告合法聲明解除，是反訴原告自已無從主張解約；又反訴被告沒收反訴原告所給付之價金，充作違約賠償，依法依約均屬正當，而反訴被告因本件買賣已支付仲介服務費用一百萬元，反訴原告竟謂「反訴被告並未因解約而生任何損害」，尤屬無據，且本件買賣總價為八千萬元，反訴被告沒收反訴原告已付之六百萬元價金，尚無違約金過高之問題等語，資為抗辯。
三、系爭買賣契約並非附有解除條件之買賣契約，已如前於本訴時所述，是反訴原告主張系爭買賣契約已因解除條件成就而失其效力等情，洵不足採；又反訴被告並未保證反訴原告定能於五年內購得系爭鄰地，雖曾承諾於反訴原告分期支付價款後，將每次所收取之價款逐次設定同額之抵押權予反訴原告，惟因抵押權之設定與次期價款之給付間，並無先為或對待給付之關係存在，或兩者間縱有對待給付之關係，惟因反訴原告並未於反訴被告催告其給付第三期價款期限屆滿前，曾因反訴被告未依約將其所收取之第二期價款設定同額之抵押權予反訴原告，而向反訴被告行使同時履行抗辯權，反訴原告仍不能免其應付之給付遲延責任，是系爭買賣契約業經反訴被告於九十一年四月九日合法解除，反訴原告於反訴被告解除系爭買賣契約後之九十二年七月七日，始依民法第二百五十五條之規定，向反訴被告為解除契約之意思表示，自不生合法解除契約之效力，均如前於本訴時所述，是反訴原告依民法第二百五十九條第二款之規定，訴請反訴被告返還其已付之價金六百萬元及遲延利息，即屬無據。
四、按兩造於系爭合約第九條「違約處罰」第二款約定：「甲方（即反訴原告）全部或一部分不按本約第三條付款約定付款時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）甲方應加付按該期未履行支付價款千分之二計算滯納金，於補交時一併繳清。如經乙方通知限期繳納，逾期仍不履行時，乙方得解除本契約，並沒收甲方已繳價款作為違約賠償」等語。其中關於反訴被告解除契約後之法律效果，反訴被告沒收反訴原告已繳之價金作為違約賠償，係屬於因反訴原告債務不履行所生損害賠償總額之預定，亦即為違約金之性質。又按當事人固得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條第一項、第二百五十二條分別規定甚明。是約定之違約金苟有過高情事，法院即得依上開規定核減至相當之數額。而法院依民法第二百五十二條以職權酌減至相當之數額，其標準仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能按期履行債務時，債權人可享受之一切利益等情形定之，而非僅以約定一日之違約金若干為衡量之標準（最高法院四十九年度臺上字第八○七號判例、五十一年度臺上字第十九號判例參照）。經審酌反訴被告已因本件買賣給付信義房屋公司一百萬元仲介費用，系爭合約總價款為八千萬元，反訴原告已先後於兩造簽約日即八十九年二月十六日及九十年三月一日各給付反訴被告三百萬元共六百萬元，反訴被告從未將系爭土地及建物所有權移轉登記予反訴原告，亦從未將上開不動產交付予反訴原告，而係自行按其原訂計畫出租予第三人，並收取租金，實際所受之損害非鉅，反訴被告因反訴原告依約履行所可享受之價金利益及現今之社會經濟狀況等一切情狀，認為系爭買賣契約第九條第二款關於違約金之約定尚嫌過高，應核減為一百五十萬元，較為公允。
五、次按契約解除，當事人雙方互負回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第二款定有明文。又買賣契約出賣人解除契約時，主張依約將買受人已付之價金充作違約金，惟倘約定之違約金額確屬過高，經法院核減其金額者，超過經法院核減金額之部分，出賣人已無違約金債權存在，仍屬買受人已付之價金，是買受人即得依民法第二百五十九條第二款之規定，請求出賣人返還（最高法院八十六年度臺上字第二三００號、八十八年度臺上字第七一六號、九十年度臺上字第一三七三號判決參照）。本件反訴被告雖已合法解除系爭買賣契約，並依該契約第九條第二款之約定，將反訴原告所付之價金六百萬元充作違約賠償，惟因上開約定之違約金過高，應核減為一百五十萬元，較為公允，已如前述，從而，反訴原告依民法第二百五十九條第二款之規定，於訴請反訴被告給付四百五十萬元及自反訴狀繕本送達翌日即九十二年七月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計付利息之範圍內，洵屬有據，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即非正當，為無理由，應予駁回。
六、本件反訴兩造均陳明就反訴原告之請求，願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就反訴原告勝訴部分，經核均與法相合，爰分別酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
參、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十四 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 張國勳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十九 日~B法院書記官 林郁菁